Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Diez (10) de abril de 2008

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-000035

DEMANDANTE: B.E.C.M. venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.907.374.-

APODERADO JUDICIAL: A.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpre-abogado bajo el N°. 57.907.-

DEMANDADA: GRUPO ISBEPA INTERNACIONAL DE MANTENIMIENTO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11/04/1978, bajo el N° 26, tomo 62-A- Sgdo.-

APODERADO JUDICIAL: M.H. y M.M., abogado en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nº. 15.655 y 118.286 respectivamente -

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

SENTENCIA: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 08 de enero de 2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por la ciudadana B.C. en contra de la empresa Grupo Ibespa Internacional de Mantenimiento c.a..

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 30 de enero de 2008 se da por recibida la presente causa y en fecha 08 de febrero del mismo año se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 28 de febrero de 2008, siendo reprogramada la misma y efectuada en fecha 11 de marzo de 2008 oportunidad en la que se difiere el dispositivo oral del fallo y se dicta el día 03 de abril de 2008.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la demandada adujo en la audiencia ante esta Alzada que apela debido a que la recurrida adolece de varios vicios. Viola el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo al no declarar la prescripción de la acción porque desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta que demandó transcurrió mas de un año, porque la recurrida consideró que la calificaron de despido interrumpe la prescripción. Viola el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada negó haber despedido a la actora injustificadamente por lo que ésta debía probarlo no la demandada. Sostuvo que la recurrida viola el artículo 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo para establecer el salario para el calculo de los derechos laborales al incluir el bono vacacional, porque éste no se devenga en el mes inmediatamente anterior de conformidad con tales artículos. Viola la recurrida las competencias de los tribunales laborales al condenar el pago de salarios retenidos. Viola el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque ordena el pago de intereses de mora desde la terminación de la relación de trabajo. Adujo que la recurrida viola el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil porque ordena una experticia sin precisar las bases de la misma, no se sabe sobre qué el perito hará la experticia, por ello la sentencia es nula. Adujo que la recurrida viola el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al condenar al a demandada el pago de las cantidades demandadas, las cuales incluye las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses de mora no pueden calcularse sobre este concepto. Viola los artículos 174, 219, 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y es contraria a la doctrina de la Sala de Casación Social según la cual cuando se demandan excesos es el trabajador quien debe probarlas. La parte actora sostuvo que su salario básico para el artículo 108 y el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando en cuanta unas utilidades de 75 días, siendo que el mínimo son 15 días por lo que el trabajador debe probar que le pagaban mas. Demando las utilidades tomando en cuenta que devengaba 75 días, demando la remuneración de vacaciones y el bono vacacional tomando en cuenta cantidades superiores a la ley, sin que probarla que la demandada tuviera que pagar más días de los señalados en la ley, los excesos debió demostrarlos la parte actora. Viola el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada probó que le había pagado ciertas cantidades por vacaciones y por prestación de antigüedad pero en la condena ordena el pago de la totalidad y ordena al perito que deduzca la cantidades que se pagaron, con lo cual no hay un vencimiento total de la demandada por lo que no podía condenarlo en costas lo cual es ilegal.

El apoderado judicial de la parte actora indicó que la recurrida se encuentra ajustada a derecho. Acotó que en cuanto al a prescripción si se interrumpió con un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos y es un modo de interrupción de la prescripción. La providencia declara con lugar el reenganche y pago de salarios caídos con lo cual se demuestra el despido injustificado del cual fue objeto la parte actora. Hay una notificación de la providencia. El reenganche no se hizo efectivo por negativa de la demandada, se intentó la demanda dentro del año. Alegó que una vez que no se hizo efectivo el reenganche se demandan las Prestaciones Sociales y el pago de los salarios caídos e indemnizaciones por despido, no se está solicitando el reenganche sino el pago de tales conceptos. Para aquel momento era el criterio era que el órgano competente para ejecutar era la inspectoría con lo cual se hizo imposible el reenganche por ello se demanda. Está suficientemente probado el despido. Están bien calculados los derechos laborales. En cuanto a los días de utilidades no son 75 sino 65 días lo cual por demás están probados con los recibos de pago consignados por la demandada. Si bien la ley establece unos días no es menos cierto que la demandada los pagaba y eso se evidencia de las pruebas.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por B.C. quien alegó haber comenzado a prestar servicios para la demandada en fecha 07 de octubre de 1996 hasta el día 01 de septiembre de 2005, fecha en la que fue despedida injustificadamente, así mismo, alegó, tal y como lo indica la recurrida:

