Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Noviembre de 2009

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 26 de Noviembre de 2009

199º y 150º

PARTE ACTORA: L.A.G.B., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 49.561, quien actúa en su propio nombre y representación.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.L.P., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.190.

PARTE DEMANDADA: JMC Comunicaciones Integradas, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 2003, bajo el N° 4, Tomo 71-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.C.B.S. y M.E.A.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.731 y 70.765, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-001348

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano L.A.G.B. contra JMC Comunicaciones Integradas, S.A.-

Recibido como fue el presente expediente por auto de fecha 15 de octubre de 2009, se dejó constancia que al quinto día hábil siguiente se fijaría la oportunidad para la realización de la audiencia oral, lo cual acaeció el día 22 de octubre, fijándose la misma para el 12/11/2009 a las 02:00 p.m.; siendo que realizada la audiencia en la fecha in comento, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 19 de noviembre de 2009, a las 10:55 a.m., circunstancia que se cumplió, por lo que estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito libelar que su representado en fecha 02 de febrero de 2004, fue contratado por la empresa JMC Comunicaciones Integradas, S.A., como Asesor de la Presidencia, además de otras empresas del grupo (Optima Integrated Marketing, C.A., Wunderman Venezuela, C.A., Wunderman Andina, C.A., Televisión Cerrada Tvcer, C.A.), con un horario de trabajo de 8:30 a.m. a 2:00 p.m., de lunes a viernes y después de esa hora siempre estaba disponible para cubrir cualquier llamada que se le hiciera del personal ejecutivo de la empresa, realizando trabajos en todo momento que fuera solicitado, bien fuera de la tareas, noches o en cualquier hora, incluso en épocas de vacaciones decembrinas, en las cuales no había nadie en la oficina; que devengaba un salario mensual, como se detalla en el siguiente cuadro:

Mes y Año Ingreso Mensual

Feb-04 525.000,00

Mar-04 725.000,00

Abr-04 875.000,00

May-04 2.091.475,00

Jun-04 2.162.125,00

Jul-04 1.962.500,00

Ago-04 1.025.000,00

Sep-04 1.187.500,00

Oct-04 1.187.500,00

Nov-04 2.258.500,00

Dic-04 1.675.000,00

Ene-05 1.750.000,00

Feb-05 1.750.000,00

Mar-05 2.200.000,00

Abr-05 2.200.000,00

May-05 2.200.000,00

Jun-05 2.200.000,00

Jul-05 2.200.000,00

Ago-05 2.200.000,00

Sep-05 2.200.000,00

Oct-05 2.200.000,00

Nov-05 2.200.000,00

Dic-05 2.200.000,00

Ene-06 2.200.000,00

Feb-06 2.200.000,00

Mar-06 3.718.000,00

Abr-06 3.740.000,00

May-06 3.762.000,00

Jun-06 3.982.000,00

Jul-06 3.938.000,00

Ago-06 3.982.000,00

Sep-06 3.982.000,00

Oct-06 4.312.000,00

Nov-06 4.290.000,00

Dic-06 4.156.500,00

Ene-07 4.386.000,00

Feb-07 4.500.000,00

Mar-07 4.600.000,00

Abr-07 4.700.000,00

May-07 4.896.000,00

Jun-07 4.947.000,00

Jul-07 4.749.000,00

Ago-07 4.615.500,00

Sep-07 4.972.500,00

Oct-07 4.641.000,00

Nov-07 4.794.000,00

Dic-07 2.000.000,00

Adicionalmente alega que el 18 de diciembre de 2007, la empresa JMC Comunicaciones Integradas, S.A., a través de su Directora de Administración M.H., le envió una comunicación vía e-mail, en la cual le decían que le estaban cambiando las condiciones de trabajo, incluido el salario que había devengado hasta esa fecha y que en lo sucesivo, sería de Bs. 2.000.000,00, señalando que, de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 103, Parágrafo Primero, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo es un despido indirecto, porque no se pueden desmejorar las condiciones de trabajo de los empleados; que la empresa no le ha cancelado sus prestaciones sociales y demás conceptos que por ley le corresponden, toda vez que nunca le han cancelado ninguno de los beneficios que la ley otorga, al alegar la empresa demandada que no tiene derecho a reclamar nada por ser un profesional del Derecho y de la Contaduría Pública y que le pagaban por concepto de honorarios profesionales, evidenciándose la simulación de contrato, sin tomar en cuenta lo estipulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el artículo 39 eiusdem lo califica como trabajador, en el cual estipula la dependencia, subordinación y contraprestación del servicio; en consecuencia, reclama lo siguientes conceptos y cantidades: 1.- Prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde febrero de 2004 hasta diciembre 2007 (235 días), Bs. 29.017.312,50; 2.- Vacaciones año 2004, (15 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.486.250,00; año 2005, (16 días) a razón de Bs. 165.750,00 lo que arroja la cantidad de Bs. 2.652.000,00; año 2006 (17 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.817.750,00 y las vacaciones fraccionadas del año 2007, (16,5 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.734.875,00; para un total de Bs. 10.690.875,00. 3.- Vacaciones no disfrutadas, año 2004, (15 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.486.250,00; año 2005, (16 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.652.000,00; año 2006, (17 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.817.750,00 y las vacaciones fraccionadas del año 2007, (16,5 días) a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.734.875,00; para un total de Bs. 10.690.875,00. 4.- Bono vacacional, año 2004, (30 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.972.500,00; año 2005, (30 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.972.500,00; año 2006, (30 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.972.500,00 y el bono vacacional fraccionado del año 2007, (27,5 días), a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.558.125,00; para un total de Bs. 19.475.625,00. 5.- Utilidades, (60 días por año), año 2004, 60 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 9.945.000,00; año 2005, 60 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 9.945.000,00; año 2006, 60 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 9.945.000,00 y año 2007, 60 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 9.945.000,00; para un total de Bs. 39.423.000,00. 5.- Días adicionales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, año 2004, 2 días, a razón de Bs. 206.125,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 412.250,00; año 2005, 4 días, a razón de Bs. 206.125,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 824.500,00 y año 2006, 6 días, a razón de Bs. 199.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.198.500,00; para un total de Bs. 2.435.250,00. 6.- Indemnizaciones de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Indemnización por despido, 120 días, a razón de Bs. 199.750,00, total Bs. 23.970.000,00; Indemnización por preaviso, 60 días, a razón de Bs. 199.750,00, total Bs. 11.985.000,00, para un total por ambos conceptos de Bs. 35.955.000,00. 7.- Intereses sobre prestaciones, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “b” de la LOT, Bs. 6.782.722,10. Monto total demandado Bs. 154.470.659,60, es decir, Bs.F. 154.470,66, más los intereses moratorios y la indexación.

En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, “…señaló el actor, quien se representa a si mismo, que comenzó su relación con la demandada JMC en el año 1990, posteriormente en el año 2000 sale de allí por cuestiones financieras de la empresa. Esta queda sin Director de Finanzas, Director Administrativo, etc. y la empresa lo llama de nuevo en febrero del año 2004 para encargarse del departamento administrativo, pero la figura que se buscaron en ese momento fue de una factura de unos honorarios, tenía que ir a la empresa todos los días porque no había nadie, repito, que supervisara el área administrativa, fiscal y financiera. Desde un principio se acordó un sueldo de Bs. 2.200.000,00, allí empiezo las funciones de Director Administrativo y se utilizó esa figura, con la excusa para pagar, porque no había ninguna persona en el área financiera. Sin embargo la propuesta era que iba a trabajar unos meses allí y después que tuviesen recursos, yo era vicepresidente de finanzas en la ocasión anterior, y asumía el mismo cargo, paso el tiempo, no se dio y después empezaron a pedir una relación de hora hombre de lo que hacía, en función de que no justificara, no obstante desde un principio estaba casi todo el día o todo el día en la empresa, todos los días. Entonces se comenzó a hacer una relación para justificar, obviamente allí había un piso que si no se llegaba a la cantidad de horas, siempre iba a cobrar ese dinero, el piso era de 50 horas y Bs.F. 2.200,00. No se hizo relación en un principio porque se pensaba que no había el trabajo necesario, así continuó la relación no hubo cambios, yo tenía después un bono a final de año, la gente salía de vacaciones en diciembre y no tenía, vamos a decir, un bono vacacional, aunque no lo llamaban bono vacacional sino un bono, que cobraba aparte. Así continuó hasta que llegó un momento en que me cambiaron las condiciones de trabajo.

