Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de abril de 2004, por los ciudadanos I.T.B.D.C. y J.C.L., mayores de edad, Venezolanos, titulares de la C.I N° 3.294.000 y 2.122.826, respectivamente, debidamente asistidos por el abogado FRANCISCO AGÜERO VILLEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 245, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° J-DIM-060-03, de fecha 20 de octubre de 2003, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En fecha 18 de mayo de 2004, se le dio entrada al recurso de nulidad interpuesto, solicitándole al Sindico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda los antecedentes del caso.

En fecha 18 de enero de 2005, se dicto auto de avocamiento en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 30 de marzo de 2005, se admitió el recurso de nulidad. Se ordenó la notificación del Fiscal General de la República, del Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda y del Alcalde del mismo Municipio.

En fecha 04 de mayo de 2005, se ordenó librar el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 20 de junio de 2005, se abrió a pruebas la presente causa.

En fecha 18 de julio de 2005, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 17 de marzo de 2006, se fijó el tercer (3er) día de despacho para comenzar la primera etapa de la relación de la causa, asimismo, se fijó acto de informes para el día de despacho siguiente a la finalización de dicho lapso a las once y treinta de la mañana (11:30 am), de conformidad con lo dispuesto el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 06 de abril de 2006, tuvo lugar el acto de informes. Se dejó constancia de la comparecencia del abogado A.C., actuando como apoderado judicial del Municipio Baruta. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia del abogado FRANCISCO AGÜERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente.

En fecha 31 de mayo de 2006, concluida la segunda etapa de la relación de la causa, el Tribunal dijo “VISTOS” y una vez analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Los apoderados judiciales de la parte recurrente en su libelo de demanda explanan sus alegatos y en referencia a estos, señalan:

1. Que su representada es propietaria de un inmueble constituido por una parcela de terreno signada con el N° 107-B, con una superficie aproximada de 314 mts2 y de la casa-quinta construida sobre la misma denominada actualmente HECTO-MAR, ubicada en la Calle Cuchivero de la Urbanización Piedra Azul, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, N° de Catastro 124/05-24, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: con zona verde de la Urbanización Piedra Azul; SUR; con la parcela N° 108, ESTE: con la Calle Cuchivero y OESTE: con la Casa N° 107-A.

2. Que al colindar la Quinta H.M. por el Norte con una Zona Verde Municipal, la cual presenta una topografía irregular, conformada por un talud con pendientes de 60° aproximadamente, se han ocasionado deslizamientos de tierra e inundaciones de agua con barro hacia el inmueble, formando también esta mencionada zona verde, parte de un basurero de desperdicios domésticos y mecánicos. Alega la parte recurrente que por los motivos anteriormente mencionados, a partir del año 1976, la familia CASTIÑEIRA BELANDRIA se vio en la necesidad de resguardar su integridad física así como sus bienes y a tal fin realizó sobre la mencionada Zona Verde Municipal, cinco (05) terrazas con muros de contención, escaleras de acceso, torrenteras y cunetas.

3. Que a su vez los ciudadanos P.J.S. y ZOA CHIQUINQUIRA MOLINA DE SALAZAR, propietarios de la Quinta LA BALANDRA, la cual colinda al suroeste con la Quinta HECTOR-MAR, han venido escurriendo el agua sucia de la limpieza de su terraza hacia el lado Norte de la canal de agua de lluvias construida por la familia Castiñeira, lo que ha ocasionado inconvenientes vecinales y que concluyeron con la firma de una Caución ante la Prefectura del Municipio Baruta, identificada con el N° 144-99-A, de fecha 01 de junio de 1.999. Asimismo, en fecha 01 de julio de 1999, los ciudadanos P.J.S. y ZOA CHIQUINQUIRA MOLINA, suscribieron un acta convenio ante el Ingeniero A.C., Gerente de Ingeniería del Municipio Baruta, a los fines de conciliar las denuncias formuladas respecto al talud del área verde y el canal que sirve de desagüe para las aguas de lluvia, comprometiéndose cada parte a realizar una serie de obras dirigidas a mejorar dicha problemática.

