Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 29 de Abril de 2004

DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS DADOS POR PROBADOS

…..Habiéndose agotado la etapa de recepción de todas las pruebas ofrecidas por las partes analizadas entre sí y confrontadas todas y cada una de ellas con los argumentos expresados por las mismas, toca ahora a este Tribunal de Juicio Unipersonal N°.3, mediante el principio de inmediación procesal establecer en forma precisa y circunstanciada los hechos que considera debidamente acreditados en el debate oral y así tenemos: en fecha 13 de Diciembre de 2002; en horas de la tarde, entre tres y cuatro de la tarde, tres sujetos uno armado, se presentaron al negocio La Clínica del Celular, ubicado en la avenida M.J. entre Arzobispo Méndez y 5 de Julio, y amarrando al dueño de la tienda ciudadano A.E.B. y a su secretaria Rosmary Coromoto Quintero Cruz, se apoderaron bajo violencias y amenazas, dos celulares y dos cargadores, así como la camioneta Blazer, placas CAA-04Y, color Beige; propiedad del dueño del negocio; siendo capturados los tres sujetos por los Funcionarios Policiales de este Estado, Agentes C.G. y J.A.H.M.; a escasos minutos y a poca distancia de donde ocurrieron los hechos, cuando fueron perseguidos por los funcionarios motorizados en unas motos motor 1600, cuando eran perseguidos en el perímetro urbano de la ciudad, se desplazaron entre la M. delP., calle Plaza y A.V., habiendo un enfrentamiento cuando fueron visualizados por los policías, con armas de fuego; terminando el procedimiento cuando los ocupantes de la camioneta Blazer impactan de frente con un poste por la avenida Ribereña, cerca de la Clínica Caritas; siendo aprehendidos como a los cinco minutos de ser perseguidos, siendo capturados por el Funcionario C.G. , el acusado N.H. a quien le incauta un arma calibre 38 en buen estado de funcionamiento a balas del mismo calibre y dos cartuchos percutados, como a 50 metros de donde chocan la camioneta, una vez que salen huyendo hacia la derecha él y el coacusado J.A.P. en una casa, a 20 metros de donde capturan a Néstor y a 70 metros de la camioneta: y al acusado J.E.B. lo captura el funcionario J.A.H., cuando este trata de huir de frente a la camioneta como a 50 metros cerca de la Clínica Caritas, frente a la casa del Ciudadano A.J.B., a quien se le incauta un celular; siendo visualizado por los funcionarios como el conductor de la camioneta el acusado J.A.P.; siendo reconocida por la victima la camioneta Blazer de su propiedad, cuando llegó al sitio y posteriormente el celular y los dos cargadores como los que les sustrajeron de su negocio…….

……..Hechas las anteriores consideraciones con respecto a la culpabilidad de los acusados tenemos:

A los fines de establecer la responsabilidad penal, se hace necesario establecer la relación de causalidad, tal como lo establece el doctrinario F.M.C., en su texto Teoría General del Delito; así como por el Tratadista H.G.A., Arteaga Sánchez y otros que establecen como Conditio sine qua non, establecer el nexo causal a los fines de determinar responsabilidad penal aunado al concurso de todos los elementos del delito. Así tenemos en el caso concreto que en el recorrido realizado por los aquí acusados y condenados se evidencia que los mismos en fecha viernes 13-12-02, en horas de la tarde entre tres y cuatro, dieron inició a la ejecución de un Robo Agravado en el casco Urbano de esta Ciudad, específicamente en la Clínica del Celular avenida M.J., amarrando con precintos plásticos al dueño del negocio ciudadano A.E.B. y su secretaria R.Q., y amenazándolos de muerte con arma de fuego, de allí son perseguidos por la victima y dos Funcionarios Policiales, motorizados al momento de la huida en la camioneta Blazer, color Beige, placas CAA-04Y, propiedad de la victima; quienes debido al exceso de velocidad colisionan con un poste de luz en la avenida Ribereña a escasos cinco minutos de haberse cometido el hecho son capturados por los funcionarios policiales, cuando visualizan que los tripulantes de la camioneta salen corriendo, identificándose a N.H., como la persona que portaba un arma calibre 38; al acusado J.A.P. captura a escasos 70 metros de donde impacto la camioneta en una casa de habitación cuando el funcionario visualiza que salta la pared de un solar y lo señalan que se metió allí los vecinos del sector, y señalado por los funcionarios como la persona que salió corriendo del lado del conductor y en cuanto al coacusado J.E.B. capturado a 50 metros de frente a la camioneta, con un celular.