El Juez preguntó: ¿Ese bono de final de año que Ud. mencionó? Responde: era para compensar las vacaciones que eran muy cortas, el lapso que era entre el 21 o 22 de diciembre hasta el 2 o 3 de enero. ¿Se le pagaba todos los años? Responde: Si, todos los años, de hecho una de las cuestiones por la cual me retiro es que en el año 2007, no hay bono, porque cambiaban las condiciones de trabajo y lo asumo como un despido indirecto, porque de cinco millones que ganaba en ese momento pasaba a ganar dos, por supuesto no lo acepto, me voy e introduzco esta demanda.

El juez pregunta, ¿Esto sucedió cuando? Respondió: entre el año 2004 y diciembre de 2007.

¿Qué pasó en diciembre de 2007? Respondió: primero que no hay el bono y en enero de 2008, cuando regresamos, me dicen a través de un e-mail, que voy a ganar dos millones, con una asistencia de tres (3) medios días semanales y eso era todo lo que iba a cobrar, adicional en esta empresa yo tenía acceso permanente, aparte de todos los trabajos de supervisión que realizaba, supervisaba negociaciones con clientes, con proveedores como casa productora, donde se estipulaba un descuento o un ingreso adicional para la empresa, lo negociaba directamente en el caso de las casas productoras y con los proveedores que tenían descuentos, se facturaba al proveedor y si no pagaban eran pérdidas para la empresa. Tenía acceso a todos los sistemas administrativos de la empresa, donde podía modificar, hacía los balances, emitir reportes, etc., por esa razón asumo y digo que en este caso cuando aparece lo de las facturas, es para desvirtuar la relación laboral que existe allí. En cuanto a la supervisión siempre estaba pendiente que pasó con este cliente, con este proveedor, qué pasó con este informe que no se ha emitido; cuando se habla de control disciplinario yo tenía un cargo gerencial alto, era asistente a la presidencia. Eso en líneas generales describe la relación que hubo allí, además tenía acceso permanente a las instalaciones del edificio y a las oficinas, lo cual indica que había una relación más estrecha, que como se pretende hacer ver de un simple asesor.

Pregunta del Juez, ¿Ud. dijo que al regreso, en el inicio del 2008 le informaron que iba a ganar dos millones y que iba a trabajar tres medios días, y por ese cambio de condiciones, eso es un despido injustificado? Respondió: asumo que sí porque yo ganaba antes cinco millones y voy a ganar ahora dos millones.

Finalmente, señala que reclama la prestación de antigüedad, los intereses sobre prestaciones, vacaciones vencidas no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional que era de 30 días, las utilidades, los días adicionales de conformidad con el artículo 108 LOT y las indemnizaciones del artículo 125 LOT.

En intervención posterior señaló el actor durante la audiencia oral que cuando la demandada habla de actos de comercio y el hecho de que haya una empresa constituida y que hay facturas emitidas, cuando hablan que se trabaja para un grupo de empresas, está señalado en la demanda que se trabaja para un grupo de empresas, está señalado en la demanda que las empresas Trader Marketing, Wunderman de Venezuela, TVcer, Estudio GB, todas esas empresas que pertenecen al mismo grupo JMC. En cuanto a la empresa, cualquiera puede realizar paralelamente una función, que alguna vez lo discutimos en la audiencia preliminar que se realizaba, por supuesto yo no estoy manejando, yo tengo un camión actualmente y me preguntaban ¿Tienes el camión disponible, puedes hacer un viaje aquí? Perfectamente, llamo a mi socio, aun estando yo dentro de la compañía, como muchas veces ocurrió, y hay facturas emitidas por transporte que realicé, eso no desvirtúa que ocupara el tiempo en ese caso, pues simplemente con una llamada al socio le digo de qué se va a ocupar.

En cuanto a los riesgos, jamás realicé un trabajo en la empresa que el riesgo lo asumiera yo, si la empresa cliente no pagaba yo no asumía ningún riesgo. Yo utilizaba todos los sistemas de la empresa porque tenía acceso a los sistemas administrativos, podía cambiar, modificar desde el control de horas hombre hasta cualquier movimiento contable, porque esa era la función que realizaba…” (Destacado de esta Alzada).

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, al contestar la demanda, opuso la falta de cualidad del actor para intentar reclamaciones de carácter laboral en contra de la demandada, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no ostenta la necesaria cualidad de trabajador dependiente para pretender en su beneficio conceptos e indemnizaciones previstas en la LOT., alegando que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza civil y/o mercantil, de acuerdo a los siguientes elementos: i) El actor es un profesional del Derecho y la Contaduría Pública, que se vinculó a la Demandada mediante un contrato de servicios profesionales. ii) El actor en su condición de profesional en el libre ejercicio se vinculó con la demandada. iii) El actor no tenía obligación de acudir diariamente a la sede de la demandada, así como tampoco se encontraba sujeto a horario de trabajo alguno. iv) La intención de las partes al momento de vincularse siempre fue a través de una vinculación de naturaleza civil y/o mercantil pero nunca laboral. v) El actor al ser profesional del Derecho con estudios de especialización en materia laboral, conocía perfectamente el alcance y las consecuencias jurídicas de vincularse a la Demandada mediante un contrato de servicios profesionales, y nunca reclamo beneficios laborales. vi) Dentro de su currículo, destaca que es profesional del derecho y de la contaduría, pero no queda solo allí, el perfil profesional del actor con dos carreras como contador y abogado a través de los estudios de pre-grado, sino que en su proceso de formación académica incluyó Postgrado en Derecho Laboral en la Universidad S.M., así como otro Postgrado en Gerencia Empresarial en la Universidad J.M.V., evidentemente estamos ante una persona sumamente preparada. Es necesario que destaquemos ya que así le corresponderá seguramente al Juez, la aplicación de supremacía de la realidad sobre las formas y apariencias que mas adelante lo desarrollaremos, toda vez que solo tendría que constatar mediante la aplicación del test de laboralidad que jamás existió entre las partes una vinculación laboral en el período señalado por el actor en su libelo. vii) El actor nunca reclamo beneficios directos como vacaciones, utilidades o cesta ticket, porque sabía perfectamente que no le correspondían. Es mas, la lógica indica que un profesional de su nivel podría haber advertido esto evidentemente desde un inicio, inclusive acudir ante cualquier órgano y demandar la restauración de los derechos supuestamente violentados por mi representada, ya desde el primer mes de su supuesta relación laboral, éste relacionaba facturas comerciales a mi representada por las gestiones encomendadas. viii) El actor es profesional de la Contaduría Pública y emitió siempre a la demandada facturas comerciales, y aceptando que se hicieran deducciones fiscales como profesional en el libre ejercicio.