4. Que con motivo de reiteradas denuncias formuladas por el ciudadano P.J.S., ante la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, se dio apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de sus representados que concluye con el Oficio N° 1143 de fecha 10 de mayo de 2002, a través del cual se sanciona a los ciudadanos I.B.D.C. y J.C.L., con multa y orden de demolición, así como con restitución de las obras ejecutadas sobre la Zona Verde Municipal que colinda con la Quinta Héctor-Mar.

5. Que en fecha 10 de septiembre de 2002, la ciudadana T.B., luego de interponer Recurso de Reconsideración, ejerce Recurso Jerárquico en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Administrativa N° 2061 de fecha 16 de agosto de 2002, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual fue declarado Parcialmente Con Lugar mediante Resolución N° J-DIM-060-03 de fecha 20 de octubre de 2003, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

6. Que el acto administrativo recurrido violó el Principio General de la Irretroactividad, en virtud de que la obra inspeccionada ya existía para el año 1992, fundamentándose el Órgano de la Administración en el artículo 44 de la Ordenanza de Áreas Verdes publicada en la Gaceta Municipal N° 070-04/99 de fecha 28 de abril de 1999, pretendiendo la Dirección de Ingeniería Municipal y la Alcaldía del Municipio Baruta aplicar una disposición de la Ordenanza que actualmente rige en el Municipio a unas construcciones existentes hace mas de de veinte (20) años.

7. Que el Municipio Baruta no ha tenido la capacidad presupuestaria para cuidar y mantener de manera constante las áreas verdes Municipales, ni para realizar obras de contención en las zonas verdes de alto riesgo geológico ubicadas en toda la Urbanización Piedra Azul, así como tampoco cuenta con el número de funcionarios policiales necesarios que puedan vigilar los predios de la misma Urbanización. Por lo antes expuesto la parte recurrente solicita se valore la prueba de inspección judicial que cursa en los antecedentes administrativos y en consecuencia proteja el derecho constitucional a la vida y los bienes propiedad de la familia CASTIÑEIRA BELANDRIA, a través de la revocatoria por ilegalidad del acto administrativo sancionatorio que se impugna.

   Por todo lo anteriormente explanado, la parte recurrente aduce que el acto recurrido es nulo, por cuanto viola los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 27 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta y el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 16, ordinal 1° de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos ejusdem y artículo 25 del texto fundamental, por lo que solicitan se declare la nulidad de la Resolución N° J-DIM-060-03, de fecha 20 de octubre de 2003, emanada del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto, contra la Resolución N° 2061 de fecha 16 de agosto de 2002.

   ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.

   La representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignaron escrito mediante el cual expusieron los siguientes argumentos:

1. Que es imposible oponer el Principio de Igualdad Constitucional ante actuaciones Contra Legem, por cuanto debe existir una igualdad fáctica de situaciones o idénticas condiciones, lo cual será determinante para la aplicación del régimen jurídico correspondiente, tomando en cuenta la pluralidad para tener certeza de las alteraciones en la cual se incurrió en la aplicación de la ley.

2. Que la Ordenanza de Reforma Parcial de Ordenanza de Áreas Verdes, fue correctamente aplicada a la situación de hecho, entendiendo que cualquier alteración a las zonas o áreas verdes del Municipio tiene como contrapartida la debida protección, imponiendo las sanciones previstas por parte del Organismo Municipal, por lo que el Municipio procedió a sancionar a los recurrentes por la ocupación ilegal de un área verde Municipal, colindante con los linderos norte y este de la Quinta Héctor-Mar de su propiedad, situación que fue demostrada por las distintas inspecciones, fiscalizaciones y levantamientos topográficos.

3. Que con respecto a la prescripción de la acción sancionatoria, la Administración Municipal admite que la infracción administrativa por ocupación de áreas verdes del Municipio Baruta aun se mantiene vigente y es actual y efectiva, por lo que no ha prescrito, por no haber transcurrido el plazo pertinente para tal prescripción, y en virtud de ello es impuesta la sanción.