Tomando en cuenta de conformidad con el artículo 22 del COPP, que el método utilizado es la Sana Critica, a través de los los razonamientos lógicos, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, así se resuelve.

La lógica racional y máximas que utiliza quien aquí decide se basan en el sentido común, siendo imposible poderles atribuir delitos distintos, al ubicarnos en el tiempo, espacio y modo, como ocurrieron los hechos; ya que el aprovechamiento pudo ser un móvil, lo cual no demostrado al tomarse en cuenta el poco tiempo y circunstancias de la distancia en que fueron capturados, calificado como flagrante la aprehensión de los mismos sin oposición oportuna a esa decisión del Juez de Control y con los objetos propios del delito reconocidos como suyos por la victima. No quedando así dudas de causalidad, en el plano estrictamente lógico y causal, y aplicando la única Teoría correcta y admisible, es la Doctrina de la equivalencia de condiciones, siendo todas las condiciones equivalentes de un resultado antijurídico, teniendo todas el mismo valor en lo que respecta al aspecto causal, son todas indispensables para la producción de ese resultado antijurídico, por lo que se establece que toda persona que haya puesto alguna de estas condiciones debe ser responsable penalmente en Orden a dicho resultado antijurídico (VON BURI); en el caso concreto existen condiciones simultaneas del resultado como lo fue la comprobación del hallazgo del material sintético plástico (precinto) que consta en el acta incorporada por su lectura en la inspección ocular del sitio y del dicho de las victimas, que fueron amarradas, del arma de fuego con la que presuntamente fueron amenazadas la cual le fue incautada una arma a uno de los coacusados, de la precisión de la victima de que eran tres sujetos, causalidad de que fueron capturados tres sujetos por los Funcionarios Policiales con los objetos es decir, camioneta Blazer y recuperado un celular y dos cargadores; lo que indica una sucesión temporal entre la acción y resultado, de allí se desprenden que los demás elementos del delito acción tipicidad y culpabilidad se encuentran demostrados, toda vez que no fue desvirtuada las mismas en el debate por los acusados y su defensa, habiendo tenido la oportunidad de ofrecer pruebas que demostraran la situación distinta de lo señalado por los funcionarios Policiales y del modo como ocurrieron los hechos, se ve invertida la carga probatoria a la Defensa.

Se hace igualmente la observación que aún cuando ha transcurrido un año desde el día en que ocurrieron los hechos las deposiciones tanto de las victimas y funcionarios, merecieron fe al ser responsables al admitir y no querer especular en sus testimonios, al abstenerse de responder situaciones que por el transcurso del tiempo acarrea especulación, y aún a pesar del nerviosismo de las victimas, puntualizaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. Es igualmente imposible que los Funcionarios hayan especulado del proceso cuando los resultados fueron inequívocos y coherentes con lo expuesto por las victimas, quedando así demostrado la responsabilidad penal de los aquí acusados, siendo aunado tanto lo expuesto por las victimas como por los Funcionarios. Hace notar quien aquí decide que por conocer el perímetro urbano en el cual se realizó la persecución siendo plena centro de esta ciudad, se demostró ante la persecución que se actuó con la diligencia debida tanto por los Funcionarios, como por la victima; recorrido que al terminar el procedimiento, verificó en escasos cinco minutos la captura de los aquí acusados, con los objetos que le fueron robados a la victima.

En cuanto al acusado N.M.H. se comprobó en este juicio que el mismo sí participó en los hechos, ya que de la declaración rendida por los testigos, así se demuestra; así como la de los acusados J.A.P. y J.E.B.M..

Todos estos elementos de juicio ya acreditados y probados llevan ala convicción plena, y a través de la lógica y máximas de experiencia de que dichos acusados sí participaron en los hechos que le han sido imputados.

