Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 11 de Mayo de 2007

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado en fecha 06 de junio de 2006, por el ciudadano J.L.B.G., cédula de identidad N° 10.571.718, representado por los abogados C.Z.F., MAUDI GUTIERREZ, I.G.D. y Y.I., contra el Decreto N° 155, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha siete (7) de marzo de 2006, que lo removió del cargo de Sub-Comisario del Instituto de Policía del Estado Bolívar, representado el Estado Bolívar, por los abogados J.A., JOVAN LA GRAVE, THAYS RODRIGUEZ, WILLERS VELASQUEZ, RAFAEL GAMEZ, YRAMYS MAITA, MELISANDRA RONDON, J.B. y DALYS VELASQUEZ, mediante auto de fecha 12 de junio de 2006, este Juzgado admitió el recurso propuesto, ordenando darle trámite legal, y emplazando para la contestación del recurso al Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Gobernador del Estado Bolívar.

Practicada la citación de la representación judicial del Estado Bolívar, y la notificación del Gobernador del Estado, en fecha 03 de noviembre de 2006, el Abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, Willers S.V. contestó el recurso interpuesto, solicitando su declaratoria sin lugar. Celebrada la audiencia preliminar el 24 de enero de 2007, acto al que comparecieron las partes, no lográndose conciliación, la causa se abrió a pruebas, haciendo uso del derecho de promoverlas la parte recurrente, mediante escrito presentado el 30 de enero de 2007; admitidas las mismas, mediante auto de fecha 08 de febrero de 2007. Se celebró la audiencia definitiva en fecha 16 de abril de 2007, con la comparecencia de las partes, dictándose el dispositivo del fallo en fecha 24 de abril de 2007, declarándose sin lugar el recuro contencioso administrativo funcionarial incoado, estando dentro del lapso legal para dictar el fallo íntegro, procede este Juzgado a dictarlo con la siguiente motivación.

1. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   I.1. Mediante demanda presentada el 06 de junio de 2006, el ciudadano J.L.B.G., parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad del acto que lo removió del cargo de Sub-Comisario del Instituto de Policía del Estado Bolívar, en que habiendo ingresado al Instituto de Policía del Estado Bolívar, el 01 de mayo de 2003, es un funcionario de carrera, por haber aprobado el curso de formación policial y poseer formal nombramiento por parte del Gobernador del Estado Bolívar, que superó el período de prueba, no siendo el cargo de Sub Comisario de confianza como lo asienta el decreto recurrido, que debió seguírsele un procedimiento administrativo para removerlo del cargo, violándose con tal proceder su derecho a la defensa y al debido proceso, a la evaluación de su desempeño en al función pública y a la justa remuneración, y por ende viciado de nulidad absoluta el acto de remoción, de conformidad con los numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   I.2. Observa este Juzgado Superior que el punto esencial a dirimir en la presente controversia, es si el recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera y por ende, con derecho a la estabilidad absoluta, prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone como derecho exclusivo del funcionario de carrera tal derecho a la estabilidad: “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”. En este orden de ideas, afirma el recurrente que ingresó al Instituto de Policía del Estado Bolívar, el 01 de mayo de 2003, así se evidencia de la Constancia de trabajo producida por el recurrente, y emanada del Presidente de la Junta Interventora de IPOL BOLIVAR; en fecha 14 de marzo de 2006, en la que se expresa: “El suscrito, Presidente de la Junta Interventora del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, hace constar que el (la) funcionario (a) B.G.J.L., titular de la cédula de identidad N° V-10.571.718 prestó servicios en este institución policial desde el 01/05/2003 hasta el 14/03/2006, desempeñando el cargo de SUBCOMISARIO…”, y en los antecedentes de servicios cursantes en autos, observa este Juzgado que el recurrente ingresó en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, en el cargo de Inspector Jefe, en fecha 01 de mayo de 2003.

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone: “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, los funcionarios policiales de los estados, están sometidos al régimen estatutario que prevé la referida Ley. En este orden de ideas, el artículo 19 eiusdem, señala cómo se adquiere la condición de funcionario público, reza: “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente…”, por su parte el artículo 40 eiusdem, dispone que “serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Tales disposiciones han desarrollado el mandato constitucional establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público…”, en consecuencia, no están excluidos los funcionarios policiales del ingreso a la carrera policial mediante concurso público, pues no fue ese el desideratum del Constituyente, por ende, concluye este Tribunal, que habiendo ingresado el recurrente a la Administración Policial, en el año 2003, vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante nombramiento, no ostentaba la condición de funcionario de carrera, y por ende, no gozaba del derecho a la estabilidad absoluta, exclusivo de tales funcionarios. Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 902, dictada el 27 de marzo de 2003, en relación a los funcionarios que no han ingresado a la carrera mediante concurso, dictaminó que no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, y en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales, se cita lo decidido:

   Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana.

   …

   No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide

   .

   En el caso de autos, el recurrente ingresó en el cargo de Inspector Jefe en el Instituto de Policía del Estado Bolívar, el 01 de mayo de 2003, mediante nombramiento, sin que conste en autos, la participación en concurso público alguno, en consecuencia, este Juzgado desestima la denuncia de nulidad contra el acto que lo removió del cargo de Sub-Comisario, por violación del derecho a derecho a la defensa y al debido proceso, a la evaluación de su desempeño en al función pública y a la justa remuneración, por no seguírsele un procedimiento administrativo para su remoción, dado que no goza de la estabilidad absoluta conferida a los funcionarios de carrera. Así se decide.

   I.3. Declarado por este Juzgado la improcedencia de la nulidad del acto administrativo que removió al recurrente del cargo de Sub- Comisario, por considerarlo de libre nombramiento y remoción, se procede a analizar los vicios que alega el recurrente de que adolece el acto de notificación, al respecto, éste denunció que la notificación fue practicada por autoridades manifiestamente incompetentes, de la siguiente manera:

   “En nuestro caso particular, la notificación que se acompaña y la cual fue publicada en todos los periódicos regionales que circularon el día viernes 10 de marzo del 2006 y de la cual acompaño en un folio útil marcado “C” un ejemplar del “Diario El Luchador” es suscrita por una presunta “Junta Interventora de IPOLBOLIVAR” de la cual desconocemos su carácter, potestades y competencias… A este respecto la ilegal Junta Interventora carecía de legitimidad para atribuirse la representación del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar (IPOLBOLIVAR) quien conforme a su Ley de creación y en orden descendentes es representada legalmente conforme al artículo 4º por le Gobernador del Estado; El Secretario General de Gobierno; El Secretario de Seguridad Ciudadana y el Presidente del Instituto respectivamente. La suscripción de la NOTIFICACION publicada en la prensa regional corresponde a unos presuntos miembros de la ilegal Junta Interventora la cual se encuentra presidida por el Coronel (GN) O.D.P. quien adolece absolutamente de cualidad para representar al Instituto de Policía y en consecuencia el acto suscrito es ilegal y se encuentra infectado de nulidad absoluta de conformidad con la norma antes señalada, por no ser el expresado ciudadano autoridad legitima para tomar decisiones en materia de personal…”.

   En este aspecto, la representación judicial del Estado Bolívar, alegó que: “…el Instituto fue intervenido y designados los miembros de dicha Junta, a partir del 14 de febrero de 2006, según Decreto Nº 107, publicado en Gaceta Oficial del Estado B.E. Nº 048, la cual anexamos marcada con la letra “D”. Además, en el encabezado del Decreto impugnado se destaca sin dudas que fue dictado por disposición del ciudadano Gobernador del Estado, sin otro apoyo que la objetividad y el marco legal vigente”.

   Considera este Juzgado, que la pretensión de nulidad de la notificación del acto que removió del cargo al recurrente, por haber sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, resulta a todas luces improcedente e inútil, ya que, éste produjo con el libelo de demanda, copia del acto de notificación, suscrito por el Secretario General de Gobierno, recibido por él, en fecha 16 de marzo de 2006, y debidamente firmado, en consecuencia, conforme al principio finalista de la notificación, cualquier vicio en su emisión fue convalidada por el recurrente, al haber interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso legal. Así se decide.

   I.4. Alega que el acto de remoción no expresó los motivos de hecho y derecho, y por ende viciado de nulidad relativa con la siguiente argumentación:

   …no se evidencia del contenido textual los hechos en que se fundamenta y por tanto los motivos que me separan del ejercicio de mis funciones. En dichas circunstancia lesiona a la persona del averiguado, en razón que al carecer el acto de motivación y razones de hecho y derecho, que impiden alegar en descargo. No expresa la referida notificación que la decisión se debió a los resultados de algún procedimiento previo, por lo que forzoso es declarar igualmente la procedencia de la expresada denuncia y así pedimos se sirva declararlo

   .

   Sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, considera este Juzgado Superior necesario destacar que el mismo se tipifica en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.

   En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas en Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

   ...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

   Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

   En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos

   .

   Ahora bien, considera este Juzgado que el acto administrativo que ordenó la remoción del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que removió al recurrente, al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en este último, se expuso los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que sustentó la Administración, su decisión de removerlo del cargo de Sub Comisario. Así se decide.

   I.5. Alega que el acto de notificación es nulo por haber sido emitido sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con la siguiente argumentación:

   “La Administración es una palmaria demostración de su desconocimiento del procedimiento legalmente establecido, incurre en el grave error de invertir el orden legal de las notificaciones, por cuanto realiza de manera previa la notificación por la prensa regional de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sin que se hubiese ni siquiera realizado o intentado realizarse la notificación personal del artículo 75 ejusdem. Cuando se percatan del error en que incurren, pretenden repararlo con la notificación personal de una manera ilegal y apresurada de una “acto administrativo” diferente como lo es el Decreto del Gobernador que pretende fundamentar la remoción. La notificación publicada en la prensa es un acto “diferenciado y de similar contenido” al dictado por el Ejecutivo Regional pero suscrito por diferentes funcionarios, lo que dificulta la interposición de recurso por razón de la legitimidad. La posibilidad de la notificación por la prensa es supletoria de la notificación personal y sólo cuando “resulte impracticable” la misma, esta notificación de prensa debe advertir en forma expresa que se entenderá notificado el funcionario “quince (15) días después de la publicación” circunstancia que huelga reafirmarlo, se obvió igualmente.

   Sin que signifique el presente alegato reconocimiento de la existencia de algún acto administrativo diferente del impugnado en este recurso, y sólo a los efectos que la administración pretenda señalar el expreso como una simple “notificación” al tenor de lo pautado en los artículos 72 y siguientes de la LOPA, señalamos que aún con el siempre negado carácter, igualmente adolece de los requisitos exigidos para ser considerado notificación, al no ajustar a las previsiones de las expresadas normas, por no contener el texto integro del acto, que por mandato legal debe ajustarse a las previsiones del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que al no llenar las menciones expresadas se consideran defectuosas y “no surten ningún efecto” y así pedimos de considerarlo el tribunal se sirva declararlo”.

   Observa este Juzgado que es jurisprudencia reiterada de los máximos órganos jurisdiccionales en materia contencioso administrativa que la falta de notificación hace que el acto no produzca efectos, pero no lo invalida, por cuanto la notificación no es un requisito de validez sino de eficacia de los actos, que cualquier defecto en la misma se convalida cuando el interesado ejerce oportunamente los recursos correspondientes, e incluso si el administrado conoce cabalmente el acto, éste es eficaz aunque la notificación no se haya efectuado por medio idóneo, se cita al respecto sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de noviembre de 200o y 13 de febrero de 2001, con ponencia ésta última de la Magistrado Luisa Estella Morales:

   …es necesario aclarar que el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el citado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impide al acto comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez del acto, sino de su eficacia. A ello se debe agregar que en criterio de esta Corte, en materia procedimental el logro de la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si se logra el objeto perseguido por la formalidad incumplida, tal defecto debe considerarse subsanado

   .

   …es criterio de este órgano jurisdiccional que la notificación de los actos administrativos, tanto de efectos particulares como generales, no es más que un requisito de eficacia y no de validez y legalidad, y que si los efectos de la notificación se cumplen, verbigracia que el administrado conozca cabalmente el acto, aún en ausencia del procedimiento idóneo de notificación, el mismo no sólo es perfectamente lícito, sino que además es eficaz

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   En el caso de autos, el recurrente no solamente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad dentro de los lapsos legalmente establecidos, sino que de los argumentos expuestos en la demanda, se desprende que ésta conocía a cabalidad los motivos del acto impugnado, es decir, su remoción del cargo de Sub Comisario que desempeñaba en el Instituto de Policía, por ser de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, cualquier vicio en su notificación fue convalidado por el recurrente. Así se decide.

2. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano J.L.B.G., contra el Decreto N° 155, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha siete (7) de marzo de 2006, que lo removió del cargo de Sub-Comisario del Instituto de Policía del Estado Bolívar.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, once (11) de mayo de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZA

   BETTI OVALLES LOBO

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Publicada en el día de hoy, once (11) de mayo de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Exp. Nº 11.275

   Diarizado N° 24