4. Que niegan toda oponibilidad de derecho a la vida por parte de los recurrentes, por cuanto existen ciertas ilegalidades admitidas por los recurrentes, y a su vez, existiendo vías legales como lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística para el caso de existir terrenos con riesgos geológicos donde perfectamente pueden considerarse válidas las obras de seguridad y de protección, previa la constatación de variables urbanas, específicamente el caso de la utilización de terrenos afectados por normas de preservación que a todo evento puede recurrirse por ser tomada en cuenta la especial situación y no violentando la Ordenanza Sobre Áreas Verdes.

5. Que en el caso de autos, esta en juego el interés general que lleva la afectación de áreas verdes propiedad del Municipio, no existiendo ninguna señal que haga previsible una futura situación de peligro, y mucho menos pretender la parte recurrente que sea el Municipio Baruta quien supuestamente le amenace el derecho a vivir, pues tan solo cumple con el deber de protección que la misma zona le impone.

   En virtud de los alegatos anteriormente explanados, la parte recurrida solicita se declare Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos I.B. y J.C., en contra de su representada.

   DE LAS PRUEBAS

   En fecha 29 de junio de 2005, compareció la abogado Y.C.Z., en su condición de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y consignó escrito de pruebas mediante el cual promueve:

1. Copia certificada del oficio N° 2333 de fecha 26 de noviembre de 1971, dirigido al ciudadano Sindico Municipal, la cual promueven a los fines de demostrar la entrega al Municipio de las zonas de uso público de la primera etapa de la Urbanización Piedra Azul, por parte de la Urbanizadora Desarrollo Inmobiliario S.A (D.I.S.A). Asimismo consignaron copia certificada del plano anexo al referido oficio de zonas de uso público.

   En cuanto a las pruebas documentales, la parte recurrida reprodujo, promovió e hizo valer:

1. - Prueba de documentales:

   • Documento de Propiedad del inmueble identificado como Parcela 107-B, denominado Quinta Héctor-Mar.

   • Acta de Inspección N° 606, de fecha 02 de febrero de 2001, realizado por funcionario adscrito a la Gerencia de Ingeniería Municipal de Baruta en la Quinta Héctor-Mar.

   • Acta de Inspección N° 827 de fecha 20 de marzo de 2001, realizada a la Quinta Héctor-Mar por el funcionario A.I., adscrito al Departamento de Inspección y Contratación de la Gerencia de Ingeniería Municipal de Baruta.

   • Acta de asistencia a citación de fecha 198 de marzo de 2001, en la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta.

   • Informe Fiscal N° 658 y 744 de fecha 28 de marzo de 2001 llevado a cabo en la Quinta Héctor-Mar, suscrito por la funcionario A.I..

   • Informe N° 43 de fecha 02 de marzo de 2001, llevada a cabo en la Quinta Héctor-Mar, suscrito por el funcionario E.U., adscrito al Departamento de Inspección de la Gerencia de Ingeniería Municipal de Baruta.

   • Informe de Topografía de fecha 17 de septiembre de 2001, llevado a cabo en la Quinta Héctor-Mar por los arquitectos PATRICIA ARMAS Y E.S.d. la Unidad de Topografía, adscritos a la Gerencia de Ingeniería Municipal.

   • Informe Fiscal de fecha 17 de enero de 2002, llevada a cabo en la Quinta Héctor-Mar, suscrito por el funcionario C.P., adscrita al Departamento de Inspección y Contratación de la Gerencia de Ingeniería Municipal de Baruta.

   • Informe Técnico de fecha 12 de marzo de 2002, así como plano levantado, realizado en la Quinta Héctor-Mar, suscrito por el ingeniero F.J., funcionario adscrito a la Oficina de Apoyo Informacional y por el topógrafo ELFRICK VELOZ, funcionario adscrito a la Unidad de Topografía.

2. - Inspección Judicial:

   • Finalmente solicitan inspección judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil a los fines de ser practicada en la Quinta Héctor-Mar.