TERCERO

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Establecidos los hechos en el presente caso, considera este Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Unipersonal Nro.3, que se encuentra comprobada la comisión de los delitos de los delitos de Robo Agravado previstos y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal, Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el Artículo 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometidos en perjuicio del Ciudadano A.E.B., para los acusados N.M.H., J.A.P. y J.E.B.M., además para el coacusado N.M.H., el Delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Penal; compartiendo plenamente la calificación jurídica hecha por el Ministerio Público; siéndole imputados tales hechos punibles a los acusados supra identificados. En concurso real de delito previsto y sancionado en el Artículo 87 del Código Penal.

El delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código penal establece: “ Cuando alguno de los Delitos previstos en los artículo precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada,……., o si, en fin se hubiere cometido con ataque a la libertad individual; la pena de presidió será por tiempo de ocho a dieciséis años, sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas; de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.” El Delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor se encuentra previsto y sancionado en el Artículo 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores: artículo 5: Robo de Vehículos Automotores: “El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener un provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidió de ocho a dieciséis años….” Artículo 6 Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el Robo de Vehículo Automotor será de nueve a diecisiete años de presidió si el hecho punible se cometiere: 1- por medio de amenazas a la vida, 2. Esgrimiendo como medio de amenazas cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la victima, aún en el caso de que no siendo arma, simule serla, 3. Por dos o más personas…..” El delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, “ El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior (277ejusden) se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.” En el presente caso dichos delitos se encuentra comprobado al haber actuado tres personas, una con arma de fuego que le fue incautada al momento de la captura y comprobado su buen funcionamiento en la experticia balística y del testimonio del Experto, y con la camioneta Blazer, comprobándose con la experticia del vehículo y del testimonio de la victima y el celular de la victima. En el presente caso todas estas características se encuentran presente las victimas fueron privadas de su libertad, bajo amenaza con arma de fuego y amarradas, por tres sujetos.

Legislación Venezolana, Doctrina y Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: para la legislación comparada y nacional los Delitos contra la propiedad son de resultado, se amerita en el iter crimines la consumación, y en este caso es deber demostrar la Relación de Causalidad y así quedo demostrado. Para la Sala Penal del Alto Tribunal, y Doctrina Nacional, el Delito de Robo Agrado, es concebido como Delito pluriofensivo, es decir un delito de peligro que no admite Tentativa, ni Frustración (Delitos Inacabados) consumándose el hecho con la sola detentación momentánea, con ambos criterio considera quien aquí decide que fueron consumados los delitos Imputados.

En lo que respecta al Concurso Real de Delitos, se aplica el sistema de acumulación jurídica, se aplica la pena más grave y parcialmente las penas más leves, lo que regula en concurso real, previsto el artículo 87 del Código penal “ Al culpable de dos o más delitos que merecieran penas de presidio y de otro u otros que acarrean penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República o multa, se le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos…..La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión…..”

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es condenar a los acusados N.M.H., J.A.P. Y J.E.B.M., SUPRA IDENTIFICADOS, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 460 DEL Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTRO, previsto y sancionado en el Artículo 5 y ordinales 1,2 y 3 del artículo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor;cometido en perjuicio del ciudadano A.E.B. y la colectividad, y además del Delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Penal al acusado N.M.H., en perjuicio del Orden Público, con base en lo dispuesto en el artículo 166 del COPP.

CUARTO

PENALIDAD

En cuanto a la pena que han de cumplir los ciudadanos J.A.P., J.E.B.M., y al acusado N.M.H.; por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTRO previsto y sancionado en el Artículo 5 Y 6 en sus ordinales 1°, 2° Y 3° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores que establece una pena de presidio de nueve (9) a diecisieta (17) años , el cual por aplicación del Artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, debe ser aplicada en su término mínimo ya que no se demostró conducta predelictual, quedando dicha pena en nueve años de presidio; Con respecto al Delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal, que establece una pena de ocho a dieciséis años de presidio por aplicación del articulo 74 ordinal 4° del Código Penal se aplica el termino mínimo es decir ocho (8) años, al realizar la conversión aplicando el artículo 87.,del Código Penal, la pena que en definitiva deberán cumplir, es la de ONCE (11) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO Y en cuanto al coacusado N.M.H., se le suma a esta pena prevista por el Delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, que tiene una pena de tres a cinco años de prisión, en aplicación al artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, se aplica la mínima de tres años que al realizar la conversión por el 87 ejusdem le queda en seis meses de presidio; sumado a los más delitos la pena definitiva a cumplir es de DOCE (12) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRESIDIO…….