Posteriormente señaló que el actor se vinculó con la demandada bajo la figura de un contrato de servicio de asesorías en material legal y contable, que el accionante, lejos de insertarse dentro del proceso productivo de la demandada y obedecer sus órdenes, era quien aconsejaba a la demandada en la toma de decisiones relacionadas con los asuntos legales y contables; que el actor conjuntamente o paralelamente ejercía su profesión y otros negocios, y cumplía funciones como Director de Administración y Finanzas de la sociedad mercantil Front Light Publicidad que es una persona jurídica distinta de la demandada y que mantenía vínculos con una diversidad de clientes; que la intención de las partes al suscribir el contrato de servicios profesionales, era que el actor le prestara sus servicios legales y contables de manera autónoma, independiente, no subordinada, sin sujeción de horario o jornada de trabajo alguna y con sus propios elementos, que al aplicar el test de laboralidad de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en diversas decisiones, se evidencia que jamás podría interpretarse la existencia de una relación de trabajo entre el actor y su representada.

Como alegato subsidiario señaló que, para el supuesto negado que el Tribunal considerase que el actor era un trabajador de la demandada, serían improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado, ya que debería ser calificado como un trabajador de confianza, y se encuentra excluido del régimen de estabilidad laboral previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Posteriormente negó cada uno de los hechos descritos por el actor en su demanda, así como el derecho que de éstos pretende deducir, ratificando que la vinculación que existió entre las partes durante el período alegado por el actor, nunca fue de naturaleza laboral sino de naturaleza civil y/o mercantil, por lo que mal puede el actor tener derecho a percibir beneficios laborales.

Aduce en líneas generales: 1.- Que el actor se vinculó con la demandada a través de un contrato de servicios profesionales para prestar asesoría en materia legal y contable, en virtud de que el mismo en un profesional en el libre ejercicio del derecho y la contaduría pública; 2.- Que los referidos servicios profesionales fueron prestados para la demandada hasta el día 18 de diciembre de 2007; 3.- Que el actor es un profesional del derecho con especialización universitaria en el área laboral; 4.- Que el actor nunca percibió beneficios laborales por el período alegado en el libelo de la demanda, y que nunca los reclamó; 5.- Que el actor no tenía la obligación de acudir diariamente a la sede de la demandada y que tampoco se encontraba sujeto a un horario de trabajo; 6.- Que el actor siempre recibió de la demandada el pago de honorarios profesionales, mediante la presentación de las facturas correspondientes; 7.- Que la labor del actor consistía en el asesoramiento profesional a la demandada mediante la elaboración de opiniones e informes técnicos, en base a los conocimientos especiales que como profesional del derecho y de la contaduría pública había adquirido a lo largo de los años de ejercicio, es decir, una contratación que respondía más a un acuerdo de voluntades de tipo civil o mercantil; 8.- Que es absolutamente incierto que entre el actor y su representada haya existido una relación de índole laboral y menos aún desde el 02/02/2004 hasta el 18/12/2007; negando que fuese contratado como Asesor de la Presidencia; que haya percibido salario alguno, toda vez que el pago al actor fue por honorarios profesionales; que en fecha 18/12/2007 la directora de Administración le enviase un e-mail donde le notificaba las supuestas y negadas condiciones de trabajo; negó que su representada haya modificado un supuesto y negado salario al actor; negó que se le hayan desmejorado las supuestas condiciones de trabajo, toda vez que jamás existió entre las partes una vinculación laboral; negó que la demandada efectuara al actor el pago de honorarios profesionales con la finalidad de desvirtuar una vinculación laboral. Finalmente negó que adeude al trabajador accionante cantidad alguna de las demandadas.

El a-quo, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009 declaró sin lugar la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano L.A.G.B. contra la sociedad mercantil JCM Comunicaciones Integradas, S.A., considerando en primer lugar que al no constituir un hecho controvertido en el presente juicio, que el accionante prestaba servicios profesionales como contador y profesional del derecho, para la accionada, estado vinculados por un contrato de servicio de asesorías en materias legal y contable, mediante el pago de honorarios profesionales, estableció que era carga de la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad de la relación invocada por el actor, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso, para concluir, posterior al análisis de las pruebas y aplicación del test de laboralidad, en los siguientes términos: “(…)Ahora bien, visto que la labor del actor no se encontraba sometida a una jornada de trabajo, que no tenía un espacio físico en la sede de la demandada, ni un control disciplinario de un superior jerárquico; que la actividad desarrollada por el actor, era en forma autónoma e independiente y que no existía exclusividad; que la contraprestación percibida por el actor, no tenía por las consideraciones antes mencionadas, carácter o naturaleza salarial, son todas ellas, razones suficientes para que este sentenciador deba considerar que en el caso de autos, la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad de la prestación del servicio por parte del actor a favor de la sociedad mercantil JMC Comunicaciones Integradas, S.A, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE (…)”

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora señaló que no se apreciaron varias pruebas, entre éstas unas cartas de las cuales la demandada dijo que eran expedidas por concesión graciosa; con relación a la testigo se observa que la misma mintió, y que esto se evidencia de las comunicaciones que están en autos; que además dijo que no tenía puesto de trabajo; que con relación al e-mail corporativo señaló que no puedes acceder desde otra computadora; que en principio lo contrataron para que supliera al director de administración; que comenzaba sus labores a las 8:00 am y salía a las 2:00 pm, que no tenía empleados bajo su cargo; que un departamento le prestaba apoyo; que la remuneración fue de Bs. 2.200,00, cantidad que cobraba al prestar servicios por 50 horas y después, de acuerdo a las horas que trabajaba; que los equipos eran de la empresa y las pérdidas las asumía la empresa; que durante el último año cobró Bs. 4.900,00.

Por su parte, la representación judicial de la demandada señaló que los hechos alegados por el actor tanto en la Audiencia de Juicio, como ante esta Alzada son distintos a los señalados en el libelo; que en el libelo solo habla que era asesor a la presidencia; que no atacó los dichos del testigo; que su curriculum dice que fue asesor en Derecho Laboral; que el accionante señala que entrevistó a la testigo cuando ésta ingresó a la empresa; que el demandante es un profesional de libre ejercicio; que el actor alegó que tenía un vínculo estrecho con el presidente de la Compañía; que el actor tiene una compañía que hace servicios de transporte y ello consta en autos; que en tres (03) años nunca reclamó sus derechos laborales; que era profesional del Derecho y de la Contaduría Pública; que no se vinculó con la demandada de manera directa; que el libelo y los cálculos presentados son imprecisos; que no señala el salario base para los cálculos; que las vacaciones las pide dos veces; que las utilidades eran 60 días y no 15; que el bono vacacional era 30 días y no 7; que las documentales marcadas D4, H y D1, son facturas de las horas pagadas al actor; que en la documental marcada E8 (que riela inserta al folio 177) se refleja que solo trabajó 9 horas, en otra semana, solo 6 horas y media; que recibía pagos por diferentes montos, de un mes a otro podía ser mayor o menor; que es un abogado litigante en otras empresas; que visaba documentos e iba al Registro; que la naturaleza de los pagos era por honorarios profesionales; que en ocasiones tenía que hacer algún trabajo y se le facilitaba un escritorio y una silla.

Posteriormente el actor hizo las siguientes observaciones: Que de las pruebas se evidencia la continuidad de su asistencia al trabajo; que no se puede acceder al sistema desde otro servidor; que sí tenía un puesto de trabajo asignado; que no tenía tarjetas y podía entrar en cualquier momento a la oficina; que en ningún momento dijo que no prestara asesoría.

Visto lo anterior, la presente apelación se circunscribe en determinar si el a-quo ajustó su decisión a derecho o no, al declarar el carácter no laboral del vínculo que unió a las partes. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Invocó el merito favorable que se desprende de autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.