   En fecha 27 de junio de 2005, compareció el abogado FRANCISCO AGÜERO VILLEGAS, en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, y consignó escrito de pruebas mediante el cual promueve:

1. - Prueba documental:

   • Resolución N° 2.454 de fecha 31 de octubre de 2001, dictada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

3. - Inspección Judicial:

   • Solicitan inspección judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil a los fines de ser practicada en la Quinta Héctor-Mar.

4. - Prueba de Experticia:

   • Solicitan prueba de experticia de conformidad con lo previsto en el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a los fines de ser practicada en la Quinta Héctor-Mar.

   DE LA EXPERTICIA

   En fecha 09 de marzo de 2006, comparecieron los ciudadanos M.G., MIGUEL SOSA Y J.M.G., arquitecto e ingenieros, respectivamente, consignaron informe de la experticia realizada a la Quinta Héctor-Mar, En el referido informe se explanan las siguientes conclusiones, en base a las preguntas planteadas por la parte promovente de la prueba:

   • Que la Quinta Héctor-Mar es contigua a la Quinta Balandra.

   • Que sí existe un talud con mas de 60% de inclinación promedio y cinco terrazas de bloques de concreto, columnas y bloques de arcilla, y una torrentera de servicio de las Quintas Héctor-Mar y Balandra.

   • Que los materiales utilizados para tales construcciones fueron concreto y bloques de arcilla.

   • Que esas obras cumplen con la función de canalizar las aguas de lluvia desde el talud, desde cada una de las terrazas y desde la Quinta Balandra hasta la alcantarilla situada en la base.

   • Que las terrazas cumplen la función de estabilizar el terreno que es de fuerte pendiente.

   • Que las obras tienen una edad aproximada de quince (15) años, sufriendo algunas modificaciones por reparaciones efectuadas.

   • Que a consecuencia de la no construcción de las terrazas, torrenteras y escaleras, pudo haberse ocasionado un deslizamiento del talud.

   • Que a simple vista se pudieron observar tres (03) vehículos viejos o chatarra en el talud.

   • Que sí existen árboles frutales en las terrazas, observándose igualmente en el talud adyacente a la Quinta Balandra una cerca ciclón y un tanque de agua.

   • Que si existen construcciones ilegales en otros inmuebles, específicamente en la parcela 106 y en la Quinta La Balandra.

   • Que sí existe una torrentera en la Quinta La Balandra que recoge parcialmente las aguas del talud ubicado en la parte posterior de la misma.

   • Que el área ocupada por las terrazas y las torrenteras en el lindero norte es de doscientos noventa y siete metros cuadrados con dos decímetros cuadrados aproximadamente (297,02 m2), según medidas levantadas en el sitio.

   • Que por el lindero sur se puede apreciar que parte de las áreas verdes se encuentran ocupadas por construcciones de la familia CASTIÑEIRA y por la Quinta de la parcela 106 de la misma urbanización.

   • Que a simple vista no se observa ningún vestigio de la existencia de un hidrante.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

   Sostiene la representación de la parte recurrente que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de ellos, el cual concluye con el Oficio N° 1143 de fecha 10 de mayo de 2002, a través del cual los sancionan con multa y orden de demolición, así como multa y restitución de las obras ejecutadas sobre la zona verde Municipal que colinda con la quinta de su propiedad, todo ello, fundamentado en los artículo 44 y 49 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Áreas Verdes del Municipio Baruta.

   Dicho procedimiento, previa presentación de recurso de reconsideración y posteriormente con Recurso Jerárquico ante el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual declaró parcialmente con lugar el mismo, convalidó las actuaciones del Ingeniero Municipal, y culminó con un acto administrativo definitivo dictado el día 20 de octubre de 2003.