…devengó un último salario mensual de Bs. 405.000,oo, equivalente a un salario diario de Bs. 13.500,oo, laborando de lunes a sábado, en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., desempeñando el cargo de Operaria, en la demandada; adujo que en fecha 01/09/2005, fue despedida de manera injustificada sin haber incurrido en las causales de despido establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en fecha 13/09/2005, que por motivo al despido injustificado acudieron a la Inspectoría del Trabajo, para ampararse; que se dictó providencia donde se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; señaló que la demandada insistió en no reincorporar a su lugar lugar de trabajo y en no cancelarles sus Salarios Retenidos; que la demandada al no reincorporar a la actora a su sitio habitual de trabajo, incurrió en un Despido Injustificado; que por tales motivos procedió a demandar el pago de sus prestaciones sociales y los salarios retenidos; que laboró para la accionada por un periodo de 08 años, 10 meses y 24 días, que por tales motivos demandó los siguientes conceptos y montos: 1) Prestación de antigüedad art. 108 LOT., Bs. 4.990.024,02; 2) Indemnización por despido art. 125 LOT., Bs. 2.475.000,oo; 3) Indemnización Sustitutiva del preaviso Bs. 990.000,oo; 4) Vacaciones fraccionadas 393.795,oo; 5) Bono Vacacional Fraccionado Bs. 168.750,oo; 6) Utilidades Fraccionadas Bs. 584.955; 7) Salarios retenidos Bs. 5.589.000,oo, para un total general de Bs. 14.607.153,98…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 11 de julio de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado M.M., quien consignó escrito contentivo de 1 folio útil, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…alegó la prescripción de la acción por cuanto el contrato de trabajo que la vinculó con la demandante terminó el1° de septiembre de 2005; que desde esta fecha hasta el 16/01/2007, fecha de la notificación de la demandada, transcurrió más de un año; por otra parte negó haber despedido a la demandante; que por tal razón el pedimento de pago de las indemnizaciones prevista en el artículo 125 de la LOT., es improcedente; señaló que la demandada no adeuda la cantidad de Bs. 4.990.024,02 por concepto de prestación de antigüedad; que en primer lugar la demandada pagó a la demandante la cantidad de Bs. 1.891.460,05, en la forma siguiente:1) Bs. 120.833,25 por el periodo 1997-1998; 2) Bs. 248.000,oo por el periodo 1999-2000; 3) Bs. 335.520,00 por el periodo 2001-2002; 4) Bs. 491.673,60 por el periodo 2003-2004; y Bs. 695.433,20 por el periodo 2004-2005; que en segundo lugar el bono vacacional no forma parte del salario de base para el cálculo de la prestación de antigüedad y las Indemnizaciones previstas en le artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que con arreglo al artículo al artículo 108, parágrafo quinto ejusdem, el salario base para calcular la prestación de antigüedad está compuesto únicamente por el salario devengando en eles acreditado o depósito de la prestación de antigüedad y la cuota parte de la participación en los beneficios o utilidades y por otra parte, en virtud del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; que en tercer lugar la incidencia del bono vacacional y de las utilidades en el cálculo de la prestación de antigüedad no es la que la demandante indica en su libelo; admite adeudar a la demandante diez (10) días de salario por concepto de utilidades Bs. 135.000,oo, asimismo, admite que adeudar 7,33 días de salario por concepto de vacaciones fraccionadas y 4,66 días de salario por concepto de bono vacacional fraccionado; que en cuanto al pedimento de pago de salarios retenidos, el Juez del trabajo en este proceso no es competente para ordenar para el cumplimiento de una p.a. dictada por un Inspector del Trabajo; negó que se adeude los siguientes conceptos y montos: 1) Prestación de antigüedad art. 108 LOT., Bs. 4.990.024,02; 2) Indemnización por despido art. 125 LOT., Bs. 2.475.000,oo; 3) Indemnización Sustitutiva del preaviso Bs. 990.000,oo; 4) Vacaciones fraccionadas 393.795,oo; 5) Bono Vacacional Fraccionado Bs. 168.750,oo; 6) Utilidades Fraccionadas Bs. 584.955; 7) Salarios retenidos Bs. 5.589.000,oo, negó la cantidad demandada de Bs. 14.607.153,98…

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Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social mediante decisión N° 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 en el caso seguido por E.R.B.M. contra Trattoria L´Ancora, C.A.,

…Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

En tal sentido, en primer lugar debe precisarse, que en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez nos lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

En nuestro proceso laboral por mandato de artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, e igualmente se dispone en el artículo 163 que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma. Surgen entonces, las siguientes interrogantes ¿cuál es la oportunidad que debe ser considerada a los efectos de circunscribir el ámbito de la apelación?, ¿es el momento en que se propone la apelación en forma escrita, o es la ocasión en la que se lleva a cabo la audiencia de apelación?.

Considera esta Sala que la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación. Ante tal afirmación, conviene profundizar en las razones que la motivan y para ello es necesario comprender el sentido y los límites del principio de la oralidad contenido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En torno a este principio, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala lo siguiente:

(…) la Ley, es enfática en este sentido, al admitir sólo las formas escritas previstas en su propio texto. La oralidad, junto con la inmediación y la concentración son tres de los pilares fundamentales del moderno proceso laboral venezolano.