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El recurrente en su único motivo de apelación invoca como fundamento legal, el Ordinal 2° del artículo 452 Procesal, es decir: “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (resaltado nuestro) por cuanto a su criterio la Juzgadora de Primera Instancia, en la sentencia impugnada da por probados los hechos, que no fueron demostrados en el debate oral y público; tales como que entre sus defendidos y los funcionarios policiales se suscitará un enfrentamiento, lo cual no pudo ser corroborado por ausencia de testigos, asimismo tampoco se logró establecer la incautación de un arma de fuego, ya que de la declaración del ciudadano A.B., se desprende de que solo vio a una persona sometida y al ser interrogado por la defensa manifestó que no le vio arma; agrega en su exposición el recurrente, que la sentencia recurrida dio por probado que sus defendidos fueron autores del robo de la clínica del celular y de una camioneta blazer que chocó con un poste, aún cuando los funcionarios policiales en sus declaraciones manifestaron que sus defendidos fueron detenidos a una distancia de 40, 50 o 20 metros de la camioneta , lo cual no crea certeza de los hechos ocurridos para atribuirle consecuencias jurídicas a sus patrocinados, es por ello que solicita a esta Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso interpuesto y anule la sentencia impugnada, solicitando la libertad de sus defendidos o en su defecto se les otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Al respecto, advierte esta Instancia Superior, que el recurrente invoca en su apelación todos los puntos contenidos en el Ordinal 2° del artículo 452 Procesal, sin precisar a cual de ellos se refiere en su exposición, a los fines de poder delimitar la competencia de esta Alzada, relacionada con los puntos específicos que han sido impugnados con los cuales el recurrente manifiesta su inconformidad, con la decisión dictada por el Tribunal A-quo.

Esta Corte de Apelaciones, ha expresado en anteriores decisiones, que el recurso interpuesto adolece de falta de técnica jurídica, en virtud de que las partes, cuando impugnan una decisión están en la obligación de señalar con precisión, individualizando el vicio especifico de que adolece el fallo, las normas constitucionales sustantivas o procesales que se encuentran vulneradas por el Órgano Jurisdiccional y además deben expresar cual es la solución, que a su criterio debe ser adoptado por esta Corte.

Dicho lo anterior, observa esta Alzada que el recurrente además de no precisar a cual de los cinco (5) casos contemplados en el Ordinal 2° del artículo 452 Procesal, hace referencia en su apelación, a los hechos dados por probados por el Tribunal A-quo, los cuales a su juicio no se corresponden con las probanzas incorporadas al debate oral y público.

Tal planteamiento es incorrecto, por cuanto a este Tribunal Superior le esta vedado establecer nuevos hechos relativos a la culpabilidad o inculpabilidad de los acusados, distintos a los previamente fijados por el Tribunal de Juicio, al realizar la correspondiente valoración de las pruebas, respetando el Principio de Inmediación procesal, solo es posible controlar por esta Instancia, el proceso lógico en que el Juzgador ha valorado las pruebas al expresar sus convicciones, pero nunca establecer nuevos hechos de los ya acreditados no obstante ello, en virtud de que el apelante ha invocado en su recurso la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, esta Corte verifica que el fallo recurrido no adolece de falta en su motivación, ya que el Juzgador ha expresado en el texto de la decisión las razones, por las cuales funda su convencimiento, realizando una valoración del acervo probatorio, dando por probado los hechos con todos y cada uno de los medios de pruebas incorporados al debate oral y público; tampoco se evidencia vicio de contradicción en su motivación ya que el Tribunal de Juicio realiza un razonamiento lógico de las razones en que fundamenta su decisión, el cual se corresponde con el dispositivo del fallo; realizando una exposición detallada y lógica en su parte motiva la cual es congruente con lo decidido, al condenar a los acusados; asimismo tampoco se evidencia del texto de dicha decisión, alguna prueba obtenida ilegalmente, es decir, que las pruebas incorporadas al debate oral fueron verificadas por el Juzgador, en cuanto a su licitud, pertinencia y necesidad contenidas en el libelo acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto son las mismas, que el Juez de Control valoró cuando calificó, la aprehensión de los imputados por delito flagrante, verificando la existencia de los supuestos contenidos en el artículo 248 Procesal; decretando como consecuencia de ello, la aplicación del Procedimiento Especial Abreviado, el cual condujo al proceso de forma inmediata a la celebración del Juicio Oral y Público; obviando la fase intermedia con la celebración de la audiencia preliminar; al considerar que todas las probanzas necesarias para la comprobación del hecho punible se encontraba presentes.

