Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 5 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha Tres (03) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo (en funciones de distribución); por el abogado G.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano E.J.B.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.161.444 ejerce Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto Administrativo Nº 2152-07-31 de fecha 08 de agosto de 2007 emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) .

Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución el Cuatro (04) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), fue signado con el Nº 0773.

El Diez (10) de Junio de Dos Mil Ocho (2008) fue admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial. El Veintisiete (27) de A.d.D.M.N. (2009) fue presentado por el abogado escrito a fin de contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

El Veintiocho (28) de A.d.D.M.N. (2009) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en los Artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Siete (07) de Mayo del mismo año, compareciendo la Apoderada Judicial de la parte querellada. Asimismo se deja constancia que el representante de la parte querellante no compareció al presente acto, no existiendo la posibilidad para conciliar, por cuanto la parte querellante no compareció al acto. Seguidamente se dejó constancia que la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha Dieciocho (18) de M.d.D.M.N. (2009) la secretaría deja constancia que se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado G.R.B.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES).

El Veintisiete (27) de M.d.D.M.N. (2009) se dictó auto de admisión de las pruebas.

El Diecisiete (17) de Junio de Dos Mil Nueve (2009), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva la cual se celebró el Veintitrés (23) del mismo mes y año conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública compareciendo el Representante Judicial de la parte querellante y la Apoderada Judicial de la parte querellada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

- I -

DEL RECURSO

La parte querellante alega:

Que en fecha Veintiocho (28) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa (1990), según Resolución Nº SG -151, el querellante fue Jubilado como obrero por la Gobernación del Estado Apure, por aplicación de la Cláusula Quincuagésima del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Gobernación del Estado Apure y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Apure.

Que en fecha Diez (10) de Septiembre de 1999, según orden administrativa Nº 1776-99-42, el querellante fue nombrado por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), para ocupar el cargo de Analista de Recursos Humanos I, en la Asociación Civil INCES Amazonas.

Alega que el INCES incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por falsa aplicación de la Ley, cuando aplicó al caso de marras la norma prevista en la Disposición Transitoria contenida en el artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Denuncia la violación del derecho a la estabilidad absoluta establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el INCES lo retiró de su cargo sin que existiera procedimiento administrativo alguno y sin estar fundamentado en alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 78 de la norma ejusdem.

Asimismo la parte querellante denuncia la violación del Fuero Sindical.

Invoca la incompetencia del órgano que dicto el acto recurrido.

Solicita se declare la nulidad de la orden administrativa Nº 2152-07-31, de fecha 08 de Agosto de 2007, mediante el cual el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), acordó el retiro del querellante.

Solicita que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), cancele los sueldos dejados de percibir desde su irrita remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo.

Asimismo solicita al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), cancele el pago de bonificaciones de fin de año que se causen desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación.

II

CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Por su parte la representación Judicial del Organismo Querellado en su escrito de contestación, niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos de la parte Querellante:

Expone que el acto administrativo mediante el cual el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), procedió a retirar al querellante se encuentra ajustado a derecho.

Alega que el querellante al momento de ingresar al INCES y durante sus años de servicios en dicho Instituto ocultó su situación de pensionado, haciendo incurrir a la administración en la ilegalidad de admitirlo como funcionario durante casi 08 años, violando el artículo 33 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y actual artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que si bien es cierto, el querellante ocupaba el cargo de vocal dentro del sindicato, la administración en ningún momento violó su derecho de fuero sindical en virtud de que al momento de su retiro no ocupaba cargo alguno como miembro Principal del Comité Ejecutivo Nacional, siendo evidente el no encontrarse amparado por la inamovilidad establecida en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez, que el mismo emana del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), como máxima autoridad de este órgano administrativo, en cumplimiento del artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley del INCES.

Finalmente solicita que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado Sin Lugar.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme a los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, se pasa a decidir, para lo cual se realizó las siguientes consideraciones:

Señala el querellante alega el vicio de falso supuesto de derecho por falsa aplicación de la Ley prevista en la Disposición Transitoria contenida en el Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Al respecto, constata el Tribunal que el mencionado Reglamento fue publicada en Gaceta Oficial Nº 36.618 de fecha Once (11) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) y si bien es cierto que el Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios se encuentra inserto en el Capítulo VI Disposiciones Finales y Transitorias, no es menos cierto, que no indica en forma expresa el tiempo de vigencia del mismo, por lo que este Tribunal considera que el mencionado Artículo se encuentra vigente y en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.