   Ahora bien, al acto administrativo dictado por el Alcalde, los recurrentes le imputan los vicios de:

1. - En primer lugar denuncian la vulneración del Derecho a la Igualdad consagrado en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, puesto que el derecho a la igualdad se ha constituido en uno de los límites de la actividad administrativa, y en su caso, “…la Administración Municipal no ha sido consecuente con el principio de igualdad señalado, pues de manera rápida, sin dilación ninguna, sanciona a mis representados por construcciones ejecutadas hace más de 20 años sobre el área verde, mientras que otros particulares dentro de la misma Urbanización, que también han efectuado construcciones y ocupado áreas verdes (…) donde se solicita información de los expedientes abiertos, sin que hasta los momentos se nos haya dado una respuesta sobre el particular…”. Al respecto este Juzgado observa:

   Consta al folio 44 al 91 del expediente judicial, Resolución N° J-DIM-060-03, en la cual, precisamente al folio 44, hacen referencia a una comunicación en forma de denuncia, hecha por el ciudadano F.S., vecino de la Urbanización Piedra Azul, de fecha 03 de octubre de 2001 en la cual afirma “…las zonas verdes aledañas a los cerros los cuales tienen una pendiente que superan los sesenta grados (60) y que colinda con el barrio “La Palomera y “La Limonera”, por ser tan pendiente, desde lo alto lanzan hacia abajo, toda clase de desperdicios, incluso vehículos, cauchos viejos, neveras, lavadoras, etc. .. Debido a estas circunstancias, los propietarios ocupantes de las viviendas, han procedido a construir terrazas en el cerro a fin de proteger sus viviendas, con dinero de su propio peculio; asimismo han ocupado las pequeñas zonas verdes que comunican a la Urbanización con dichos barrios, pues las mismas eran objetos de penetración de personas inescrupulosas y de mal vivir, balandros. Otros propietarios han procedido a modificar las construcciones originales, incluso a construir en la misma parcela otra vivienda, sin permisología alguna, cerrando las zonas verdees y construyendo parrilleras, garajes, etc.”.

   De igual forma, consta de la experticia consignada a los folios 296 al 301, que, donde está la Quinta H.M., existen construcciones ilegales, y se observaron construcciones livianas en la parcela 106 (vecina por el este) y la de la Quinta La Balandra.

   Asimismo, al folio 178 del expediente judicial, escrito de promoción de pruebas en el Capítulo I, de la “PRUEBA DOCUMENTAL”, en la cual manifiesta el recurrente “…Acompaño copia de la Resolución N° 2.454 de fecha 31 de octubre de 2001, dictada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual DECLARA PRESCRITAS las acciones para restablecer el orden urbanístico por la trasgresión de las variables urbanas (construcciones sin permisología) realizadas por los señores P.S. y Z.D.S. en un inmueble de su propiedad denominado “QUINTA BALANDRA”, situada en la Urbanización Piedra Azul, Calle Cuchivero, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda. Se prueba con este instrumento, que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha concedido el beneficio de prescripción a otros inmuebles diferentes al de mis en la misma Urbanización, y, precisamente al inmueble propiedad de los señores Salazar que es contiguo al de mis representados y donde se valoran los resultados del vuelo aerofotogramétricos expedido y certificado por ESTEREOFOTO C.A. del año 1994…”. Cabe destacar, que la misma no consta como anexo al escrito de promoción de pruebas, pero del folio 161 al 167 del expediente judicial, fue consignado el Oficio N° 2454, de fecha 31 de octubre de 2001.

   Consta igualmente al folio 297, del expediente administrativo, Comunicación recibida en fecha 26 de junio de 2002, ante la Oficina Receptora de la Ingeniería Municipal, en la cual la ciudadana I.B.d.C. solicita se le informe los expedientes administrativos sancionatorios que se han aperturado en virtud de la denuncia signada con el N° 3515, presentada ante esa Gerencia de Ingeniería Municipal en fecha 03 de octubre de 2001, mediante la cual se especifican varias construcciones edificadas sobre las áreas verdes Municipales ubicadas en la Urbanización Piedra Azul.

   Ahora bien, la violación al derecho a la igualdad se encuentra supeditada a la existencia de tratos desiguales a sujetos que se encuentran en idéntica situación fáctica o jurídica; por tanto, para que se produzca una lesión a dicho derecho constitucional se requiere que la situación jurídica subjetiva a comparar se encuentre en la misma condición.