De igual manera, se ha verificado que dichas pruebas fueron incorporadas al debate oral, en cumplimiento de los Principios del Juicio Oral, como son: La Publicidad, la inmediación, la contradicción, la oralidad y la concentración, garantizando a las partes intervinientes el debido proceso y el derecho a la defensa, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Sin embargo esta Sala Única, sin pretender exagerar en meras consideraciones formales y en atención a lo dispuesto en los artículos 257 Constitucional y 13 Procesal, en garantía al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva revisa de oficio, la sentencia impugnada con la finalidad de constatar el efectivo cumplimiento de las normas sustantivas procedimentales aplicables al caso Sub-Judice, observando esta Corte, lo siguiente:

La Jueza de la sentencia recurrida, después de acreditar los hechos dados por probados, al subsumirlos en la normativa penal sustantiva y establecer la calificación jurídica aplicable, la cual incide consecuencialmente en el calculo de la pena que en concreto debe imponerse a los acusados, a tales efectos condenó a los ciudadanos: J.A.P. Y J.E.B., a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y OCHO MESES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR; previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 Ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. De igual manera condenó al acusado: N.M.H., a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRESIDIO, por los delitos anteriormente señalados, mas el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal.

Con la puesta en vigencia de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículos Automotores, el Legislador Penal consciente de la problemática que azota a innumerables victimas de la sociedad que padecen el flagelo que representa la proliferación de los delitos sobre de hurto y robo de vehículos, los cuales se convierten para la delincuencia en uno de sus mejores negocios dada la complejidad del delito y de las circunstancias en que se cometen estos hechos, consideró necesario reprimir con mayor énfasis el hecho punible; para ello sancionó una legislación especial en donde las penas tradicionales atribuidas a los tipos penales básicos previstos en el Código Penal, son aumentadas al considerar la concurrencia de circunstancias agravantes como las previstas en los Ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 6 de la citada Ley, para el delito de ROBO AGRAVADO; así podemos evidenciar que el artículo 5 establece el delito de Robo Agravado de Vehículos Automotores, estableciendo una penalidad de OCHO (8) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRESIDIO, sin embargo el artículo 6 crea una pena especial de Nueve (9) a Diecisiete (17) años de presidio, dada la concurrencia de las circunstancias agravantes allí previstas.

El artículo 98 del Código Penal, establece: El que con un mismo hecho viole varias deposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave.

El citado artículo, contiene un principio básico del derecho penal sustantivo conocido en Doctrina y Jurisprudencia, como concurso ideal o formal de delitos, en el cual, la unificación de penas se encuentra basada en un principio pro reo, de que si en un solo hecho constituye dos o más delitos, o uno de ellos es medio necesario para cometer otro; debe imponerse la pena correspondiente al delito más grave, como lo establece el referido artículo.

Al respecto; el Jurista Patrio ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, nos señala expresamente: “….Esta forma de concurso tiene lugar cuando, como lo señala el artículo 98 del Código Penal Venezolano, con un mismo hecho se violan varias disposiciones legales. Se trata así de un supuesto en el cual realmente no hay pluralidad de delitos, ya que se da un solo hecho, pero idealmente existe tal pluralidad por implicar este hecho la violación de varias disposiciones legales, esto es, por resultar abarcando al mismo hecho por diversas disposiciones que no se excluyen entre si, exclusión que se da en el denominado concurso aparente de normas, en el que cada norma, como lo observa Antolisei, comprende por entero el hecho y excluye la aplicación de la otra norma que pugna por abarcarlo. En cambio en el concurso ideal, las normas se integran entre si y se aplican contemporáneamente en cuanto que cada una de ellas corresponde una parte solo del hecho…”.