Promovió documentales marcadas “1” al “24”, que rielan insertas de los folios 31 al 56, ambos inclusive, de la Pieza No. 1 del expediente, relativas a copias al carbón de vouchers de cheques, los cuales fueron reconocidas por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que: 1.- Los pagos realizados al accionante desde diciembre de 2005 a diciembre de 2007; 2.- La frecuencia del pago es mensual; 3.- La cantidad pagada era variable, oscilando entre Bs. 2.000,00 y Bs. 4.900,00; 4.- Los vouchers que rielan de los folios 32 al 48 y del 51 al 54, reflejan la retención del Impuesto Sobre La Renta (I.S.L.R.) y otros vouchers como los que corren insertos a los folios 49, y 51, reflejan como concepto del pago efectuado: “HONORARIOS PROFESIONALES”. Así se establece.-

Promovió instrumentales marcadas “25” al “30”, que corren insertas de los folios 57 al 62 de la Pieza No. 1 del expediente, correspondientes a listados de reportes de cheques a nombre del actor, las cuales fueron impugnadas por la parte a la que se le opuso, señalando que no emanan de su representada, en consecuencia, este Juzgador no les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “A”, “B”, “C”, “D”, “E “y “F”, que corren insertas de los folios 63 al 68, ambos inclusive, de la Pieza No. 1 del expediente, constancias de trabajo emanadas de la empresa demandada y suscritas por la Gerente de Recursos Humanos; en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, la parte demandada impugnó el contenido señalando que el actor tenía gran amistad con el dueño de la empresa y que dichas constancias se otorgaron para que al actor le dieran el crédito de unos camiones, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende conforme al artículo 89 constitucional en lo relativo a la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, que el actor solicito en varias ocasiones y dentro de un periodo de tiempo corto (11 meses aproximadamente), siete (07) constancias denominadas “constancia de trabajo”, donde se expresa que ingresó el 02 de febrero de 2004, que ocupaba el cargo de Asesor Jurídico adscrito a la Presidencia y el ingreso promedio mensual era para septiembre de 2006 Bs. 3.800.000,00, para enero de 2007 Bs. 4.000.000,00, para mayo de 2007 Bs. 4.500.000,00, para junio de 2007 Bs. 4.500.000,00, para septiembre de 2007 Bs. 4.700.000,00 y para octubre de 2007 Bs. 4.700.000,00. Así se establece.-

Promovió marcada “G”, que riela inserta al folio 69 del expediente, copia fotostática de e-mail de fecha 18-12-2007, la parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple, señalando el a-quo que dicho correo fue promovido en forma impresa, y sin haber demostrado su autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que la demandada efectuaba el pago del actor mediante la figura de honorarios profesionales. Así se establece.-

Promovió marcada “H”, que corre inserta al folio 70 de la Pieza No. 1 del expediente, copia simple de voucher de pago correspondiente a diciembre de 2007, la cual fue impugnada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcada “I”, que riela inserta al folio 71 del expediente, copia simple de tarjetas de ingreso al estacionamiento, edificio y oficina, dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió la prueba de Informes al Banco Exterior, la cual corre inserta de los folios 236 al 256 de la Pieza No. 1 del expediente, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que el actor recibió cheques emitidos por la Empresa JMC Contrataciones Integradas, S.A., por cantidades variables entre el 31-07-2006 hasta el 20-12-2007, los cuales coinciden con las cantidades que reflejan las documentales marcadas del “1” al “18” promovidas por el actor. Así se establece.-

Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Gizze.B.T., M.Y.H.R., M.G.C.S., A.O.R., L.B.P.C., L.P.C., E.J.C.M., N.D. y J.R., De Los Cuales Solo Asistió La Ciudadana M.Y.H.R. a rendir su declaración, la cual fue reproducida por el a-quo en los términos que a continuación se transcriben:

(…) Preguntas de la parte actora:

¿Con qué cargo comenzó a trabajar en la empresa? Respondió: Gerente de Recursos Humanos?

¿Y el cargo actual? Respondió: Vicepresidente de Administración.

¿Quién la entrevistó a Ud. cuando comenzó a trabajar allí?. Respondió: La Sra. Gisela, el Sr. William y su persona (refiriéndose al actor).

¿Quién es la Sra. A.T.? Respondió: es alguien de una empresa, es un cliente.

¿Y la empresa Young & Rubicam? Respondió: es la firma internacional que nosotros tenemos representación aquí en Caracas.

¿Quién negociaba con ciertos clientes y con los proveedores descuentos, ingresos para la compañía, casas productoras específicamente? Respondió: el departamento de producción.

¿Y cuando iba a auditar, quién lo hacía? Respondió: nunca tuve una auditoría de una casa productora.

¿Si un cliente negociaba un fin y el cliente no lo paga, quien asumía la pérdida? Respondió: su empresa.

¿Quién le enviaba los reportes mensuales a Fee Colgate en el tiempo que permanecía allí? Respondió: esa parte la estoy manejando desde que estoy en el área de administración, la estoy manejando yo directamente.

¿Y antes? Respondió: eso lo podía hacer la Sra. Gisela, la clave la tengo yo, antes no lo sé porque no lo manejaba.

¿Dónde trabajaba yo allí en la empresa, cuál era mi puesto de trabajo? Respondió: ¿su puesto de trabajo físico?, cuando yo ingresé había dos alas, estaba creo que de la otra ala, después cuando hicimos aperturas de este lado, cuando se presentaba Ud. a la oficina, estaba del lado de lo que era administración.

¿Yo tenía tarjeta de acceso a la oficina, al edificio y al estacionamiento? Respondió: si.

Preguntas de la demandada.

¿Conoce Ud. al ciudadano L.A.G.? Respondió: si.

¿Conoce Ud. el grado de instrucción de L.A.G.? Respondió: si, es abogado y contador público.

¿Indique a este Tribunal que tipo de servicio prestaba el actor a la demandada? Respondió: el Sr. Luís era asesor de la presidencia de la agencia, incluso también en materia contable se requerían sus servicios.

¿Cumplía el Sr. González un horario o estaba subordinado a un departamento interno de la compañía? Respondió: horario no, era una persona que cuando quería iba, no tenía un supervisor directo, nadie le rendía cuentas a él y él no rendía cuentas a nadie de su tiempo o de sus labores dentro de la agencia.

¿Tiene Ud. conocimiento que L.G. prestara este tipo de servicios, que acaba de decir, a otras compañías o personas jurídicas distintas de JMC? Respondió: si, trabajaba con la gente de GB estudio, con la Sra. E.C., que era la gerente de recursos humanos antes de que yo ingresara a la agencia, incluso yo lo referí a la oficina donde trabaja mi hermana para que hiciera unos registros mercantiles.

¿Cómo se tramitaban los pagos que se efectuaban por esos servicios que prestaba directamente por L.A. a la compañía? Respondió: por facturas, él nos presentaba una factura por sus servicios durante un período determinado, se procesaba en el departamento de cuentas por pagar.

¿Qué tipo de deducciones se le aplicaban a esas facturas que él presentaba? Respondió: se le aplican la retenciones de honorarios profesionales, tres por ciento (3%) menos el sustraendo.

¿Según sus palabras él era considerado un proveedor de la compañía? Respondió: si, incluso nuestro sistema tiene listado de proveedores para que los cheques salgan por máquina y él estaba inscrito entre los proveedores de la empresa.

¿Dentro de esa relación que presta sus servicios el Sr. González, cuál es el mecanismo utilizado para asignar o someter algún punto donde hubiera duda al Sr. González para que él aclare? Respondió: mas que todo el trabajaba con la presidencia, me imagino que el Sr. Costa lo llamaba o lo mandaba a llamar para que se presentara y la Sra. Gisela también, en el caso de mi persona si tenía alguna asignación que necesitara de sus servicios, pues lo llamaba y él hacía lo que yo le requería, documentos, balances de contadores públicos, esas cosas.

¿Ud. acaba de hacer mención del Sr. Costa quién es el Sr. Costa? Respondió: el Sr. Costa es el accionista mayoritario y presidente de la agencia JMC Comunicaciones Integradas.