El querellante alega que el Reglamento sólo es aplicable a los funcionarios o empleados públicos que hubiesen sido jubilados o pensionados conforme a las disposiciones contenidas en dicha Ley, pero nunca y bajo ninguna consideración a los obreros al servicio de la Administración Pública que por vía de la Convención Colectiva del Trabajo hayan obtenido el beneficio de la jubilación.

Para decidir al respecto observa el Tribunal el Oficio S/N de fecha Veintiocho (28) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa (1990) emitido de la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Apure el cual riela en el folio (17) del respectivo expediente, el cual expresa:

. (…).“Es incompatible el disfrute de la pensión de jubilación con un sueldo proveniente del Ejercicio de un cargo en algunos de los Organismos a que se refiere el Artículo 2º de la presente Ley”.

Asimismo el artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece:

Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes organismos:

(…).

9. Los Institutos Autónomos y las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector público tengan por lo menos el 50% de su capital. (Resaltado de este Tribunal Superior)

(…).

En este Orden de ideas, riela en el folio (96) del presente expediente constancia de trabajo de E.J.B.A. emitido de la Gerencia General de Recursos Humanos el cual hace mención que es el empleado Nº 27452 del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

En el presente caso, se constata que el ahora querellante estaba en conocimiento cuando la Gobernación del Estado Apure le concedió el beneficio de jubilación que no podía devengar un sueldo proveniente del Ejercicio de un cargo en algunos de los Organismos a que se refiere el Artículo 2º de la Ley in comento, en el presente caso al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ya que éste es un Organismo autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio y se encuentra dentro de los entes a que se refiere el mencionado Artículo, asimismo queda demostrado con la constancia de trabajo el cual riela en el folio (96), que para el momento que se le aplica la norma en controversia al ciudadano E.J.B.A., se desempeñaba como funcionario del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y como esta norma es dirigida a los funcionarios públicos, la Administración la aplicó correctamente, y en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.

Alega el querellante que hubo violación del derecho a la estabilidad absoluta, por ser éste funcionario público de carrera y que la Administración debió subsumir el artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios en algunas de las causales de retiro prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para decidir este Juzgado observa: Que los Artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, los cuales establecen:

Artículo 11: El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación.

Sin embargo, el funcionario o empleado no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1 y 2 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similares jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

Artículo 12: El jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior. (Resaltado de este Tribunal)

Al respecto, el Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece:

Artículo 49: La máxima autoridad de cada organismo o ente procederá a partir de la entrada en vigencia de este Reglamento, a retirar a los jubilados que se encuentren en ejercicio de cargos que no sean de los exceptuados en el artículo 11 de la Ley del Estatuto.

De los artículos in comento, se constata que la aplicación que realiza la Administración del Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios al ciudadano E.J.B.A., así como se señaló en el punto anterior, era impedir que percibiera simultáneamente una pensión de jubilación y un sueldo proveniente del ejercicio de un cargo de la Administración Pública, ya que el ingreso a la Administración del ahora querellante fue como empleado y no por los supuestos que indica el artículo 11 de la mencionada Ley, como se lo informó la Gobernación del Estado Apure en el oficio S/N de fecha Veintiocho (28) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa (1990) cuando le concedió la jubilación, razón por el cual el Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados no puede ser accesorio de las causales de retiro previsto en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

El querellante denuncia la violación del supuesto fuero sindical, alegando que ocupa el cargo de Vocal del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperativa (INCE).

Ahora bien, este Tribunal evidencia al examinar la comunicación Nº 2006-0656 de fecha 30de junio de 2006, que la Junta Directiva del referido Sindicato está compuesta por diecinueve (19) miembros en total, doce (12) Principales y siete (07) Vocales, el cual el ciudadano E.B. aparece como sexto (6to.) vocal, de esta manera debemos observar los artículos 27 y 28 de los Estatutos de dicha organización sindical, los cuales expresan:

Artículo 27. DURACIÓN DE LAS FUNCIONAES: Los miembros del Comité Ejecutivo Nacional duraran en sus funciones tres (03) años y podrán ser reelectos en sus cargos a voluntad de la mayoría de los miembros del sindicato en el proceso de elecciones sindicales. Asimismo, podrán ser removidos de sus cargos en su totalidad o en partes antes del vencimiento de sus respectivos períodos de acuerdo a los procedimientos establecidos en estos Estatutos. Los doce (12) miembros principales del Comité Ejecutivo Nacional estarán amparados por la inamovilidad prevista en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 28: DE LOS VOCALES: Los Vocales sustituirán las ausencias temporales o definitivas de los miembros principales del Comité Ejecutivo Nacional, en el orden de elección. Los Vocales podrán participar en las sesiones del Comité Ejecutivo Nacional con derecho a voz y no a voto, salvo que estén supliendo algún Directivo Principal. Los Vocales gozarán de inamovilidad desde el mismo momento en que pasen a ejercer un cargo principal en el Comité Ejecutivo Nacional, hasta el momento que finalice su suplencia. (Resaltado de este Tribunal)

De la lectura de los artículos in comento se verifica que los cargos de Vocales están exceptuados de los doce (12) cargos Principales del Comité Ejecutivo Nacional amparados por la inamovilidad o fuero sindical, asimismo señala que los Vocales solo gozarán de inamovilidad cuando pasen a ejercer un cargo principal en el Comité Ejecutivo Nacional. De este modo, se evidencia que el querellante no estaba amparado por la inamovilidad del citado artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que al verificar el momento del retiro, no ocupaba cargo como miembro Principal del Comité Ejecutivo Nacional, en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.

El querellante solicita la nulidad absoluta del acto administrativo por ser de ilegal ejecución, por la supuesta falta de juramentación del Presidente del INCES al tomar la posesión del cargo y el hecho de ejercer simultáneamente el cargo de Ministro del Poder Popular para la Economía Popular.

En primer lugar, debe señalar este Juzgado que tanto el artículo 148 constitucional, como el artículo 35 de de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que pretenden es evitar que un funcionario público reciba dos remuneraciones públicas al mismo tiempo, de manera que si éste ejerce dos cargos públicos y sólo recibe una remuneración pública por ello, estaría fuera del supuesto previsto en la norma y dado que en el presente caso no fue demostrado durante el presente procedimiento, que el Presidente del INCE recibiera dos remuneraciones por el ejercicio paralelos de dos destinos públicos, tal hecho no puede ser verificado por este Juzgado. Por otra parte, es pertinente señalar que aún cuando fuere cierto que el ciudadano P.F.M. se encontrase ejerciendo dos cargos públicos simultáneamente, en virtud de nombramiento legalmente provisto, éste en todo caso, estaría incurriendo en responsabilidad administrativa, más no en incompetencia, por lo que los actos por él suscritos no tendrían que ser anulados por este motivo. Ahora, si bien es cierto ningún funcionario público puede ejercer al mismo tiempo más de un cargo público remunerado y en tal caso deberá renunciar al primero de ellos, el querellante no demostró en ningún momento que el ciudadano P.F.M.C. se encontrase en el ejercicio de dos cargos públicos remunerados al momento de haber sido decidida su remoción por el Comité Ejecutivo; ni tampoco probó -de ser cierto lo aseverado por el querellante- que éste no hubiese renunciado al primero de lo cargos para el cual fue nombrado, de manera que de acuerdo a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la parte querellada debió en todo caso probar sus afirmaciones de hecho, y demostrar que efectivamente el Presidente del Instituto recurrido se encontraba en el ejercicio de dos cargos públicos remunerados al momento de su remoción, en consecuencia se desecha el alegato en referencia. Así se decide.

- IV -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano E.J.B.A., titular de la Cédula de Identidad Número 8.161.444, representado por la Abogado G.G.L., contra el acto Administrativo Nº 2152-07-31 de fecha 08 de agosto de 2007 emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES).

Publíquese, regístrese, y Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 05-11-2009, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0773/BBS/EFT/GD