En tal sentido, considera esta Corte de Apelaciones, que en el caso concreto, no existe como lo afirma la Juzgadora de Primera Instancia concurso real de delitos, en relación al Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con los Ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 6 de la Ley Especial sobre Hurto y Robo de Vehículos y el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal; debiendo aplicarse en este caso, lo previsto en el artículo 98 Ejusdem, y como consecuencia de ello, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, siendo el de mayor entidad, creado por una Ley Especial y con una pena mucho mayor dada la concurrencia de las circunstancias agravantes previstas en la citada Ley, absorve al delito de Robo Agravado, como tipo penal básico previsto en el Código Penal sustantivo ordinario; luego entonces al no existir concurrencia real de ambos delitos, no procede la acumulación de pena, sino la absorción como lo establece el artículo 86 Ejusdem, cuando existe concurso real de delitos, ni tampoco debe ser aplicada la conversión a que hace referencia el artículo 87 del Código Penal y el cual fue aplicado por el Juzgador en su decisión, puesto que tanto la pena prevista en la Ley Especial, como en el Código Penal Ordinario son de la misma entidad, es decir: Penas de Presidio; al aplicarse se violentaría el Principio de Proporcionalidad de la pena que debe existir entre el hecho cometido y la pena en concreto que debe ser aplicada a los acusados.

Revisado lo anterior, esta Alzada advierte un error en el cálculo de la pena que le fuera impuesta a los acusados: J.A.P.; J.E.B. Y N.M.H., al momento en que el Tribunal A-quo procede a condenarlos y establecer su penalidad.

En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración los hechos previamente fijados por la sentencia recurrida, pasa a corregir la pena impuesta de la siguiente manera: Para los acusados: J.A.P. Y J.E.B., a quienes de les atribuye la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con los Ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores; el cual tiene una pena de presidio de NUEVE (9) A DIECISIETE (17) AÑOS, quedando la misma en su límite inferior, por aplicación del artículo 37 de la y atenuante facultativa prevista en el Ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, en virtud de la buena conducta predelictual de los referidos acusados, siendo la misma de NUEVE (9) AÑOS DE PRESIDIO, mas las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, y para el acusado N.M.H., a quien se le atribuye la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, antes citado, además del Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código penal, reformado parcialmente, el cual tiene asignado una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, que por aplicación del artículo 37 y Ordinal 4° del artículo 74 Ejusdem, quedaría en principio en su límite inferior, es decir TRES (3) AÑOS, pero por aplicación del artículo 87 Ibidem, que prevé la conversión de la pena de prisión en presidio, la pena se deduce a UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, y por aplicación del artículo 86, al existir la concurrencia de hechos punibles (Robo y Porte), se le ha de aumentar a la pena del delito más grave, las dos terceras partes de este, que sería UN (1) AÑO DE PRESIDIO, quedando en definitiva la pena a imponer al supra señalado acusado en DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, mas las penas accesorias previstas en el artículo 13 del código penal, quedando de esta forma rectificada la pena impuesta. ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abg. A.R.M.T. en contra de la sentencia dictada en fecha 22.12.03 por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se ANULA la pena impuesta a los acusados por el Tribunal supra señalado y de OFICIO RECTIFICA la pena impuesta a los acusados: J.A.P., J.E.B. Y N.M.H. y se CONDENA, a los dos primeros de los nombrados a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRESIDIO y el último a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, respectivamente.

Queda MODIFICADA así la sentencia recurrida, dictada en fecha 22.12.03 por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Es justicia en Barinas a los veintinueve días del mes de Abril de dos mil cuatro. AÑOS: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez Presidente,

Dr. T.R.M.I.

La Juez Vice-Presidenta, El Juez de Apelación,

Dra. O.O.. Dra. Y.P. deA.P.

La Secretaria,

Dra. C.P..

Asunto N° EP01-R-2004-000003.

TRMI/00/YPdeA/CP/mm.