¿Porque se le dio una tarjeta de acceso al estacionamiento y de ingreso a las oficinas directamente? Respondió: cuando yo ingresé en la agencia el Sr. Luís, tengo entendido, y de acuerdo a su expediente en la empresa, él llegó a ocupar un cargo igual al mío en una de las empresas del grupo JMC, no es solo JMC antes había empresas conexas, él era vicepresidente de administración de una de esas empresas y tenía una confianza con el Sr. Costa que tenía tarjeta de acceso al estacionamiento cuando tenía que ir a la oficina, la confianza que tenía con el Sr. Costa le permitió tener esas facilidades que no se la dan a ninguna persona que no sea empleado de la compañía.

¿Indique si los trabajadores regulares de JMC están en una cuenta en nómina, en qué institución y se les paga a través de ella? Respondió: si, todos los empleados tienen cuenta en el Banco Exterior y hacemos abonos quincenalmente de las nóminas, todo con depósito automático.

¿Puede indicarnos nuevamente cómo se le efectuaban los pagos al Sr. L.A.G.? Respondió: por factura y por cheque.

¿Recuerda el monto de los cheques? Respondió: no, porque eso dependía del tipo de trabajo que se hiciese, era un costo por hora y de acuerdo al número de horas pasaba una relación y pasaba un monto.

¿Conque frecuencia recibe Ud. el pago de sus salarios? Respondió: quincenalmente.

¿Se le otorgaron en alguna oportunidad al Sr. A.G. pago de vacaciones, bonos vacacionales, disfrute de vacaciones? Respondió: no, nosotros por lo general en diciembre cerramos la agencia, pero cada empleado tiene el disfrute de lo que le otorga la ley y lo notifican a su supervisor, en el caso del Sr. Luís no porque no era empleado ni se le hacía ningún tipo de pago por ese concepto.

¿De acuerdo a lo que Ud. señaló al tribunal, tenía en este caso el ciudadano L.G. un puesto asignado de trabajo dentro de las instalaciones de JMC? Respondió: cuando el iba se sentaba en un puesto pero no era un puesto para él, ese puesto lo podía usar un pasante, y antes de eso tampoco, después que tuvimos espacio fue que dejamos un puesto para que las personas estuviesen a gusto.

¿Que tipo de relación mantenía el Sr. L.G. con el presidente de la compañía el Sr. Costa? Respondió: me imagino por la cercanía y las facilidades que le dio el Sr. Costa, pues una relación hasta de amistad, porque era un asesor muy cercano a él, era la persona que lo llamaba para hacer cualquier tipo de negocio.

Pregunta del Juez.

¿Cuándo Uds. salían en diciembre que cerraban la empresa, le pagaban algún bono? Respondió: las utilidades en toda la empresa se entregan en octubre más o menos, de la primera semana de noviembre al quince de noviembre, desde que yo estoy en la compañía se han pagado en esa fecha.

¿En diciembre no se paga ningún bono? Respondió: no.

¿A partir de que fecha entró a trabajar en la empresa? Respondió. Yo entré a trabajar el primero noviembre de 2005 y ese año pagaron utilidades y yo estaba ingresando como Gerente de Recursos Humanos y siempre se hace antes del 15 de noviembre y a más tardar el 17 de noviembre se abonan las utilidades de la empresa.

¿Cuando al personal se le pagaban las utilidades, al Sr. L.G. también se le cancelaba? Respondió: no, las utilidades de la empresa no.

¿Durante esos años que estuvo allí 2005, 2006 y 2007? Respondió: no, lo que nosotros recibíamos por concepto de utilidades es solo para la nómina de empleados de la oficina.

¿El Sr. Argenis tenía un espacio físico destinado exclusivamente para su uso? Respondió: no, ese espacio cuando el estaba él lo podía usar, venga acá, allí está ese escritorio desocupado, allí hay una máquina, la puede usar y haga el trabajo mientras yo estoy aquí, pero cuando yo me retiro igual puede venir otra persona y hace el trabajo porque es el espacio que tengo desocupado.

¿El Sr. L.A. tenía un horario específico dentro de la empresa? Respondió: no, nosotros tenemos horario de 8:30 a 12:30 y de 2:00 a 6:00, el Sr. Luís podía llegar a la hora que quisiera, irse a la hora que quisiera, bajar a tomar café a la hora que quisiera, no estaba supeditado a tener que cumplir unas horas de trabajo.

¿Si faltaba algún día? Respondió: bueno él facturaba por hora, dice que trabajó 60 horas y yo le pago 60 horas, si le digo que trabajé 20 me pagan 20.

¿O sea que el Sr. L.A. para recibir el pago tenía que relacionar el número de horas que había trabajado? Respondió: si, el a veces hacía la relación de horas que había trabajado y presentaba la factura anexa.

¿Y eso tenía que hacerlo todos los meses? Respondió: todos los meses cuando facturaba.

¿Eso quiere decir que una vez al mes el Sr. L.G. presentaba sus recaudos para que le pagaran? Respondió: sus facturas…

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Observa este Juzgador de la reproducción audiovisual que tal declaración se realizo en los términos expuestos por el a quo, de donde se evidencia que testigo ha sido coherente y sus dichos le ofrecen verosimilitud, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo y 500 del Código de procedimiento Civil. De la misma se desprende que el accionante no cumplía con un horario, por cuanto podía llegar y salir a la hora que quisiera, que no tenía un espacio físico asignado para realizar sus labores dentro de la empresa, que no rendía cuentas a ningún supervisor ni supervisaba o tenía personal de la empresa a su cargo y que presentaba facturas con la cantidad de horas trabajadas para que le fuesen canceladas. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió marcadas “B” al “B9” que corren insertas de los folios 02 al 54 del Cuaderno de Recaudos No. 1, originales de comprobantes de pago de honorarios profesionales emanado de la demandada y suscritos por el actor, con los soportes contables que respaldaban dichos pagos, los cuales consistían en una “Factura Control” que detalla el concepto del pago del mes correspondiente y el número de horas (emitida por el actor L.G., por concepto de honorarios profesionales) y un formato denominado “Control Administrativo de Horas Hombre”, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2007. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, demostrándose el numero de horas laboradas y el correlativo pago de las mismas, es decir, se evidencia el mecanismo a través del cual el accionante cobraba sus emolumentos por los servicios que prestaba a la demandada, siendo permanente la presentación de factura por concepto de honorarios profesionales (emanadas del propio actor), observándose igualmente que la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL; en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “C” al “C6”, que corren insertas de los folios 55 al 91, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, originales de comprobantes de pago de honorarios profesionales emanado de la demandada y suscritos por el actor, con los soportes contables que respaldaban dichos pagos, los cuales consistían en una “Factura Control” que detalla el concepto del pago del mes correspondiente y el número de horas (emitida por el actor L.G., por concepto de honorarios profesionales) y un formato denominado “Control Administrativo de Horas Hombre”, correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre y diciembre de 2006. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, demostrándose el numero de horas laboradas y el correlativo pago de las mismas, es decir, se evidencia el mecanismo a través del cual el accionante cobraba sus emolumentos por los servicios que prestaba a la demandada, siendo permanente la presentación de factura por concepto de honorarios profesionales (emanadas del propio actor), observándose igualmente que la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL; en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “D” al “D8”, que corren insertas de los folios 92 al 127, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, originales de comprobantes de pago de honorarios profesionales emanado de la demandada y suscritos por el actor, con los soportes contables que respaldaban dichos pagos, los cuales consistían en una “Factura Control” que detalla el concepto del pago del mes correspondiente y el número de horas (emitida por el actor L.G., por concepto de honorarios profesionales) y un formato denominado “Control Administrativo de Horas Hombre”, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, y noviembre de 2005. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, demostrándose el numero de horas laboradas y el correlativo pago de las mismas, es decir, se evidencia el mecanismo a través del cual el accionante cobraba sus emolumentos por los servicios que prestaba a la demandada, siendo permanente la presentación de factura por concepto de honorarios profesionales (emanadas del propio actor), observándose igualmente que la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL; en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “E” al “E9”, que corren insertas de los folios 128 al 183, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, originales de comprobantes de pago de honorarios profesionales emanado de la demandada y suscritos por el actor, con los soportes contables que respaldaban dichos pagos, los cuales consistían en una “Factura Control” que detalla el concepto del pago del mes correspondiente y el número de horas (emitida por el actor L.G., por concepto de honorarios profesionales) y un formato denominado “Control Administrativo de Horas Hombre”, correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2004. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, demostrándose el numero de horas laboradas y el correlativo pago de las mismas, es decir, se evidencia el mecanismo a través del cual el accionante cobraba sus emolumentos por los servicios que prestaba a la demandada, siendo permanente la presentación de factura por concepto de honorarios profesionales (emanadas del propio actor), observándose igualmente que la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL; en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “F” que corre inserta al folio 02 del Cuaderno de Recaudos No. 2, copia simple de síntesis curricular del actor, la cual no fue atacada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que el actor prestó servicios en la empresa demandada JMC Comunicaciones Integradas, como Asesor en las Áreas Financieras, Administrativas, Tributaria y Laboral. Además prestó servicios a la empresa JMC Creatividad Orientada/Y&R, con inicio el 25-06-90, siendo Vicepresidente de Administración y Finanzas. Que el actor es Licenciado en Contaduría Pública y Abogado, además realizó Post-Grado en Derecho Laboral y otro en Gerencia Empresarial. Así se establece.-