   Así las cosas, y trasladando lo expuesto al caso de autos, es evidente que la Quinta Hector-Mar, según denuncia cursante a los autos, no es el único inmueble que posee construcciones que invaden áreas verdes municipales, puesto que al reconocer la denuncia del ciudadano F.S., en la cual manifiesta que visto que el terreno tienen una pendiente que supera los sesenta grados (60) y que colinda con el barrio “La Palomera y “La Limonera”, y por ser tan pendiente, desde lo alto lanzan hacia abajo, toda clase de desperdicios, y que debido a estas circunstancias, los propietarios de esa Urbanización, han construido terrazas en el cerro a fin de proteger sus viviendas, con dinero de su propio peculio; igualmente manifiesta que han ocupado las pequeñas zonas verdes que comunican a la Urbanización con dichos barrios, a fin de evitar la penetración de personas inescrupulosas y de mal vivir; y por último alega que otros propietarios han modificado las construcciones y han llegado a construir en la misma parcela otra vivienda, sin permisología alguna, cerrando las zonas verdes

   Por tanto, al manifestar un vecino de la referida urbanización que muchos de los habitantes se encuentra en idéntica situación a la del recurrente, y han realizado una serie de obras a fin de resguardar su propiedad, bien de las aguas lluvias y por otro lado a fin del no ingreso de personas que residen en el barrio ubicado a lo alto de la misma, y demostrado, que la Alcaldía no dio respuesta a la solicitud de fecha 26 de junio de 2002, al no evidenciarse de los autos que conforman el presente expediente que el órgano municipal correspondiente haya iniciado procedimiento sancionatorio alguno a los propietarios de otras viviendas que según su propia declaración, se encuentran en la misma situación, lo cual afirmaron los expertos en la experticia consignada, esta Juzgadora advierte, que para garantizar el cumplimiento del principio de imparcialidad, el cual es consecuencia inmediata del “Derecho de Igualdad ante la Ley” no basta per se con que el órgano administrativo establezca que si existen otras construcciones ilegales en las áreas verdes y manifieste que se procederá a sancionarlas en su respectiva oportunidad, sino que debe demostrar de ser el caso que efectivamente se está aplicando a todos los supuestos infractores las sanciones correspondientes.

   En virtud de lo expuesto, y visto que no consta documento alguno que demuestre que la Ingeniería Municipal, órgano encargado para tal fin, haya realizado Inspección alguna, y en consecuencia de ello, la apertura de un procedimiento a fin de sancionar, de ser el caso, tal y como ocurre en el caso de marras, a otros inmuebles, es evidente la violación al principio a la igualdad en cuanto a la aplicación de la sanción del recurrente, y así se decide.

2. -Que el acto administrativo recurrido violó el Principio General de la Irretroactividad, en virtud de que la obra inspeccionada ya existía para el año 1992, fundamentándose el Órgano de la Administración en el artículo 44 de la Ordenanza de Áreas Verdes publicada en la Gaceta Municipal N° 070-04/99 de fecha 28 de abril de 1999, pretendiendo la Dirección de Ingeniería Municipal y la Alcaldía del Municipio Baruta aplicar una disposición de la Ordenanza que actualmente rige en el Municipio a unas construcciones existentes hace mas de de veinte (20) años.

   Tal y como consta de la Resolución impugnada, la Administración Municipal, fundamenta su decisión en los artículos 44 y 49 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Áreas Verdes del Municipio Baruta, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 070-04/99 de fecha 28 de abril de 1.999; Ahora bien, de los folios 247 al 301, consta experticia judicial en el inmueble denominado Quinta Hector-Mar, ubicada en la Urbanización Piedra Azul, Municipio Baruta, se evidencia que en uno de los puntos es objeto de inspección, que las obras tienen una edad mínima aproximada de quince (15) años, sufriendo algunas modificaciones por reparaciones efectuadas, en virtud de sufrir daños las terrazas por acción de las aguas lluvias. Al respecto, cabe destacar lo siguiente:

   El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

   De igual manera, el artículo 11 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, establece:

   Artículo 11. Los criterios de interpretación de las normas jurídicas establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública Municipal podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso la modificación de los criterios de interpretación no dará derecho a la revisión de los actos administrativos definitivamente firmes.

