Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 14 de Abril de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

TRIBUNAL MIXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO

Causa Nº: 2JM-896-03

Juez Presidente: Abg. F.E.C.M.

Jueces Escabinos: L.E.S.A.

L.W.S.C.

Acusado: P.P.B.R.

Fiscal: Abg. O.L.U.S.

Defensa: Abg. R.L.C.

Delito: VIOLACIÓN PRESUNTA

Víctima: S.S.C.G. (identidad omitida según lo dispuesto por el segundo aparte del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

Secretario de Sala: Abg. A.J.C.

Celebrada como fue la audiencia oral y privada de juicio con las formalidades de ley ante este Tribunal Unipersonal, audiencia que se inició el 04 de marzo, continuándose el 16 de marzo de 2005, cuando fue suspendida nuevamente, y finalizándose el juicio en la continuación del 31 de marzo de 2005; con observancia de todas las garantías previstas para salvaguardar el debido proceso; en virtud del ejercicio de la acción penal por la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Táchira contra el ciudadano P.P.B.R., por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; asistido por su defensa, abogado R.L.C.; procede este juzgado, de conformidad con lo previsto en el segundo acápite del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a dictar el íntegro de la sentencia en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

P.P.B.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-15.825.089, nacido el 28 de abril de 1983, soltero, residenciado en Las Vegas de Táriba, vía principal N° 6-95 Municipio Cárdenas, Estado Táchira.

II

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL JUICIO

Los hechos controvertidos en el debate se derivan de la acusación que la Fiscal Vigésimo Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial presentó formalmente ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal contra P.P.B.R., por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En dicha acusación se indican los hechos ocurridos a partir de diciembre del año 2002, en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 10 de septiembre de 2003 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la hoy adolescente S. S. C. G. (identidad omitida en conformidad con lo dispuesto por el segundo aparte del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en compañía de su representante legal L.A.C.T., contra P.P.B.R., quien según lo denunciado mantuvo en reiteradas ocasiones relaciones sexuales con la niña, usando para ello violencias y amenazas, ya que según lo manifestado por ella la agarraba y le tapaba la boca, por lo que ella trataba de gritar y que ante ello el denunciado la amenazaba de que si decía algo, él la iba a golpear, por lo que la víctima no se lo comunicó a sus padres.

III

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Una vez iniciada la audiencia oral y privada -en conformidad con los artículos 333 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente- la fiscal y la defensa expusieron sus respectivos alegatos de apertura.

Seguidamente se declaró abierto el debate, y en la oportunidad de declarar el acusado P.P.B.R., se le impuso a éste del contenido del precepto constitucional y legal contenido en los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en su contra y en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y que establecen que la declaración es un medio para su defensa, mediante el cual tiene el derecho de explicar todo cuanto considere necesario para desvirtuar los hechos que se le atribuyen y las sospechas que recaen sobre él. Manifestó el acusado su deseo de declarar, exponiendo al efecto:

Ella dijo que fue un diciembre y la casa siempre se la pasa full, siempre todo el tiempo, mi abuela, mis tíos, las primas, todo el tiempo están en la casa, cómo se puede hacer algo así si la casa esta todo el tiempo full, ella dice que la golpeé pero eso no es cierto, eso no es verdad, es todo.

Al ser interrogado por el fiscal, manifestó: “Mi casa queda en las Vegas de Táriba, cerca de la casa de mi abuela. Yo frecuentaba la casa de mi abuela. S. S. C. G. vivía en diciembre en casa de mi abuela, nunca tuve ninguna relación sentimental con S. S. C. G.. Yo no estaba trabajando en diciembre. A preguntas de la defensa contestó: “Un solo diciembre pasamos en la casa con mi abuela. Somos muy apegados toda la familia. La casa es grande y vive Cheo mi abuela, tía Cruz, Rafael. S. S. C. G. según vive en San Cristóbal. Nunca visité a S. S. C. G. en la casa, ella iba a la casa de mi abuela los sábados y domingos. Nos tratábamos bien. Mi tía Fanny siempre se lo pasaba en la casa con mi tía Cruz y Rafael. Yo vivía en casa de mi papá y a mi mamá. Yo tenía acceso a todas las habitaciones. Yo siempre me lo pasaba en la casa de mi abuela, iba a trabajar con mi tío Cheo ya que el taller es de mi tío. Las habitaciones estaban full de gentes, hay seis habitaciones. Ella es normal, ella todo el tiempo me buscaba. Yo nunca tuve relaciones con ella, sólo nos dimos besos, yo tenía como 18 años y ella 10 años. Nosotros nos lo pasábamos todo el tiempo jugando o viendo la televisión. Allí a la habitación llegaba mi tía Cruz, mi abuela. Pelearon mis padres con los padres de S. S. C. G. después de lo del problema”.

Seguidamente el Juez presidente preguntó y el acusado respondió: “Desde pequeña la conozco, teníamos como un año de estarnos besándonos y tocándonos pero con consentimiento. Nos acariciábamos sobre la ropa, la espalda, el pecho, la cara, yo tengo 21 años. No había tenido relaciones sexuales en diciembre de 2002, para al día de hoy sí he tenido relaciones sexuales. Yo me enteré de la denuncia como a principios de enero que fueron a la casa para hablar con mis papas. La última vez que nos besamos fue en un río, en un paseo estábamos con toda la familia, esa vez fuimos para la Fría, no recuerdo la fecha. Nos besábamos a escondidas de la familia. Sí nos besamos escondidos en la casa de mi abuela en un cuarto. Cuando nos besábamos yo sabia que ella era menor de 12 años, ella me llamaba la atención. No me atraía; ella era la que me besaba y me acariciaba. Ella todo el tiempo me buscaba para besarnos y acariciarnos. Cuando nos besábamos y acariciábamos ella misma se quitaba la ropa ella sola, ella me decía que me quitara la ropa y como ella se encerraba en el último cuarto, yo también me quitaba la ropa”

La declaración rendida por el acusado es tenida por este Tribunal Mixto como un elemento válido para establecer las circunstancias en las cuales sucedieron los hechos, y la eventual responsabilidad en la comisión de éstos, dado que tal deposición fue rendida libremente, sin apremio, coacción o juramento y en presencia de su defensor, además de que previamente le fue advertido por el juez su derecho de abstenerse de declarar, sin que el ejercicio de ese derecho significara perjuicio para su presunción de inocencia.

Una vez abierta la fase de recepción de pruebas testimoniales y documentales, se incorporaron las siguientes:

1. Testimoniales:

   1.1. Testimonio de la adolescente S. S. C. G., quien no prestó juramento por ser menor de quince años, y luego de identificarse, procedió a rendir declaración en la que expuso: “Resulta que estábamos en una reunión de la familia en Las Vegas y en ese momento nos encontraron a nosotros en el taller con mis hermanos y mis tíos estaban en una reunión, eso fue en diciembre y allí empezó lo que el señor me hizo, después entramos al cuarto y pasó lo que pasó y después yo estaba con mi hermana en el centro y yo estaba muy mal y le conté a mi hermana, eso fue el lunes en la tarde y el martes en la mañana le pusimos la denuncia a él, yo no había comentado nada porque él me dijo que si yo hablaba me pegaba y como le comenté a mi hermana se puso brava y colocamos la denuncia, después hablamos con mi tío y después me llevaron a mí para donde una psicólogo y luego para donde la doctora para lo de la denuncia, es todo”.

   Ante preguntas de la Fiscal, contestó: “Él llegó y me agarró en la cama y pasó eso. Pues me quitó la ropa de la cintura para abajo y me hizo la penetración y me tocaba con las manos de él. Eso se repitió en el cuarto de mi hermana pero yo no decía nada por lo que él me había dicho. Ese día estaban reunidos familiares en la casa, mis tíos estaban en la cocina, los niños en el taller y mis hermanos estaban en la sala. Fueron varias veces, yo creo recordar como tres. Yo me la pasaba con mis hermanos y en ese momento yo iba al cuarto de mi hermana a buscar algo para la niña y él llegaba, yo no quería decir porque tenía miedo. Él llegó y me dijo que si yo hablaba, él me golpeaba, yo pensaba que si hablaba no me iban a tomar en cuenta. Yo estaba de vacaciones cuando ocurrió eso. Yo le iba a contar a mi hermano, pero en esa casa estaba él, yo quería decir y tenía mucho miedo de lo que él me iba hacer. La última vez que sucedió fue en agosto y fue después de que yo hablé con mi hermana. Yo no pedí ayuda, él me agarraba fuerte y me presionaba, no podía hablar aunque no me tenía tapada la boca, a lo que yo me movía él me agarraba y no me dejaba salir, la puerta la trancaba. Él me penetraba. Una tarde estaba en el centro y yo estaba mal enferma, con dolor de cabeza y yo me imaginé que estaba embarazada pero yo no sabía como por dónde iba eso ni qué significaba eso y yo le conté a mi hermana lo que me pasaba y ella lloraba. Yo no me había desarrollado para ese momento, yo me desarrolle en septiembre del 2003”.

   Ante preguntas de la defensa contestó: “Sí nos hemos besado cuando paso eso. Siento rencor hacia él, aunque mi abuela y mis tíos los quieran bastante. Yo antes lo apreciaba como un primo, pero ahora nada que ver. Yo creo que él tenía novia. Nosotros estábamos en el taller y me agarró y me llevó al cuarto. Yo estaba sentada en la mecedora y nadie se dio cuenta, y me llevó al cuarto y cerró la puerta del cuarto. Sí sé los síntomas del embarazo”.

   Ante las preguntas de la Escabino L.W.S.C., respondió: “Fue en la casa, siempre me hacia lo mismo. Yo no le insinué nada a él”.

   El Juez presidente siguió preguntando, a lo que respondió: “No he tenido novio, el primero lo tuve hace poquito; él nunca me dio a entender que yo le gustaba a él, nunca me imaginé eso, yo tenía once años cuando sucedió eso. En el taller e.E., Dayana y Wilson, yo era la mayor. Mi hermana no estaba en la casa ese día, ella se la pasaba en la iglesia; no he tenido relaciones con otra persona. La última vez que sucedió eso fue como en junio o julio del año antepasado. Yo le conté a mi hermana un lunes en la noche, y al otro día fue que fuimos a la PTJ a denunciar. J.E. en mi primo y estaba en el taller ese día”.

   En relación con la declaración de la adolescente S. S. C. G., el Tribunal Mixto aprecia que es una adolescente que demuestra relativa seguridad en sus aseveraciones, aunque exhibe falta de precisión en parte de sus dichos, específicamente en lo que respecta a las fechas concretas en que ocurrieron los presuntos contactos sexuales con el acusado, y la cantidad de éstos. A ello se le adminicula que no hubo oportunidad en el debate de oír la declaración del psicólogo que le practicó la respectiva evaluación, por no haber comparecido a la audiencia dicho profesional. Por todo lo anterior, la validez plena de dicho medio de prueba para acreditar la culpabilidad del acusado estará sujeta a su concatenación con los otros medios de prueba.

   1.2. Testimonio del n.J.E.G.J., titular de la cédula de identidad V-21.220.083, estudiante de quinto grado, de once años, quien no se le tomó juramento por ser evidentemente menor de quince años, quien procedió a rendir declaración de la siguiente manera: “Eso fue una tarde, estábamos nosotros en la casa, normal, era un cumpleaños, estábamos jugando al escondite y ella entra con él en el cuarto y nosotros fuimos y luego ella dijo que no dijera nada, es todo”.

   Ante preguntas de la Fiscal, respondió: “Estaban S. S. C. G. y P.P. normal en la casa como todos. Nosotros estábamos en la sala y nosotros le dijimos a ella y ella dijo que no dijéramos nada. Nosotros llegamos y seguimos jugando normal, estaba en el cuarto, mi p.J. se paró en la ventana y vio y salimos corriendo. Jaime vio que estaban los dos acostados en la cama de ella, era el cuarto de la hermana y de ella. Nosotros vimos igual que Jaime, y ella nos dijo que si habíamos visto y nosotros le dijimos que sí, y entonces nos dijo que no dijéramos nada. Ella entró primero y la puerta del cuarto estaba cerrada y la ventana estaba abierta y luego cuando se dieron cuenta que estábamos viendo la cerraron. Después le preguntamos que porqué ella hacía eso y ella dijo que no dijéramos nada, y estaba como un poco nerviosa pero después siguió jugando con nosotros”.

   Ante las preguntas de la defensa respondió: “La demás gente estaba en el patio y algunas en la cocina. La habitación esta cerca del taller, si se grita se escucha en el baño, en la cocina y en el taller. Yo ví lo que pasó. No se estaban besando, él estaba encima de ella y la tenía como abrazada. Ellos cerraron la ventana y nosotros salimos corriendo. Luego de que cerraron la ventana, ellos tenían como un minuto en el cuarto. Ella nos dijo que si nosotros decíamos algo nos podían pegar”.

   Ante las preguntas del Juez Presidente, respondió: “Yo los vi en la cama abrazados, primero vio mi p.J. y luego yo me asomé y los vi. Ese día estábamos celebrando el cumpleaños de Libia. Sí estoy seguro de que el muchacho que estaba en el cuarto abrazando a S.S.C.G. es él (se refirió al acusado presente en la sala de audiencias) porque era el único que estaba en la sala con nosotros. J.J.C.G. es primo mío. Ella dijo que si nosotros decíamos algo él le podía pegar a ella y así era peor para nosotros.

   Respecto de la deposición del n.J.E.G.J., el Tribunal Mixto la considera v.p.n.h. observado muestras de que el niño haya manifestado hechos por influencia o aleccionamiento de otra persona. Por tanto, con base en las máximas de experiencia de los miembros del Tribunal Mixto, no existen motivos suficientes para estimar como no veraz la deposición del niño, por lo que esta se tiene como válida.

   1.3. Deposición del Dr. M.A.P. A., titular de la cédula de identidad V-6.770.091, Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Táchira, quien luego de juramentarse, identificarse y declarar sobre generales de ley, depuso: “Hubo desfloración no reciente, antigua, tenía más de diez días, de allí que es imposible determinar el tiempo, es todo”. Antes de su declaración, el experto consultó el contenido del informe de experticia médico forense N° 9700-16004420 de fecha 04 de septiembre de 2003 que había elaborado, y ratificó como suya la firma al pie del informe.

   Ante preguntas del fiscal, expuso: “El himen es una membrana circular, es como un anillo, está ubicada en la entrada de la vagina, es circular y tiene un roto en el centro donde sale la menstruación, en condiciones normales de una mujer que no ha tenido relaciones sexuales es intacta y no tiene ruptura, es elástica, es todo”.

   Ante las preguntas de la defensa, expuso: “Yo no recuerdo si la paciente me dijo algo cuando le hice el examen porque son muchos los pacientes que vemos nosotros, pero de haber sido así habría quedado indicado en el informe, el examen es un examen más objetivo que subjetivo. Si no aparecen en el informe señales de violencia, pues no tenía esas señales cuando fue examinada”.

   Ante preguntas del Juez Presidente, expuso: “Yo hago un examen físico y hago lo del petitorio, la examino completa. Desfloración reciente o no significa el tiempo que dura la herida en cicatrizar. La ruptura del himen es una herida que va a cicatrizar en unos ocho o diez días, y ya es imposible determinar cuantos días atrás tiene desflorada. Si en este caso quedó en el informe que era desfloración antigua era porque ya exhibía señales de que había cicatrizado”.

   La deposición del médico forense es tenida por el Tribunal Mixto como un medio de prueba válido, en concatenación con el contenido del respectivo informe de examen médico forense, para determinar la circunstancia de que la niña S.S.C.G. mantuvo relaciones sexuales.

   1.4. Testimonio del n.J.J.C.G., nacido el 04 de agosto de 1996, de nueve años, quien libre de juramento, por ser evidentemente menor de quince años, expuso que no sabía la razón por la que fue llamado a declarar.

   Anta las preguntas de la Fiscal, depuso que: “No recuerdo nada”.

   A las preguntas del defensor, expuso: “Pedro es un primo. S.S.C.G. es mi hermana. Yo vivo en San Rafael, parte baja, esa es la casa mía. Yo iba para casa de mi abuela, ahora no porque mi papá no me lleva. Cuando trabajaba lo veía en casa de mi abuela, cuando trabajaba con mi tío Cheo. La casa de mi abuela no es grande. Él (el acusado) trabajaba en el taller. S.S.C.G. vive en casa de mi abuela. S.S.C.G. no jugaba con Pedro, no los vi en ninguna habitación, ni mi abuela ni mi papá, ni mi mamá, Pedro es bueno.

   Ante las preguntas del Juez Presidente, respondió: “No he jugado fútbol con mis primos, sí me gusta el fútbol. Pedro es primo mío, sí he jugado con él fútbol en casa de mi abuela. Hemos jugado más abajo de donde mi abuela en la cancha. No recuerdo si mi hermano me dijo nada sobre si estaba en un cuarto. Jesús tiene once años”.

   Respecto de la deposición del n.J.J.C.G., los miembros del Tribunal Mixto apreciaron que por su corta edad no le es posible referirse en forma segura y concreta a hechos que ocurrieron hace más de dos años, cuando tenía seis años de edad, por lo cual no es razonable considerar que un niño normal, que no esté dotado de cualidades excepcionales, pueda retener hechos o información en su memoria, que no se relacionen directamente con él; todo lo cual se comprobó con los mismos dichos del niño, de que no recordaba nada relacionado con los hechos debatidos ocurridos en el mes de diciembre de 2002. Por tanto, la deposición en el juicio del niño se tiene como un medio de prueba que no es suficiente para establecer la comisión de los hechos o la eventual responsabilidad del acusado.

   1.5. Testimonio de I.M.S.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V.- 1.548.121, quien luego de juramentada e identificada, procedió a rendir declaración sobre generales de ley y manifestó ser la abuela del acusado, por lo que el Juez Presidente le informó de su derecho de abstenerse a declarar en contra del acusado, por ser su familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad, ante lo cual manifestó no tener inconveniente en declarar y expuso: “Yo no tengo nada que declarar, yo no estaba en la casa. Qué desconfianza podía haber entre mis nietos, yo estaba viajando, yo no estaba aquí cuando pasó”.

   La Fiscal procedió a preguntar y respondió: “Mi nieta iba los fines de semana para la casa y mi nieto trabajaba en el taller que queda al lado de mi casa. Mi hija jamás me dijo qué había pasado. Yo trabajo de ocho de la mañana a ocho de la noche. Mi nieta va los fines de semana para mi casa”.

   Anta las preguntas del defensor, respondió: “Pedro es mi nieto. S.S.C.G. es mi nieta. Pedro vivía al lado de mi casa, mi casa es grande. A veces trabajo los fines de semana. No todos los fines de semana S.S.C.G. iba para mi casa. Yo jamás lo vi en ninguna actitud sospechosa con la niña. El papá de Pedro es mi hijo y la mamá de S.S.C.G. es mi hija. S.S.C.G. jamás me manifestó lo que había pasado. La cocina de mi casa queda retirada, la habitación de S.S.C.G. queda cerca del taller y sí se logra escuchar si alguien grita siempre que en el taller no estén trabajando. S.S.C.G. esta en mi casa. Cuando sucedió eso yo no estaba en mi casa, yo estaba en Puerto La Cruz, sí se habló del matrimonio pero nosotros no estamos de acuerdo”.

   Ante preguntas del juez presidente, respondió: “Del cuarto de S.S.C.G. a la cocina queda separado. La sala queda cerca del cuarto de S.S.C.G. Cuando hay reuniones nos ponemos todos en la sala o en la cocina”.

   El Tribunal Mixto valora la declaración de dicha ciudadana conforme a su cualidad de abuela de la niña S.S.C.G. y del acusado, es decir, considera que no es un medio de prueba que pueda tenerse a favor o en contra del acusado, habida cuenta además de que señaló que no estaba en el lugar en que ocurrieron los hechos.

   En la audiencia oral y pública del día 31 de marzo de 2005, el Juez Presidente informó a los presentes que la Fiscal consignó en esa misma fecha oficio emanado del INAM-Táchira en el cual informan que el Licenciado R.C. no labora en dicha institución, y visto que no podía comparecer ante el presente juicio se acordó continuar el debate con prescindencia de dicho medio de prueba testimonial; así como también de los funcionarios J.R. y R.U., todo según lo señalado por el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Informes y actas documentales

   Los restantes medios de prueba escritos fueron incorporados por su lectura de común acuerdo de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 eiusdem. Al efecto, para su incorporación según el artículo 358, la secretaria dio a conocer, con la anuencia de las partes, el contenido esencial de los siguientes instrumentos:

   2.1. Acta de denuncia de fecha 04-09-2003 interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la adolescente S.S.C.G.

   Tal instrumento constituye para el Tribunal Mixto un acta que sólo da fe de que la niña, hoy adolescente, S.S.C.G. acudió acompañada de su hermana a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y denunció que el acusado la había forzado a mantener relaciones sexuales en varias oportunidades. Por lo tanto, su valor probatorio a los fines de comprobar la culpabilidad del acusado es neutro.

   2.2. Inspección ocular N° 4713 practicados por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, realizado en la casa N° 2-375 ubicada en la vía principal de Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira.

   Tal informe de inspección ocular es valorado por el Tribunal Mixto como un medio para ilustrar las características del inmueble en que ocurrieron los hechos, así como la cantidad de habitaciones de dicha vivienda y su distribución entre sí.

   2.3. Acta de Entrevista rendida por ante la Fiscalía XXII del Ministerio Público por la niña S.S.C.G.

   Esa acta es tenida por este Tribunal Mixto como un elemento que sólo acredita que la niña S.S.C.G. compareció ante el despacho fiscal y narró los hechos de los que fue objeto por parte del acusado. Por lo tanto, su valor probatorio a los fines de comprobar la culpabilidad del acusado es neutro.

   2.4. Informe de reconocimiento médico legal sexual N° 9700-16004420 de fecha 04-09-2003 de la adolescente S.S.C.G.

   El informe es visto por el Tribunal Mixto como un elemento técnico elaborado por un profesional de la medicina, sobre la niña S.S.C.G. que constituye un medio de prueba eficaz, junto con la declaración del médico forense, para establecer si la niña ha mantenido relaciones sexuales.

   2.5. Entrevista rendida ante la Fiscalía XXII del Ministerio Público por el n.J.E.G..

   2.6. Entrevista rendida ante la Fiscalía XXII del Ministerio Público por el n.J.J.C.G..

   2.7. Entrevista rendida ante la Fiscalía XXII del Ministerio Público por la ciudadana I.M.S.d.G..

   Estos instrumentos escritos son tenidos como el Tribunal Mixto como simples elementos que sirvieron para sustentar la acusación fiscal, antes de la realización del debate oral y público, sin que de su contenido pueda concluirse algo más que lo que está allí señalado; es decir, que las personas allí señaladas concurrieron ante el despacho fiscal y expusieron lo que allí consta. Por lo tanto, su valor probatorio es neutro a los fines de comprobar la culpabilidad del acusado.

   2.8. Resultado de la experticia psicológica realizada a la adolescente S.S.C.G. por parte del licenciado en psicología R.C..

   El Tribunal Mixto encuentra que el psicólogo que realizó la evaluación en la niña S.S.C.G. no compareció a la audiencia, por lo cual considera que el informe psicológico no pudo ser debidamente controvertido. Por tanto, el valor como medio de prueba que puede asignársele a dicho informe es neutro, a los fines de establecer el estado psicológico de la niña, hoy adolescente.

   De esta manera, con base en las pruebas ofrecidas, incorporadas y controvertidas en el debate oral, para este Tribunal Mixto quedó suficientemente acreditado que P.P.B.R. mantuvo relaciones sexuales al menos en una ocasión con la niña S.S.C.G., a sabiendas de que ella tenía menos de doce años, en el mes de diciembre de 2002, en la vivienda ubicada en N° 2-375 ubicada en la vía principal de Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, donde residía entonces la niña, residencia que es la de la abuela común de ambos, en la oportunidad en que la familia se encontraba reunida en una celebración o festejo. Dicha relación tuvo lugar en una habitación contigua a un área de la vivienda que sirve de taller de tareas o labores, ubicados el taller y la habitación distantes del área de la cocina, dentro de la vivienda, con lo cual el resto de los familiares no se percataron de lo que ocurría.

   IV

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Establecidos los hechos derivados de las pruebas materializadas, deben éstas ser valoradas y concatenadas según la sana crítica, observando los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, según lo expresamente ordenado por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de determinar la responsabilidad y consecuente culpabilidad del acusado en tales hechos.

   El tema objeto de la presente decisión lo constituye entonces la determinación de si el acusado P.P.B.R. incurre o no en responsabilidad penal por los hechos circunscritos supra, y de ser así, el alcance de dicha responsabilidad. Por consiguiente, deberá analizarse el material probatorio incorporado al proceso oral, celebrado con plenitud de las garantías constitucionales de orden procesal; y así concluir, mediante un juicio racional de valor estrictamente jurídico, si el hecho relevante fue producto de una conducta atribuible al acusado, y luego, si tal es típico, antijurídico, culpable y sancionable.

   Los integrantes del Tribunal Mixto, en la deliberación secreta efectuada al efecto, realizaron un análisis y concatenación de la declaración rendida libre de todo apremio, coacción o juramento por el acusado; de las deposiciones de la hoy adolescente S.S.C.G., de los niños J.E.G. y J.J.C.G., de la ciudadana I.M.S.G. y del médico forense M.A.P.. De dicho análisis y concatenación surgió la fundada convicción de que el acusado en efecto incurrió en la conducta que se encuentra típicamente prevista en el artículo 375 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, cuya aplicación se impone con preferencia, conforme lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al tipo penal de igual naturaleza previsto en el primer acápite del artículo 259 de la mencionada ley especial, ya que la figura abstracta tipificada en el Código Penal establece pena de presidio, y la contemplada en la ley especial señala pena de prisión.

   En efecto, se aprecia que el acusado basaba su alegato de no culpabilidad en que él nunca llegó a mantener relaciones sexuales con S.S.C.G. Sin embargo, del contenido de su deposición surgieron elementos que evidenciaron para este Tribunal Mixto que mentía al respecto; específicamente cuando manifestó, ante preguntas del tribunal, que él no podía haber tenido relaciones con la niña porque la casa estaba todo el tiempo llena de gente, pero luego admitió que en otras ocasiones, tal como paseos familiares, se alejaban del grupo familiar y a solas se besaban y acariciaban, y que así la niña y él tenían contacto de índole íntima reflejado en besos y caricias, sin que el resto de la familia se diera cuenta, y que en tales oportunidades la niña lo acariciaba y se quitaba la ropa, ante lo cual el acusado hacía lo mismo. Por lógica deducción, para este Tribunal el que admitiera que tenía contacto de besos y caricias con la niña, sin ropa, implicaba un contacto sexual más profundo, con penetración, como el que quedó comprobado sufrió la niña S.S.C.G.

   Se tiene al respecto la declaración rendida durante el juicio por la niña S.S.C.G., en la cual manifestó que en el mes de diciembre de 2002 el acusado, durante una reunión familiar, aprovechó que los familiares se encontraban reunidos en otra área de la vivienda y la llevó a su habitación de la vivienda de su abuela, donde entonces vivía, ubicada al lado del taller que queda en esa misma vivienda, y la conminó a mantener relaciones sexuales. Ello fue corroborado por el n.J.E.G., quien en su declaración coincidió con la circunstancia de tiempo y lugar, es decir, manifestó que estaban en una reunión en diciembre de 2002 y vio que el acusado se iba con la niña S.S.C.G., y luego al asomarse por la ventana vio que el acusado y la niña estaban acostados en una cama, él sobre ella, abrazándola, y que luego la niña le dijo a él y a los demás niños que no dijeran nada.

   De esta manera, la circunstancia de que la niña S.S.C.G., hoy adolescente, sostuvo relaciones sexuales con el acusado quedó establecida más allá de cualquier duda razonable. Destaca el hecho de que en su deposición el acusado manifestó que sabía que S.S.C.G. tenía menos de doce años, con lo que no se verifica alguna circunstancia a favor del acusado que pudiere representar lo que en doctrina se conoce como error de tipo, es decir, un error sobre esa cualidad esencial del tipo penal de violación presunta, como es la de que el sujeto pasivo no haya cumplido doce años. Por tanto, no se comprueba que en el debate haya surgido alguna causa de justificación que releve de antijuridicidad al hecho, con lo que esta se verifica. Así se declara.

   Igualmente, la conducta del acusado P.P.B.R. fue libre en su conciencia y su actuar, es decir, no se acreditó que al momento de cometer los hechos su psiquis estuviera afectada por alguna condición mental permanente o transitoria, por medio de una patología o afectación por bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes. Por tanto, tampoco se acreditó alguna causa de inculpabilidad.

   De esta manera, con sustento en los elementos probatorios incorporados en el debate oral y privado, quedó plena y razonablemente establecido, más allá de toda duda, que el acusado P.P.B.R. perpetró el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA sobre la niña S.S.C.G., en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas. Así lo decide este Tribunal Mixto en forma mayoritaria.

   Al respecto, la defensa alegó en sus alegatos conclusivos que el delito no se había perpetrado debido a que existía una relación sentimental entre la niña y el acusado, y que ella había estado de acuerdo con sostener las relaciones sexuales, sin que el acusado la haya obligado con violencias o amenazas.

   En tal sentido, este Tribunal Mixto considera que si bien con el debate no quedó comprobado que el acusado haya aplicado alguna coacción por medio de violencias o amenazas a la entonces niña S.S.C.G., hoy adolescente, no es menos cierto que el tipo penal contenido en el artículo 375 del Código Penal señala que el delito se perfeccionará, aún cuando no medien tales circunstancias típicas, si el hecho se comete en los sujetos pasivos calificados señalados en los cuatro ordinales. En el presente caso, quedó establecido que el hecho punible se perpetró en la persona de una niña que no había cumplido los doce años de edad, es decir, la circunstancia prevista en el ordinal 1º.

   La razón que tuvo para ello el legislador penal sustantivo es meridianamente clara: el acto sexual carnal -en el que tiene lugar penetración- practicado en un niño o niña, constituye una flagrante intrusión y afectación en el normal desarrollo físico y psicológico del ser humano que aún no ha cumplido esa edad. Es un hecho notablemente compartido por la experiencia de todos, que los niños se encuentran en una etapa de su vida de formación de sus cuerpos y de su personalidad, para luego sentar debidamente las bases de la personalidad de por vida. Ello hace a los niños y niñas evidentemente incapaces no sólo de sostener relaciones interpersonales –mucho menos con personas adultas- que puedan traducirse en contacto sexual, sino que incluso no están legalmente dotados de capacidad para actuar por sí mismos en la vida civil, sin necesitar la asistencia del representante legal que corresponda según el Código Civil: sus padres, tutores o cuidadores.

   De esta manera, el bien jurídico protegido por el ordenamiento normativo, como es el desarrollo normal físico y psicológico del ser humano durante su niñez, sin apresuramientos indebidos, para establecer las bases de por vida de la personalidad, se ve vulnerado con el mantenimiento de prematuras relaciones sexuales en un cuerpo que aún no se ha desarrollado físicamente para ello, ni la psiquis ha adquirido un nivel de madurez suficiente para entender las repercusiones del acto; aún cuando pareciere que el sujeto pasivo, es decir, el niño o niña, haya prestado su “consentimiento”. Pero conforme a lo que se estableció antes, no puede hablarse de que un niño o niña pueda dar válidamente su consentimiento, ya que es una persona que la ley considera que sólo será capaz para todos los actos de su vida civil una vez sea mayor de edad, es decir, haya cumplido los dieciocho (18) años, conforme se deriva del contenido del artículo 18 del Código Civil.

   De esta manera se configura la comisión del delito que en doctrina se conoce como violación presunta, ya que se si bien no medió violencia o amenazas, se perpetró en un sujeto pasivo que no tiene capacidad o libertad para prestar válidamente su consentimiento para mantener relaciones sexuales. Así se decide.

   Ahora bien, resalta el hecho de que el Ministerio Público ha sostenido su imputación por el delito antes mencionado, bajo las modalidades de comisión del delito continuado, conforme al artículo 99 del Código Penal: “Se consideraran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad”. Al respecto, este Tribunal Mixto considera que no logró probarse en el debate, en modo fehaciente, que la relación sexual haya tenido lugar más de una vez, en el mes de diciembre de 2002 durante una celebración o reunión familiar. Sólo se tuvo el dicho de la hoy adolescente S.S.C.G. de que hubo relaciones en unas tres ocasiones, pero tal aseveración fue dudosa, sin que siquiera pudiere hacer ella mención de la fecha aproximada de cada una de tales supuestas relaciones. En consecuencia, dicha circunstancia o modalidad continuada de la comisión del delito no quedó suficientemente comprobada, y así lo declara este Tribunal Mixto.

   Respecto del delito cometido bajo la agravante señalada por el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta disposición estatuye:

   Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño o adolescente.

   Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente.

   (Destacado y subrayado propio)

   El ordinal 1º del artículo 375 del Código Penal señala precisamente como sujeto pasivo del delito que se conoce comúnmente en doctrina como violación presunta, a la persona que no ha cumplido doce años de edad. Por tanto, no opera la agravante de pena conforme lo manda el único acápite del artículo 217 de la ley especial. De esta manera, queda establecida la comisión del delito de violación presunta, contemplado en el artículo 375 del Código Penal, sin que el Ministerio Público haya logrado comprobar que fue perpetrado en forma continuada, y sin que sea jurídicamente factible imponer la agravante señalada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por prohibirlo expresamente la misma disposición. Así se decide.

   V

   DOSIMETRIA PENAL

   De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde exclusivamente al juez presidente decidir acerca de la pena a imponer, para lo cual se efectúan las siguientes consideraciones:

   La pena establecida por el artículo 375 del Código Penal para la comisión del delito de violación es la de cinco a diez años. El artículo 37 del Código Penal establece que para aplicar las penas deberá tomarse el promedio producto de la suma de los límites inferior y superior, y dividido el resultado entre dos. Así, la pena promedio aplicable es SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO.

   La norma penal antes señalada establece que podrá aumentarse tal pena hasta su límite máximo en caso de advertirse circunstancias agravantes, o reducirse hasta su límite inferior si se acreditan circunstancias atenuantes. Al respecto, no surgieron en el debate circunstancias algunas que pudieran reflejar alguna de las circunstancias agravantes señaladas en el artículo 77 del Código Penal, a las que el Ministerio Público pueda haber hecho referencia. Por ello, no existen acreditadas agravantes que ameriten aumento de la pena sobre su término medio.

   Por su parte, la defensa alegó circunstancias atenuantes representadas, en su entender, por el hecho de que al momento de la comisión de los hechos, el acusado tenía cumplidos dieciocho años, sin haber cumplido los veintiuno. Esa circunstancia está señalada expresamente en el ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal, y consta en el proceso que, efectivamente, en el mes de diciembre de 2002 –época en que se estableció que ocurrieron los hechos- el acusado tenía dieciocho años de edad. Además la defensa alegó que no consta en el proceso que el acusado tenga antecedentes penales o probacionarios, lo cual ciertamente encaja en la previsión señalada por el ordinal 4º de la disposición antes señalada como una atenuante genérica. A su vez, la defensa sostuvo en todo momento el alegato –si bien no como circunstancia atenuante- el que la relación que hubo entre el acusado y la niña no surgió de violencia o amenazas, sino del sentimiento recíproco que se prodigaban entre sí y que desembocó en el contacto sexual. Considera el Juez Presidente del Tribunal Mixto que dicha circunstancia ha de ser apreciada como una atenuante genérica que, aunada al hecho de que ambos son familiares consanguíneos cercanos miembros de una sola familia, en efecto puede estimarse que atenúa la gravedad del hecho. En consecuencia, se considera proporcional, en atención a la índole de tales atenuantes y en atención a su naturaleza, rebajar la pena a imponer hasta su límite inferior, con lo que se obtiene entonces una pena de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, y así se decide.

   Se le imponen además las penas accesorias a toda pena de presidio, señaladas en el artículo 13, en concordancia con los artículos 22, 23 y 24 del Código Penal, de sujeción a la vigilancia a la autoridad civil por una cuarta parte del tiempo de la condena una vez cumplida esta, es decir, un (01) año y ocho (08) días; interdicción civil e inhabilitación política durante el tiempo de duración de la condena, con los efectos señalados en las referidas disposiciones.

   Se exime al acusado del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que del empleo del servicio de la defensa pública penal para este juzgador se deriva razonablemente que aquél no posee bienes de fortuna que le permitan cumplir tal sanción pecuniaria. Además, no se observa que en el proceso haya sido necesaria la intervención de peritos o expertos particulares a los que haya debido pagarse honorarios o expensas. Así se decide.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Juicio, constituido como Tribunal Mixto, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO

DECLARA CULPABLE, POR MAYORÍA, al ciudadano P.P.B.R., de las características de identificación señaladas en el texto de la presente decisión, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1º del Código Penal, y en consecuencia, LO CONDENA a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, más las penas accesorias contempladas en los artículos 22, 23 y 24 del Código Penal, de sujeción a la vigilancia a la autoridad civil por una cuarta parte de su condena, es decir, un (01) año y tres (03) meses una vez cumplida ésta; interdicción civil e inhabilitación política durante el tiempo de duración de la condena; de conformidad con el artículo 13 eiusdem.

De conformidad con lo ordenado por el primer acápite del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija como fecha provisional de cumplimiento de pena el día 08 de diciembre de 2008, sin perjuicio del cómputo definitivo de pena que realice el Tribunal de Ejecución respectivo.

SEGUNDO

EXIME al ciudadano al ciudadano P.P.B.R., antes identificado, del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO

MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el acusado P.P.B.R., plenamente identificado supra, y que pesa sobre dicho acusado desde el 08 de diciembre de 2003, por haber quedado desvirtuada para esta primera instancia la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

La parte dispositiva de la presente sentencia se dictó ante las partes al finalizar la audiencia oral y privada Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, en los términos, lapsos y requisitos establecidos por el artículo 451, 453 y último acápite del artículo 365, del Código Orgánico Procesal Penal.

Remítase la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, una vez quede firme la presente sentencia.

La parte dispositiva de esta sentencia fue pronunciada ante las partes en la Sala de Audiencias del Palacio de Justicia, sede del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, al final de la audiencia celebrada el treinta y uno (31) de marzo de 2005, según lo ordena el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual las partes quedaron debidamente notificadas de conformidad con el artículo 369 eiusdem.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

Abg. F.E.C.M.

JUEZ DE JUICIO N° 02

Juez Presidente

L.E.S.A.L.W.S.C.

Juez Escabino Juez Escabino

Abg. A.J.C.

Secretaria

Quien suscribe, L.E.S.A., Juez Escabino, asistida por el Juez Presidente Abogado F.E.C.M. conforme al artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, SALVO MI VOTO en la decisión mayoritaria tomada por el Tribunal Mixto respecto de la culpabilidad del acusado P.P.B.R., ya que considero que de las pruebas incorporadas en el debate no quedó suficientemente demostrado que las relaciones sexuales que la niña S. S. C. G. pueda haber mantenido, hayan sido con el acusado.

Considero que no quedó plenamente demostrado porque el n.J.J.C.G., que era el otro testigo presencial que declaró como testigo en el proceso, manifestó que no se acordaba de nada, y considero que las declaraciones de la niña y del niño testigo J.E.G.J. no son suficientes para estimar como probado que la niña no haya podido sostener relaciones con otra persona distinta del acusado.

Además, considero que las respuestas que dio el acusado en su interrogatorio no demuestran necesariamente que haya mentido y que sí haya sostenido relaciones sexuales con la niña S. S. C. G.

Por todo ello lamento disentir de la opinión de la mayoría y salvo mi voto en esos términos. Fecha ut supra.

Abg. F.E.C.M.

JUEZ DE JUICIO N° 02

Juez Presidente

L.E.S.A.L.W.S.C.

Juez Escabino Juez Escabino

Abg. A.J.C.

Secretaria