Promovió marcada “G” que riela inserta al folio 03, del cuaderno de recaudos Nº 2, copia simple de constancia emanada de la Superintendencia Nacional de Cooperativas, en la cual se hace constar que la Cooperativa Caracas 57, R.L., fue registrada en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 18 de enero del 2005 y en esa misma fecha fue consignada copia simple de Acta Constitutiva y los Estatutos, siéndole asignado el Nº 54724. A los folios 4 al 11, del cuaderno de recaudos Nº 2, consta Acta Constitutiva y Estatutos de dicha Asociación Cooperativa Caracas 57 R.L., presentando sello y firma del Dr. L.G.I. Nº 49.561. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, sin embargo tal impugnación no es procedente toda vez que al ser un documento autentico (documento publico administrativo), el mismo puede ser traído a los autos en copia, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “H”, que riela inserta de los folios 12 al 28 del Cuaderno de Recaudos No. 02, comprobantes de retención del Impuesto Sobre la Renta (ISLR), correspondiente a los años 2006 y 2007, estas documentales no fueron atacadas por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que al actor se le retenía el 3% del Impuesto Sobre la Renta (ISLR) sobre el monto del pago de honorarios profesionales, el cual variaba dependiendo del número de horas de prestación de servicios. Así se establece.-

Promovió marcada “I”, que riela inserta al folio 29 al 37 del Cuaderno de Recaudos No. 2, copia simple de documento constitutivo de la sociedad mercantil Estructuras Metálicas Lumesa, C.A., el cual fue visado y presentado al Registro Mercantil por el actor. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opuso, por ser copia simple, sin embargo tal impugnación no es procedente toda vez que al ser un documento autentico, el mismo puede ser traído a los autos en copia, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “J”, que riela inserta al folio 38 del Cuaderno de Recaudos No. 2, original de factura Nº de control 0081, de fecha 18-06-07, emitida por el actor a la empresa Constructora Remodeladora Casaka, C.A., por concepto de de honorarios profesionales en redacción de documentos varios. Dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor prestaba sus servicios como profesional a la mencionada empresa, en la fecha indicada y en razón de ello percibía honorarios profesionales. Así se establece.-

Promovió marcada “K”, que corre inserta de los folios 39 al 49, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, copias simples de facturas, correspondiente a los meses de marzo, mayo, julio, octubre y diciembre de 2006, a los meses de enero, marzo, mayo y diciembre de 2007 y enero de 2008, emitidas por el actor a la empresa Constructora Producciones The Studio GB, C.A., por concepto de honorarios profesionales en los períodos antes señalados. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que el actor prestaba sus servicios como profesional a la mencionada empresa, en las fechas indicadas y en razón de ello percibía honorarios profesionales. Así se establece.-

Promovió marcada “L”, que corre inserto de los folios 50 al 58, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, copia simple de documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones J&L 2007, C.A., redactado por el actor. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, sin embargo tal impugnación no es procedente toda vez que al ser un documento autentico, el mismo puede ser traído a los autos en copia, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “M”, “N”, “O” y “P”, que rielan insertas de los folios 59 al 74, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, originales de facturas emitidas por el actor a la empresa demandada, con su respectivo comprobante de pago, de fechas noviembre de 2006, julio 2005, septiembre 2005 y diciembre 2004, por concepto de pago de transporte realizados por el actor a la empresa demandada. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que el actor adicionalmente a la labor pactada prestaba servicios de transporte a la empresa demandada, en las fechas indicadas y en razón de ello percibía dichos pagos. Así se establece.-

Promovió marcadas “Q”, “R”, “S” y “T”, que rielan insertas de los folios 75 al 93 del Cuaderno de Recaudos No. 2, copias simples de Actas de Asamblea de las empresas Front Light Publicidad, C.A., donde el actor fungió de Director de Administración y Finanzas, realizando las gestiones ante el Registro Mercantil respectivo y copia simple de acta de asamblea de la empresa Consultores Laborales EMC, C.A. en la cual el actor es designado en el cargo de Comisario. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le opone por ser copias simples, sin embargo tal impugnación no es procedente toda vez que al ser un documento autentico, el mismo puede ser traído a los autos en copia, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “U”, que riela inserto de los folios 94 al 203, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, copia simple de expediente signado con el número AP21-L-2007-002702, el cual cursa ante éste Circuito Laboral, con ocasión del juicio seguido por Yacellys del Valle Oliveros contra Servicios Clínicos U.M.Q, Nueva Caracas, C.A., en el cual el actor figura como apoderado de la parte actora. En la oportunidad de la Audiencia de Juicio, dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opuso por ser copias simples, sin embargo, ha señalado el a-quo que, en aras de inquirir la verdad, consultó dicho expediente mediante el sistema Juris 2000, observando que el abogado L.G., IPSA 49.561, en fecha 13-06-2007 (10:21 a.m.), presenta escrito de demanda y poder original otorgado por la demandante y realiza actuaciones en dicho expediente como son: asistencia a audiencia preliminar en fecha 21-09-2007 (9:00 a.m.); en fechas 09-11-2007 (3:00 p.m.) y 14-12-2007 (3:00 p.m.), asiste a las prolongaciones de las audiencias; en fecha 26-03-2008 (11:00 a.m.) asisten a la audiencia de juicio los abogados L.G., J.C. y N.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.561, 31.095 y 49.190; en fecha 28-05-2008 (2:00 p.m.)asisten a la prolongación de la audiencia los abogados L.G., J.C. y N.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.561, 52.597 y 49.190; en fecha 05-06-2008 (8:45 a.m.) asisten a la prolongación de la audiencia de juicio los abogados L.G. y J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.561 y 52.597 y en fecha 17-06-2008 (10:48 a.m.) los abogados L.G., J.C. y N.l., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.561, 52.597 y 49.190 consignan escrito en el cual apelación de la sentencia dictada por el tribunal en fecha 12-06-2008, siendo que coincide este Alzada con el a-quo al otorgar valor probatorio a la copia del expediente AP21-L-2007-002702, toda vez que tal impugnación no es procedente por cuanto las referidas copias son de un expediente judicial, es decir son copias de documento publico para lo cual lo procedente era la tacha, amen que los mismos conforme a lo previsto en la Ley Adjetiva Laboral, pueden ser traído a los autos en copia, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “V”, que riela inserto a los folios 02 al 32, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 3, correos electrónicos emanados del actor con el objeto de comunicación entre las partes. La parte a quien se le opone señala que es el e-mail corporativo de la empresa. Dichas documentales al no ser desconocidas por la parte a quien se le opone se les concede valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que al actor se le solicitaban consultas por parte del personal de la demandada y que las mismas eran a través del correo electrónico, elemento que evidencia que sus labores eran mayormente realizadas fuera de la sede de la empresa. Así se establece.-

Promovió marcada “W”, que riela inserta de los folios 33 al 59, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, copias simples de Registro Mercantil de la empresa Wunderman de Venezuela y registro mercantil de actas de asamblea de la empresa Optima Integrated Marketing, C.A., redactadas y visadas por el actor. Dichas documentales no fueron impugnadas por la parte a quien se le oponen, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose en consecuencia que fue el actor redactó y visó dichos documentos. Así se establece.-

Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: M.Y.H.R., Gizze.B.T., A.O., M.G. y T.C., de las cuales se deja expresa constancia que sólo asistieron a rendir declaración las ciudadanas M.Y.H.R. (la cual fue valorada supra) y M.G., siendo que esta ultima el promovente desistió de la misma, por lo que no hay materia que a.A.s.e..-

Promovió la prueba de Informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, la cual consta a los folios 296 al 297 de la Pieza No. 1 del expediente, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor “se encuentra inscrito desde el 07-03-201, como persona natural y no posee firma personal asociada, presentó declaraciones del I.S.L.R., en los ejercicios fiscales comprendidos desde 2000 hasta 2008”. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes al Banco Federal, la cual consta a los folios 304 al 305 de la Pieza No. 1 del expediente, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el ciudadano actor “mantiene y mantuvo una cuenta dinámica, abierta en fecha 28-01-1998, la cual se encuentra en estatus activa y el ciudadano L.A.G.B. se encuentra registrado en dicha cuenta como Titular. (…), solicitó un crédito automotor según consta en planilla de solicitud de crédito para automóviles identificada con el Nº 550401, elaborada por el solicitante en fecha 18-06-2007, un vehículo Marca Mitsubishi, Modelo Canter 659 TD, año 2007, Clase de vehículo Camión. Es importante mencionar que esa solicitud de crédito fue aprobada por la institución, pero no fue formalizada por el cliente, por ende no fue liquidada por la Institución Banco Federal”. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes a las empresas Constructora Remodeladora Casaka, C.A. e Impresos Galven, S.R.L, cuyas resultas no corren insertas en autos, en consecuencia no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual consta de los folios 298 al 303 de la Pieza No. 1 del expediente, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor se encuentra registrado como asegurado con primera fecha de afiliación 16-10-1991, con un estatus de asegurado cesante en la empresa denominada Optima Central de Medios, con fecha de egreso 02-02-1998. Así se establece.-

Promovió la exhibición de las documentales marcadas “K”, al respecto el obligado a exhibir señaló que no las exhibe indicando que los originales los tiene el cliente, sin embargo, observa este Juzgador que no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el promovente no afirmó los datos que deberían tenerse como exactos. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

De los alegatos expuestos por la parte demandante, así como de las defensas opuestas por la demandada, se aprecia que el thema decidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, y en caso afirmativo, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados, por cuanto la prestación de un servicio personal por parte de la accionante, como asesor legal y contable, en la referida empresa no constituye un hecho controvertido en el proceso, ya que la accionada en su contestación de la demanda admitió la prestación de un servicio personal por parte del demandante durante dicho lapso, arguyendo que la relación que los vinculó no fue de naturaleza laboral sino de otra índole, teniendo la demandada, en consecuencia la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el accionante, a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción –iuris tantum- operó en el presente caso.

En tal sentido, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisión, con mayor acentuación en unos ordenamientos jurídicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrás, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de éste, los atributos de la relación de trabajo y la distinción entre una prestación laboral y una de naturaleza distinta.

Gran interés ha despertado para el derecho del trabajo la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la Sala Social ha advertido de la manera que sigue: “Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

Pues bien, corresponde así determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo declara el a quo, una relación de índole no laboral; o si por el contrario, la demandada no logró desvirtuar la presunción in comento, al no probar de forma alguna sus dichos.

Efectivamente, es un hecho no controvertido, que el demandante prestó servicios a la demandada; lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de esta, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autónoma e independiente y bajo el pago de honorarios profesionales.

Conteste con la distribución de la carga probatoria, una vez generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la configuración de la relación de trabajo.

Observa esta Alzada, asimismo, que en la resolución del presente asunto debe tenerse en cuenta los siguientes artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señalan:

Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Asimismo, vale señalar que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, deberá tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, y con la aplicación del test de laboralidad desarrollado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, si en efecto el vínculo que unió a las partes en disputa, es de naturaleza laboral o no.

En este orden de ideas, al aplicarse el test de laboralidad en el presente caso, se observa:

1. - Forma de determinación de la labor prestada:

   El tipo de servicio realizado por el accionante, involucra la realización de actividades propias de una profesión liberal; en su libelo de demanda señala que fue contratado por la empresa JMC Comunicaciones Integradas, S.A., como Asesor de la Presidencia, posteriormente en la audiencia de juicio señala que: “(…) comenzó su relación con la demandada JMC en el año 1990, posteriormente en el año 2000 sale de allí por cuestiones financieras de la empresa. Esta queda sin Director de Finanzas, Director Administrativo, etc. y la empresa lo llama de nuevo en febrero del año 2004 para encargarse del departamento administrativo, pero la figura que se buscaron en ese momento fue de una factura de unos honorarios,”, igualmente señaló que él negociaba con los clientes, que además tenía acceso a todos los sistemas de la empresa y los podía modificar, que hacía los balances, emitía reportes, etc., con lo cual queda demostrado que el actor realizaba las actividades propias de una profesión liberal para la cual fue contratado por la empresa y que, al ser abogado y contador público tenía los conocimientos necesarios para conocer el alcance de su contratación, cuyos emolumentos se facturaban por honorarios profesionales, es decir, las condiciones de su contratación era conocidas por el accionante desde el comienzo de la relación con la demandada, circunstancia ésta que constituye un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

2. -Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

   Con relación a este punto, es necesario destacar varios elementos: En primer lugar, tenemos que en su escrito libelar el accionante alegó que cumplía un horario de trabajo de 8:30 a.m. a 2:00 p.m., de lunes a viernes y después de esa hora “…siempre estaba disponible para cubrir cualquier llamada que se le hiciera del personal ejecutivo de la empresa, realizando trabajos en todo momento que fuera solicitado, bien fuera en las tardes, noches o en cualquier hora, incluso en épocas de vacaciones decembrinas, en las cuales no había nadie en la oficina…”. Por su parte la demandada señaló que el actor no tenía obligación de acudir diariamente a la sede de la demandada, así como tampoco se encontraba sujeto a horario de trabajo alguno. Igualmente cuando el a quo interrogó a la testigo M.H. sobre este aspecto la misma “....Respondió: no, nosotros tenemos horario de 8:30 a 12:30 y de 2:00 a 6:00, el Sr. Luís podía llegar a la hora que quisiera, irse a la hora que quisiera, bajar a tomar café a la hora que quisiera, no estaba supeditado a tener que cumplir unas horas de trabajo...”; siendo que al preguntársele sobre si el demandante tenía un espacio físico destinado exclusivamente para su uso, respondió: “…no, ese espacio cuando el estaba él lo podía usar, venga acá, allí está ese escritorio desocupado, allí hay una máquina, la puede usar y haga el trabajo mientras yo estoy aquí, pero cuando yo me retiro igual puede venir otra persona y hace el trabajo porque es el espacio que tengo desocupado…”., con relación a este punto, tenemos también que rielan insertos a los folios 02 al 32 del Cuaderno de Recaudos No. 3, un legajo contentivo de correos electrónicos a través de los cuales se evidencia que al accionante, se le solicitaban consultas por parte del personal de la demandada y que las mismas eran respondidas a través de este medio, elemento que evidencia que sus labores eran mayormente realizadas fuera de la sede de la empresa y sin estar a disposición del patrono. Por otra parte, en lo que respecta al elemento de exclusividad, se desprende de autos que el actor realizaba actividades para otras personas, por ejemplo, actuar como abogado litigante, por lo que se concluye que el actor prestaba servicios personales como asesor contable y legal siendo que al ser abogado especialista en área laboral podía realizar trabajos para la demandada así como para personas extrañas a esta; reconociendo en la oportunidad de la audiencia de juicio que tenía una empresa de transporte cuya operatividad durante el tiempo que presto servicio para la demandada era de la siguiente forma: “…, llamo a mi socio, aun estando yo dentro de la compañía, como muchas veces ocurrió, y hay facturas emitidas por transporte que realicé, eso no desvirtúa que ocupara el tiempo en ese caso, pues simplemente con una llamada al socio le digo de qué se va a ocupar…”. Finalmente tenemos que, al analizar el procedimiento a través del cual se determinaba el ingreso mensual del demandante (ver, documentales marcadas “B” al “B9” que corren insertas de los folios 02 al 54, “C” al “C6”, que corren insertas de los folios 55 al 91, “D” al “D8”, que corren insertas de los folios 92 al 127 y marcadas “E” al “E9”, que corren insertas de los folios 128 al 183, todas del Cuaderno de Recaudos No. 1), nos encontramos con los soportes contables que respaldaban dichos pagos, entre los cuales existe un formato denominado “Control Administrativo de Horas Hombre” de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, siendo relevante el hecho en cuanto a que era el propio accionante quien se asignaba las actividades a realizar en un número de horas específicas, que luego relacionaba para determinar el valor de la misma en dinero y establecer lo que debía pagársele en el mes correspondiente; circunstancias todas éstas que como pueden fácilmente apreciarse constituyen un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

3. - Forma de efectuarse el pago:

   Se desprende de autos, que la contraprestación que recibía el accionante a cambio de la labor desarrollada, no revestía los caracteres propios del salario, por cuanto consistía en el pago de honorarios profesionales previa facturaciones presentadas por el actor, de las instrumentales señaladas en el punto anterior, que constituyen un legajo de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, se evidencia el mecanismo a través del cual el accionante cobraba los servicios que prestaba a la demandada, éste relacionaba las horas trabajadas y las mismas le eran canceladas, mediante presentación de factura por concepto de honorarios profesionales, emanada del propio actor, y la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL por pago a proveedores; circunstancias todas éstas que como pueden fácilmente apreciarse constituyen un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

   Tampoco se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de subordinación y ajenidad. A este respecto tenemos que el accionante en la audiencia de juicio señaló que “…en esta empresa yo tenía acceso permanente, aparte de todos los trabajos de supervisión que realizaba, supervisaba negociaciones con clientes, con proveedores como casa productora, donde se estipulaba un descuento o un ingreso adicional para la empresa, lo negociaba directamente en el caso de las casas productoras y con los proveedores que tenían descuentos, se facturaba al proveedor y si no pagaban eran pérdidas para la empresa. Tenía acceso a todos los sistemas administrativos de la empresa, donde podía modificar, hacía los balances, emitir reportes, etc.”, (…) En cuanto a la supervisión siempre estaba pendiente que pasó con este cliente, con este proveedor, qué pasó con este informe que no se ha emitido; cuando se habla de control disciplinario yo tenía un cargo gerencial alto, era asistente a la presidencia…” ; siendo que la testigo in comento al respecto señalo que “…el Sr. L.G. con el presidente de la compañía (…) por la cercanía y las facilidades que le dio …”, mantenían una relación “…de amistad, porque era un asesor muy cercano a él, era la persona que lo llamaba para hacer cualquier tipo de negocio….”, siendo que igualmente indico que “…el Sr. Luís podía llegar a la hora que quisiera, irse a la hora que quisiera, bajar a tomar café a la hora que quisiera, no estaba supeditado a tener que cumplir unas horas de trabajo.

   ¿Si faltaba algún día? Respondió: bueno él facturaba por hora, dice que trabajó 60 horas y yo le pago 60 horas, si le digo que trabajé 20 me pagan 20..”; evidenciándose en consecuencia la ausencia de supervisión y control disciplinario, lo cual denota la autonomía e independencia que tenia la actividad desarrollada por el actor en el ejercicio de sus funciones como profesional del derecho y de la contaduría, circunstancia éstas que constituyen un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

5. - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria:

   Visto lo probado en autos, la labor ejecutada por el demandante fundamentalmente requería de los conocimientos profesionales del actor, siendo que la única testigo evacuada al preguntarse si el accionante “…tenía un espacio físico destinado exclusivamente para su uso? Respondió: no, ese espacio cuando el estaba él lo podía usar, venga acá, allí está ese escritorio desocupado, allí hay una máquina, la puede usar y haga el trabajo mientras yo estoy aquí, pero cuando yo me retiro igual puede venir otra persona y hace el trabajo porque es el espacio que tengo desocupado…..”; amen que rielan insertos a los folios 02 al 32 del Cuaderno de Recaudos No. 3, un legajo contentivo de correos electrónicos a través de los cuales se evidencia que al accionante, se le solicitaban consultas por parte del personal de la demandada y que las mismas eran respondidas a través de este medio, elemento que evidencia que sus labores eran mayormente realizadas fuera de la sede de la empresa y sin estar a disposición del patrono; lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

   6) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio:

   Se ha determinado anteriormente que el actor recibía como contraprestación por los servicios prestados a la demandada honorarios profesionales, y para recibir el pago de dichos honorarios el actor generaba facturas a la demandada con la finalidad de proceder a su cancelación, circunstancia ésta que constituye un indicio de no laboralidad. Así se establece.-.

   Por ultimo, vale advertir por lo que respecta a las documentales marcadas “A”, “B”, “C”, “D”, “E “y “F”, que corren insertas de los folios 63 al 68, ambos inclusive, de la Pieza No. 1 del expediente, relativas a constancias de trabajo emanadas de la empresa demandada y suscritas por la Gerente de Recursos Humanos; esta Alzada considera que las mismas no son suficientes por si solas, para desvirtuar el cúmulo de indicios de no laboralidad expuestos supra, mas aun cuando se observa que entre el presidente de la empresa demandada y el actor existió un vinculo de afinidad o amistad, lo cual explica que se haya vinculado con la misma en varias ocasiones, y quizás el porque el actor solicito en un periodo de tiempo corto (11 meses aproximadamente) siete (07) constancias donde se expresaba la fecha ingreso, el cargo (que no es el que ha quedado probado a los autos) y el ingreso promedio mensual. Así se establece.-

   En virtud de todo lo antes expuesto, se concluye que estamos en presencia de una relación de naturaleza no laboral, al no se evidenciarse que la prestación personal del servicio, era bajo subordinación o ajenidad, elementos estos integradores de la relación de trabajo, así como que la remuneración percibida tuviera los elementos que caracterizan al salario, como contraprestación del servicio prestado, siendo que la actividad realizada por el demandante, para con la demandada, debe entenderse dentro de los parámetros del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, efectuada de manera autónoma y laboralmente independiente. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.A.G.B. contra JMC Comunicaciones Integradas, S.A. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

   Se condena en costas a la parte apelante, tanto por el procedimiento llevado en Primera Instancia, como por el presente recurso, de conformidad con lo previsto en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respectivamente.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ,

   W.G.

   LA SECRETARIA;

   Abg. X.G.

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   LA SECRETARIA;

   WW/XG/adra.-

   Expediente No. AP21-R-2009-001348.