   Tanto la disposición constitucional, y la contenida en la Ordenanza in comento, establece que no se puede aplicar retroactivamente una disposición legislativa, salvo que sea más favorable, no significa que los criterios no puedan ser modificados, sino que su nueva interpretación se aplicará desde su entrada en vigencia, y solo será aplicable hacia el pasado cuando favorezca al administrado, y visto que tal y como consta del expediente judicial, que las construcciones datan de aproximadamente 15 años, la Ordenanza aplicable de ser el caso, sería la Ordenanza de Áreas Verdes Públicas Municipales, sancionada por el Concejo Municipal del Distrito Sucre, en fecha 10 de agosto de 1981, de aplicación en el Municipio Baruta por disposición expresa del Parágrafo Cuarto del Artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la fecha.

   Por tanto, mal pudo el recurrido aplicar una sanción, contenida en una Ordenanza que para la fecha aproximada de las construcciones objeto de controversia no existía, rationae temporis se debió aplicar de ser el caso la Ordenanza de Áreas Verdes Públicas Municipales, de fecha 10 de agosto de 1981, y no la del 28 de abril de 1.999, puesto que las Leyes procedimentales si bien son de aplicación inmediata, las mismas no se pueden aplicar retroactivamente, salvo que la misma imponga una sanción menor, y así se decide.

3. - En cuanto al alegato de Prescripción, alegado por el apoderado judicial de la parte recurrente, alegando que las construcciones realizadas en la Quinta Hector-Mar, tienen más 15 años, y que no se les ha tomado en consideración, y a la Quinta Contigua “La Balandra”, propiedad de los denunciantes le fue aplicada dicha figura, basándose en el vuelo Aereofotogramétrico expedido y certificado por FUNGECAMIL, del año 1.992, y la foto Aereofotogramétrica expedida por ESTEREOFOTO C.A; del año 1.994.

   Al respecto, la Administración Municipal admite que la infracción administrativa por ocupación de áreas verdes del Municipio Baruta aun se mantiene vigente y es actual y efectiva, por lo que no ha prescrito, por no haber transcurrido el plazo pertinente para tal prescripción, y en virtud de ello es impuesta la sanción. Sobre el particular, este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

   La Prescripción, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley; de allí que cuando se dice que la acción ha prescrito, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, no significa que por no sancionar, la actuación cuestionada sea legal, , sólo que ha transcurrido el lapso de cinco (05) años (tal y como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora.

   Ahora bien, de lo expuesto, y remitiéndonos al vuelo Aereofotogramétrico expedido y certificado por FUNGECAMIL, del año 1.992, y la foto Aereofotogramétrica expedida por ESTEREOFOTO C.A; del año 1.994, en la cual se evidencia parte de las construcciones realizadas en la Quinta Hector-Mar; y “La Balandra”; y analizado como ha sido el informe pericial de fecha 09 de marzo de 2006, en el cual expresa que las construcciones realizadas en el inmueble, datan de aproximadamente de 15 años, razón por lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y visto, que las obras ejecutadas en la Quinta Hector-Mar, las cuales se ubican sobre su propiedad, es decir, retiro de frente, lateral derecho y retiro de fondo, presentan deterioro, tal y como lo reconoce el mismo Municipio en respuesta a los Recursos ejercidos por el demandante, y que las mismas pasan de cinco (05) años de cimentadas; están sujetas a la prescripción de conformidad con lo establecido en el artículo ut supra citado, y así se decide.

   DECISIÓN

   Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos I.T.B.D.C. y J.C.L., titulares de las cedulas de identidad N° 3.294.000 y 2.122.826 respectivamente, debidamente asistidos por el abogado FRANCISCO AGÜERO VILLEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 245, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia: