Decisión nº 09-04-45. de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Barinas, de 27 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y

MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

EN SU NOMBRE

Barinas, 27 de abril del 2009.

Años 199º y 150º

Sent. Nro. 09-04-45.

VISTOS SIN INFORMES DE LAS PARTES

:

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de divorcio ordinario fundamentada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, intentada por el ciudadano Á.D.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.797.315, representado por la abogada en ejercicio R.d.V.G.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 123.922, contra la ciudadana B.M.L.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.579.609, asistida por la abogada en ejercicio J.P.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 109.389

Alega el actor en el libelo de demanda que contrajo matrimonio civil en fecha 17 de febrero de 1994, con la ciudadana B.M.L.C., en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano, Parroquia El Recreo; que una vez celebrado el matrimonio decidieron mudarse a la ciudad de Barinas, por razones de trabajo, fijando su domicilio conyugal en la calle principal de la Urbanización Altos de la Cardenera, distinguida con el N° 612-A, en la prolongación de la avenida Codazzi, vía Torunos, Municipio Barinas, del Estado Barinas, donde convivían de manera armoniosa y cada uno cumplía con los deberes que les impone el matrimonio, que todo se desarrolló en p.a., durante los primeros meses de vida conyugal, que por razones de carácter llegaron a ser incompatibles y eran constantes las actuaciones de desafecto de parte y parte, que por ello tomó la determinación voluntaria e inconsulta de abandonar el hogar, para no llegar a extremos superiores, ya que no procrearon hijos.

Que desde el mes de febrero del 2004, él y su cónyuge no han hecho vida en común por las razones expuestas, lo que afirma encuadrar en la causal segunda (2da) del artículo 185 del Código Civil, ya que existe un abandono voluntario de su parte y por ello demanda a la ciudadana B.M.L.C., conforme a tal norma, por cuanto él abandonó el hogar de domicilio conyugal, para que convenga en disolver el vínculo matrimonial que los une y así sea declarado por este Tribunal, con fundamento en la citada causal y en el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil.

Expuso que durante la unión conyugal compraron una parcela de terreno y sobre la misma una casa ubicada en la calle principal de la Urbanización Cardenera, distinguida con el N° 612-A, en la prolongación de la avenida Codazzi, vía Torunos, Municipio Barinas, del Estado Barinas, y que respecto a ese bien y todos los enseres que compraron para la casa para satisfacer las necesidades, pidió que el 50% de sus derechos le queden a su esposa.

Acompañó: copia simple del acta de matrimonio celebrado entre el ciudadano Á.D.B. y B.M.L.C., asentada por ante el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Nro. 01 de fecha 17 de febrero de 1994; y copia certificada de documento por el cual la ciudadana F.d.J.N.d.R. vendió a los ciudadanos Á.D.B. y B.M.L.C., el inmueble que describe, sobre el cual se constituyó hipoteca legal habitacional a favor del Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal), protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 26/03/2001, bajo el Nro. 50, folios 293 al 301 vto., del Protocolo Primero, Tomo Trece (13), Principal y Duplicado, Primer Trimestre del año 2001.

En fecha 10 de marzo del 2008, se realizó el sorteo de distribución de causas correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, la cual se admitió por auto del 13 de aquél mes y año, ordenándose emplazar a las partes para que comparecieran personalmente por ante este Tribunal, vencidos como fuesen cuarenta y cinco (45) días continuos, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) del primer día de despacho siguiente a que constara en autos la citación de la demandada, y a la notificación del representante del Ministerio Público, pudiendo hacerse acompañar de parientes o amigos del matrimonio en un número no mayor de dos (2) cada uno, a fin de llevar a efecto el primer acto conciliatorio.

La demandada ciudadana B.M.L.C., fue personalmente citada el 17 de abril del 2008, y el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fue notificado el 22/04/2008, según consta de las diligencias suscritas por el Alguacil insertas a los folios 25 y 27, en su orden, así como del recibo de citación cursante al folio 26.

En la oportunidad legal (09/06/2008) se realizó el primer acto conciliatorio con la presencia del actor ciudadano Á.D.B., asistido por su apoderada judicial, no compareciendo la demandada ciudadana B.M.L.C., ni el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 15/07/2008, la demandada presentó escrito solicitando la nulidad del auto de admisión de la demanda, de los actos posteriores a éste y que se ordenara la reposición de la causa y la renovación del acto írrito, por las razones que adujo, y por auto del 18 de aquél mes y año, se consideró improcedente la nulidad y reposición de la causa solicitadas, por las motivaciones allí expresadas y con fundamento en lo previsto en los artículos 756, 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil.

Contra tal actuación la accionada interpuso recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto, por auto del 29/07/2008, librándose oficio a la Alzada competente, en fecha 11/08/2009. Sin embargo, la parte demandada apelante desistió de dicho recurso por ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, tal y como consta de las actuaciones recibidas en este Despacho el 26/11/2008.

En la oportunidad legal (25 de julio del 2008) se realizó el segundo acto conciliatorio con la presencia del actor ciudadano Á.D.B., asistido por su apoderada judicial, no compareciendo la demandada ciudadana B.M.L.C., ni el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; insistiendo el demandante a través de su apoderada judicial, en continuar con la presente demanda de divorcio.

En fecha 01/08/2008, a la hora fijada, tuvo lugar el acto de contestación a la demanda al cual comparecieron el actor y la demandada, asistidos el primero por su apoderada judicial, y la segunda por la abogada en ejercicio J.P.D., no compareciendo el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en cuya oportunidad la demandada consignó escrito de contestación a la demanda.

En el escrito de contestación en cuestión, la parte demandada impugnó el acta levantada con motivo del segundo acto conciliatorio, por no ajustarse al dispositivo legal, aduciendo que sólo puede ser atacado por esta vía, por no ser un auto sino un acta no siendo susceptible de ser recurrida mediante el recurso de apelación; que le cercena su derecho a la defensa, al limitar su comparecencia a una fijada –diez de la mañana (10:00 a.m.)-, que el legislador sostiene que la contestación a la demanda se verificará en cualquiera de las horas de despacho fijadas por el Tribunal; que además indica que la comparecencia debe ser de forma personal, contraviniendo el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, solicitando que el acto sea revocado y subsanado, por violar su derecho a la defensa y al debido proceso.

Opuso la falta de cualidad e interés del actor para intentar la acción, conforme a lo establecido en los artículos 361 del Código de Procedimiento Civil y 191 del Código Civil, por cuanto el actor es quien ha dado lugar a la causal de divorcio en la cual fundamenta su pretensión, quien en el petitum del libelo de la demanda, expuso que existe un abandono voluntario de su parte, que por ello la demanda conforme a la norma antes citada, por cuanto él abandonó el hogar de domicilio conyugal, para que convenga en disolver el vínculo matrimonial que los une y así sea declarado por este Tribunal, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, solicitando se desestime la demanda intentada.

Dio contestación a la demanda, manifestando ser cierto que ella y el accionante contrajeron matrimonio civil el 17/02/1994, por ante el extinto Juzgado Octavo, hoy Décimo Séptimo de la Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que no es cierto que al contraer matrimonio civil se residenciaran en esta ciudad de Barinas, que el primer domicilio conyugal fue en la ciudad de Valera, Estado Trujillo, hasta el año 1998, cuando se trasladaron a esta ciudad y fijaron su domicilio en la calle I de la Urbanización Altos de la Cardenera, Nro. 612-A, en la prolongación de la avenida Codazzi, vía Torunos, Municipio Barinas del Estado Barinas; que es cierto que su relación siempre se desarrolló dentro del marco de la armonía, que como en todas las parejas han tenido desencuentros siempre subsanados a través del diálogo y la tolerancia; que durante el matrimonio no procrearon hijos; que es cierto que su cónyuge abandonó voluntariamente el hogar conyugal, lo cual adujo no configurar para él una causal de disolución del vínculo conyugal, quien no tiene cualidad para intentar la acción, solicitando se declare sin lugar la demanda con la condenatoria en costas.

De conformidad con los artículos 361, 365 y 759 del Código de Procedimiento Civil, reconvino al ciudadano Á.D.B., con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, manifestando que contrajo matrimonio civil con el mencionado ciudadano el 17/02/1994, por ante el organismo antes señalado, estableciendo como último domicilio conyugal casa N° 612-A ubicada en la calle I de la Urbanización Altos de la Cardenera, prolongación de la avenida Codazzi, vía Torunos, Municipio Barinas del Estado Barinas; que durante los primeros años su relación fue armoniosa tanto en lo personal como en lo laboral, ya que trabajaban juntos; que en el año 2004 su cónyuge comenzó a cambiar de actitud sin motivo aparente logrando resolver sus diferencias, que en el mes de diciembre, su cónyuge le manifestó que no quería continuar viviendo con ella y que estaba esperando un lugar para donde mudarse, que el 30/12/2004, le expuso que no compartiría las fiestas de año nuevo con ella y su familia, y que no viajaría a Caracas, por lo que viajó sola dejándolo en el hogar conyugal y al regresar a Barinas en la primera semana de enero del 2005, se encontró con que su cónyuge se había marchado del hogar que tenían constituido sin que haya regresado. Que tales hechos configuran un caso de abandono voluntario por parte de su esposo de los deberes conyugales, reconviniéndolo por separación de cuerpos invocando los artículos 189, 185 ordinal 2° y 191 del Código Civil.

Afirmó que contrajeron matrimonio bajo el régimen de capitulaciones matrimoniales, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 31/01/1994, bajo el Nro. 20, Tomo 11, Protocolo 2do, que consignó en copia simple; que sin embargo adquirieron en forma conjunta un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° 612-A y la casa sobre ella construida, cuya ubicación, valor, linderos, medidas y características señaló, y el cual consignó el actor en copia certificada; que por cuanto su cónyuge pidió en el libelo que respecto a ese bien y todos los enseres que compraron para la casa para satisfacer las necesidades, que el 50% de sus derechos le queden a su esposa, es por lo que solicita que en la sentencia que declare con lugar la reconvención planteada, se homologue ese acuerdo respecto al único bien habido durante el matrimonio. Reconvino al ciudadano Á.D.B., con fundamento en los artículos 185 ordinal 2°, 189 del Código Civil, 361, 365 y 759 del Código de Procedimiento Civil, para que convenga en la separación de cuerpos y de bienes entre ellos.

En fecha 04 de agosto del 2008, se admitió la reconvención propuesta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, fijándose el quinto (5to) día de despacho siguiente a aquél para que la parte actora diera contestación a la misma. Mediante escrito presentado en fecha 08/08/2008, la demandada asistida de abogado, solicitó la revocatoria y consecuente reforma de dicho auto, por no reunir las exigencias del artículo 759 ejusdem, y el 11/08/2008, se repuso la causa al estado de admitir la reconvención propuesta por la demandada conforme a lo establecido en el citado artículo 759, declarándose la nulidad del auto en cuestión.

En fecha 11 de aquél mes y año, la apoderada actora presentó escrito de contestación a la reconvención propuesta, en los términos que expresó.

Por auto del 23/09/2008, se declaró definitivamente firme el referido fallo, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, se admitió la reconvención propuesta, emplazándose a las partes para el quinto (5to) día de despacho siguiente a aquél, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tuviera lugar el acto de contestación de la reconvención propuesta, conforme a lo establecido en los artículos 367 y 759 ejusdem.

En la oportunidad respectiva, comparecieron el actor ciudadano Á.D.B., asistido por su apoderada judicial y la demandada ciudadana B.M.L.C., asistida por la abogada en ejercicio J.P.D., no compareciendo el representante del Ministerio Público de este Estado, conforme se evidencia del acta inserta al folio 78, consignando la apoderada de la parte actora reconvenida, escrito de contestación a la reconvención, solicitando se le de continuidad al proceso, aceptó la reconvención y ratificó el deseo de su representado de continuar el curso de la causa, en los términos en que se ha expuesto la reconvención.

Dentro del lapso legal, sólo la parte demandada reconviniente, promovió pruebas, así:

• Mérito favorable de los autos, conforme a lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que al haber sido promovida en forma genérica sin señalar las actuaciones a las que se refiere, resulta inapreciable.

• Mérito favorable del escrito de contestación a la reconvención. No constituye un medio de prueba en sí mismo susceptible de valoración, aun cuando los argumentos allí esgrimidos fueron aceptados (o admitidos en forma expresa) por el adversario, lo cual será analizado posteriormente en el texto de esta decisión.

• Testimoniales de los ciudadanos Henny A.N.R., H.A.O.P., C.R.U.D. y G.J.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.923.669, 3.309.735, 4.927.691 y 8.136.868 en su orden, todos de este domicilio. Con excepción del tercero de los nombrados, los demás rindieron sus declaraciones por ante el comisionado -Juzgado Primero del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial- quienes debidamente juramentados, manifestaron:

1. Henny A.N.R.: conocer de vista, trato y comunicación a la ciudadana B.M.L.C. y a su cónyuge Á.D.B.; que entre ellos existe el vínculo del matrimonio que contrajeron en Caracas, el 17/02/1994; que en el año 2004, el mencionado ciudadano Á.D.B., comenzó a cambiar su actitud con su cónyuge; que en el mes de diciembre del 2004, el referido ciudadano le manifestó a su cónyuge, que no quería continuar viviendo con ella y estaba buscando un lugar donde mudarse; que el 31 de diciembre del 2004, el referido ciudadano dejó el hogar que tenía constituido con su cónyuge; que cuando la ciudadana B.M.L., regresó de las fiestas navideñas, es decir en enero del 2005, se encontró con la sorpresa que su cónyuge había recogido sus pertenencias y se había marchado del hogar; que el último domicilio que mantuvieron los mencionados cónyuges fue en la Urbanización Altos de la Cardenera, calle principal, casa 612-A; que le consta que todo lo declarado es cierto.

2. H.A.O.P.: que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos B.M.L.C. y Á.D.B.; que entre ellos existe el vínculo del matrimonio que contrajeron en Caracas, el 17/02/1994; que a finales de diciembre del año 2004, el mencionado ciudadano comenzó a cambiar su actitud con su cónyuge; que en el mes de diciembre del 2004, el referido ciudadano le manifestó a su cónyuge, que no quería continuar viviendo con ella y estaba buscando lugar donde mudarse; que le consta que el último domicilio de los mencionados ciudadanos fue en la calle 1, de la Urbanización Altos de la Cardenera, en la casa N° 612-A de esta ciudad de Barinas; que le consta que cuando la ciudadana B.M.L., regresó a Barinas luego de las fiestas de año nuevo, específicamente en enero del año 2005, encontró que su cónyuge había recogido sus pertenencias y se había marchado del hogar; que dichos ciudadanos durante sus primeros años tuvieron una relación armoniosa, compartiendo la misma actividad profesional, y trabajaban en Rena Ware; que hasta la fecha el mencionado ciudadano permanece separado del hogar conyugal; que sus palabras son ciertas y sus respuestas son ciertas.

3. G.J.R.: conocer de vista, trato y comunicación a los ciudadanos B.M.L.C. y Á.D.B.; que entre ellos existe el vínculo del matrimonio y que lo contrajeron 17/02/1994, en la ciudad de Caracas; que el último domicilio de los referidos ciudadanos era en la Urbanización La Cardenera, calle principal, casa N° 612; que los primeros años de matrimonio los mencionados ciudadanos, fue muy chévere, muy armonioso, muy unidos y que trabajaban juntos en una empresa que se llama Rena Ware Distributos, donde trabajó con ellos; que el referido ciudadano en el mes de diciembre del 2004, le manifestó a su cónyuge, que no quería continuar viviendo con ella y estaba buscando lugar donde mudarse, porque él estuvo en su casa y allá se lo dijo; que cuando su cónyuge regresó luego de las fiestas de año nuevo, específicamente en enero del año 2005, se encontró que su cónyuge se había llevado sus pertenencias del lugar conyugal; que le consta que hasta la fecha el mencionado ciudadano, permanece separado del hogar conyugal; que fundamenta sus dichos porque lo que dijo es la verdad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecian las deposiciones rendidas por los testigos promovidos, por haber manifestado conocimiento sobre los particulares interrogados relacionados con los hechos controvertidos en este juicio con motivo de la reconvención propuesta, quienes fueron contestes en sus dichos, y no fueron repreguntados por la parte contraria.

En fecha 03/11/2008, el actor presentó escrito de promoción de pruebas, cuya admisión fue negada por auto dictado el 10 de ese mes y año, por haberse realizado tal actuación extemporáneamente, por haber vencido el lapso de evacuación de pruebas en esta causa el 23 de octubre del 2008.

En la oportunidad legal ninguna de las partes presentó escrito de informes, y por auto del 26 de febrero del 2009, el Tribunal dijo “Vistos”, entrando en términos para sentenciar dentro del lapso de sesenta (60) días continuos siguientes a aquél, establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

PREVIO:

En el escrito de contestación a la demanda consignado en la oportunidad del acto en cuestión celebrado el 01/08/2008, la parte demandada impugnó el acta levantada con motivo del segundo acto conciliatorio, por no ajustarse al dispositivo legal, aduciendo que sólo puede ser atacado por esta vía, por no ser un auto sino un acta no siendo susceptible de ser recurrida mediante el recurso de apelación; que le cercena su derecho a la defensa, al limitar su comparecencia a una hora fijada –diez de la mañana (10:00 a.m.)-, que el legislador sostiene que la contestación a la demanda se verificará en cualquiera de las horas de despacho fijadas por el Tribunal; que además indica que la comparecencia debe ser de forma personal, contraviniendo el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, solicitando que el acto sea revocado y subsanado, por violar su derecho a la defensa y al debido proceso.

En tal sentido, tenemos que el único aparte del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, establece:

…(omissis). Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de contestación en el quinto día siguiente.

Si bien es cierto que el legislador en forma expresa señala que si el actor en el segundo acto conciliatorio insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de contestación en el quinto día siguiente, sin indicar de manera taxativa que a tales fines se deba fijar una hora determinada, cabe destacar que el artículo 7 del citado Código, expresa:

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquéllas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.

Además de lo previsto en la norma que precede, se deben tomar en cuenta los siguientes aspectos: a) los efectos o consecuencias que se derivan de la falta de comparecencia de las partes al acto de contestación de la demanda (la del actor produce la extinción del proceso y la de la demandada la contradicción de la demanda en todas sus partes), conforme a lo estipulado en el artículo 758 ejusdem; b) el carácter de orden público de los juicios de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa; c) el carácter personalísimo de dicho acto y de los actos conciliatorios, pues el Estado tiene un gran interés en preservar a la familia como la célula fundamental de la sociedad que es; y d) que tales causas se ventilan por un procedimiento especial.

Aunado a todo ello, cabe observar que para la celebración de todo acto procesal, debe preceder la fijación de una oportunidad por parte del ente judicial respectivo, la cual requiere per se de indicación de un día y de una hora para su materialización, razón por la cual en modo alguno puede estimarse como una violación al derecho a la defensa de la parte demandada y menos aun del debido proceso en esta causa, el haberse señalado en la parte final del acta contentiva del segundo acto conciliatorio aquí celebrado, una hora específica -diez de la mañana (10:00 a.m.)- del quinto (5to.) día de despacho siguiente a aquél, para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda, y por ende, resulta forzoso negar por improcedente la revocatoria solicitada al respecto por la demandada; Y ASÍ SE DECIDE.

PREVIO:

Seguidamente se analiza la defensa de fondo de falta de cualidad e interés del actor para intentar la acción, conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y 191 del Código Civil, opuesta por la demandada, alegando que dado que el actor es quien ha dado lugar a la causal de divorcio en la cual fundamenta su pretensión, quien en el petitum del libelo de la demanda, expuso que existe un abandono voluntario de su parte y por ello la demanda, conforme a lo estipulado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, por cuanto él abandonó el hogar de domicilio conyugal, para que convenga en disolver el vínculo matrimonial que los une y así sea declarado por este Tribunal, solicitando se desestime la demanda intentada.

Al respecto, encontramos que el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio...(omissis)

.

La falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el juicio respectivamente, constituye una defensa perentoria que debe ser opuesta por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, para que pueda el Juez decidirla en la sentencia definitiva.

La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según que aquélla se refiera al actor o al demandado la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir, que es la cualidad necesaria de las partes.

La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquélla a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquélla contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

En esta materia, la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 09 de septiembre de 1989, sostuvo que:

…(omissis) según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada

.

Por su parte, el encabezamiento del artículo 191 del Código Civil, dispone:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

De la disposición que precede se colige que, expresamente el legislador le reconoce cualidad procesal para demandar por divorcio o por separación de cuerpos única y exclusivamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal por él invocada como fundamento de la pretensión que en tal sentido ejerza.

En el caso de autos, se observa que la demanda de divorcio intentada por el ciudadano Á.D.B., fue fundamentada en la causal de abandono voluntario estipulada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, quien en forma expresa adujo en el libelo que, por razones de carácter llegaron a ser incompatibles y eran constantes las actuaciones de desafecto de parte y parte, por lo que tomó la determinación voluntaria e inconsulta de abandonar el hogar, para no llegar a extremos superiores, que desde el mes de febrero del 2004, él y su cónyuge no han hecho vida en común, que existe un abandono voluntario de su parte y que por ello demanda a la ciudadana B.M.L.C..

Asimismo, debe destacarse que en la oportunidad fijada para la celebración del acto de contestación a la reconvención por separación de cuerpos y de bienes propuesta por la demandada, el actor reconvenido compareció asistido de su apoderada judicial, quien consignó escrito solicitando se le de continuidad al proceso, aceptando la referida reconvención y ratificando el deseo de su representado de continuar el curso de la causa, en los términos expuestos en la reconvención.

En consecuencia, de los argumentos esgrimidos por el actor en el libelo, así como de los términos expresados en el escrito de contestación a la reconvención presentado, se evidencia de manera clara y precisa, que el cónyuge accionante admitió haber dado lugar, y por ende, incurrir en la causal invocada como fundamento de la pretensión de divorcio ejercida, y en atención al aforismo judicial “a confesión de parte, relevo de pruebas”, es por lo que resulta forzoso para esta juzgadora considerar que el actor ciudadano Á.D.B., carece de cualidad para intentar el presente juicio, prosperando así la defensa de mérito opuesta por la accionada, y por vía de consecuencia, la demanda de divorcio intentada en contra de su cónyuge ciudadana B.M.L.C., resulta improcedente; Y ASÍ SE DECIDE.

Para decidir este Tribunal observa:

En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de contestación a la demanda, a saber, 1° de agosto del 2008, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), tuvo lugar el mismo, compareciendo el actor y la demandada, asistidos el primero por su apoderada judicial, y la segunda por la abogada en ejercicio J.P.D., no compareciendo el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, consignando la demandada escrito de contestación a la demanda, manifestando ser cierto que ella y el accionante contrajeron matrimonio civil el 17/02/1994, por ante el extinto Juzgado Octavo, hoy Décimo Séptimo de la Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que no es cierto que al contraer matrimonio civil se residenciaran en esta ciudad de Barinas, que el primer domicilio conyugal fue en la ciudad de Valera, Estado Trujillo, hasta el año 1998, cuando se trasladaron a esta ciudad y fijaron su domicilio en dirección que indicó, supra señalada; que su relación siempre se desarrolló dentro del marco de la armonía, que han tenido desencuentros siempre subsanados a través del diálogo y la tolerancia; que no procrearon hijos; y que es cierto que su cónyuge abandonó voluntariamente el hogar conyugal.

De conformidad con lo establecido en los artículos 361, 365 y 759 del Código de Procedimiento Civil, reconvino al ciudadano Á.D.B., con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, manifestando que contrajo matrimonio civil con el mencionado ciudadano el 17/02/1994, por ante el organismo antes señalado, estableciendo como último domicilio el supra indicado en el Municipio Barinas del Estado Barinas; que durante los primeros años su relación fue armoniosa tanto en lo personal como en lo laboral, ya que trabajaban juntos; que en el año 2004 su cónyuge comenzó a cambiar de actitud sin motivo aparente logrando resolver sus diferencias, que en el mes de diciembre, su cónyuge le manifestó que no quería continuar viviendo con ella y que estaba esperando un lugar para donde mudarse, que el 30/12/2004, le expuso que no compartiría las fiestas de año nuevo con ella y su familia, y que no viajaría a Caracas, por lo que viajó sola dejándolo en el hogar conyugal y al regresar Barinas en la primera semana de enero del 2005, se encontró con que su cónyuge se había marchado del hogar que tenían constituido sin que haya regresado.

Que los hechos narrados configuran un caso de abandono voluntario por parte de su legítimo esposo de los deberes conyugales, reconviniéndolo por separación de cuerpos invocando los artículos 189, 185 ordinal 2° y 191 del Código Civil. Afirmó que contrajeron matrimonio bajo el régimen de capitulaciones matrimoniales, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 31/01/1994, bajo el Nro. 20, Tomo 11, Protocolo 2do, que consignó en copia simple; que sin embargo adquirieron en forma conjunta un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° 612-A y la casa sobre ella construida, cuya ubicación, valor, linderos, medidas y características señaló, que en copia certificada consignó el actor, y que por cuanto su cónyuge pidió en el libelo que respecto a ese bien y todos los enseres que compraron para la casa para satisfacer las necesidades, el 50% de sus derechos le queden a su esposa, solicita que en la sentencia que declare con lugar la reconvención planteada, se homologue ese acuerdo respecto al único bien habido durante el matrimonio.

Que por todo ello reconviene al ciudadano Á.D.B., con fundamento en los artículos 185 ordinal 2°, 189 del Código Civil, 361, 365 y 759 del Código de Procedimiento Civil, para que convenga en la separación de cuerpos y de bienes entre ellos.

En materia de reconvención encontramos que el autor A.R.R., la define como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte, Volumen III, Caracas 1992, pág. 145). De dicha definición se deduce que la única conexión exigida entre la reconvención y la demanda principal es de carácter subjetivo, pues el demandado que la propone asume la posición de actor, denominándosele demandado-reconviniente, y el accionante en la demanda principal contra quien se ejerce tal mutua petición, adquiere la condición de demandado y se le denomina actor-reconvenido.

En el caso de autos, el fundamento de la contrademanda de divorcio propuesta se encuentra consagrado en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, que establece:

Son causales únicas de divorcio:

2º El abandono voluntario

.

Es criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, que el abandono voluntario constituye una causa genérica de divorcio en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales, cuales son: asistencia, socorro, convivencia, entre otros.

En relación al abandono voluntario, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 10 de agosto del 2007, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortíz Hernández, en el expediente N° AA20-C-2007-000207, acogió el criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 287, de fecha 07/11/2001, señalando al respecto:

“…Ahora bien, este M.T. en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. R.P.B., señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:

‘Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla.’

Por su parte, los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole a la actora comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquéllos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En consecuencia, la carga de la prueba en el caso de autos corresponde a la parte demandada reconviniente, quien fundamentó la mutua petición por ella propuesta por separación de cuerpos y de bienes, en el abandono voluntario por parte de su cónyuge ciudadano Á.D.B., en virtud de los hechos narrados en el escrito de contestación a la demanda y reconvención consignado, ya indicados, y los cuales considera quien aquí juzga que no sólo fueron admitidos expresamente por el actor reconvenido, sino que además quedaron plena y suficientemente demostrados con las declaraciones rendidas por los ciudadanos Henny A.N.R., H.A.O.P. y G.J.R., antes analizadas y valoradas, motivo por el cual la reconvención propuesta por separación de cuerpos y de bienes debe prosperar; Y ASI SE DECIDE.

En mérito de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara IMPROCEDENTE la demanda de divorcio ordinario fundamentada en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, intentada por el ciudadano Á.D.B., contra la ciudadana B.M.L.C., ya identificados.

SEGUNDO

Declara CON LUGAR la reconvención propuesta por la demandada ciudadana B.M.L.C. contra el ciudadano Á.D.B., por separación de cuerpos y de bienes fundamentada en la referida causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

TERCERO

Se DECRETA la separación de cuerpos y de bienes de los cónyuges ciudadanos Á.D.B. y B.M.L.C., suficientemente identificados.

CUARTO

Se condena a la parte actora al pago de las costas del juicio y de la reconvención, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

No se ordena la notificación de las partes y/o de sus apoderados judiciales por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La...

..... Juez Titular,

Abg. R.C.P..

La Secretaria Titular,

Abg. Karleneth R.C..

En la misma fecha siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión. Conste.

La Secretaria Titular,

Abg. Karleneth R.C..

Exp. Nro. 08-8526-CF.

rm.