(Omissis)

La presente Ley, sigue la tendencia, casi universal, de sustituir el proceso escrito ‘desesperadamente escrito’ como lo denomina Couture, por un procedimiento oral, breve, inmediato, concentrado y público, que permita la aplicación efectiva de la justicia laboral en el área de los derechos sociales, sin embargo, no puede afirmarse que el principio de la oralidad impere de manera absoluta, en la prosecución de los juicios laborales, en el sentido que no se desplaza por completo la escritura (…).

Se materializa el principio de la oralidad a través de la audiencia, en donde participan directamente los tres sujetos procesales a saber: el demandante, el demandado y el Juez, (Tribunal y las partes); esta necesaria presencia de los sujetos en la audiencia, procura la efectiva realización de los principios de inmediación, publicidad, concentración y para ello la oralidad resulta el sistema más eficaz.

Como bien puede apreciarse, la oralidad es entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental porque garantiza el principio de inmediación que a su vez humaniza el proceso, permitiéndole al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses. Tal propósito no puede ser desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador.

Pudiera ocurrir que en la audiencia de apelación por razones propias de la condición humana los recurrentes omitan señalar algún aspecto con el cual se encuentran inconformes, pero que especificaron en el escrito de apelación ¿deberá entonces el Juez circunscribirse sólo a los alegatos esgrimidos en la audiencia haciendo caso omiso al escrito consignado? o si por el contrario, se ha apelado por escrito en forma genérica ¿no pudiera ocurrir que a la hora de delimitar el objeto de la apelación en el marco de la audiencia no se aborden todos los puntos que en realidad querían someter a nuevo juzgamiento?.

Es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, de allí que es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura.

Debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente.

Al respecto, advierte M.C., lo siguiente:

En la historia del pensamiento y de las reformas jurídicas inspiradas en el principio de la oralidad, una primera fase resulta, a la luz de los resultados prácticos y de las más modernas elaboraciones doctrinales, absolutamente superada actualmente. Era la fase denominada, por decir así, más bien por la reacción que por la razón. Se veían los gravísimos inconvenientes de un proceso rígidamente conforme al principio de la escritura, en el cual tenía valor la máxima ‘quod non est in actis non est de hoc mundo’, o sea la máxima de la inexistencia jurídica de todo acto procesal que no hubiese asumido la forma escrita –escrituras, documentos, protocolos-; y se afirmaba, por tanto, de la manera más radical, la necesidad de abolir aquel principio para sustituirlo con el principio absolutamente opuesto, en virtud del cual el juez habría podido y debido poner como base de su sentencia, solamente aquellos actos que se hubiera desarrollado en la audiencia oral de sustanciación. Pero está actualmente claro que, con esto, a un formalismo se venía a sustituir otro, aunque fuese opuesto (…).

(Omissis)

(…) la oralidad no podía racionalmente valer como criterio absoluto y exclusivo, y si justamente subrayan lo absurdo de pretender que un ordenamiento procesal moderno sea constreñido artificiosamente a no beneficiarse de aquel tan refinado, y hoy en día tan difundido, medio de comunicación que es la escritura, omitían, sin embargo, realizar después de un atento análisis de los determinados fenómenos, dirigidos a ver cuál debía ser, en un proceso no vacíamente formalístico, la más favorable relación de coexistencia entre forma oral de los actos procesales y forma escrita de los mismos.( Cappelletti, Mauro: La oralidad y la pruebas en el proceso civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1972, pp 86-87).

Del estudio del presente caso, se evidencia que ambas partes ejercieron el recurso de apelación en forma escrita y genérica, por lo que correspondía a la Juez de Alzada conocer la causa en toda su extensión y no limitarla a los aspectos sobre los cuales manifestaron su inconformidad los recurrentes en la audiencia de apelación. Sin embargo, la Juez consideró que las cuestiones sometidas a su pronunciamiento quedaron expresadas en la audiencia de apelación y sólo en cuanto a ellas profirió su fallo, bajo el entendido que los aspectos restantes al ser decididos por el a quo y no ser sometidos a su conocimiento, se encontraban inmutables y con autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, bajo la premisa de las anteriores consideraciones incurrió la sentenciadora en el vicio de incongruencia negativa, toda vez que al tener pleno fuero para conocer la causa, no se pronunció sobre conceptos que fueron peticionados.

Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance.

Así lo entendió el Juez de Alzada en el caso de marras, ya que independientemente del asunto de la oportunidad al que se hizo referencia ut supra, la Juzgadora consideró delimitados los puntos objeto de apelación y conforme a ello profirió su decisión con apego a la máxima tantum devolutum quantum appellatum. Tal razonamiento, se observa con considerable frecuencia en las decisiones de segunda instancia, razón por la cual es propicia la oportunidad para fijar posición en torno al tema del principio devolutivo y su vinculación con el principio de autosuficiencia del fallo; según el cual, la sentencia debe bastarse asimisma, sin que la prueba de su legalidad dependa de otros elementos extraños que la complementen o la perfeccionen.

En torno a este particular, se ha señalado en múltiples oportunidades que toda sentencia debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre el que recae la decisión, toda vez que de ello depende la ejecución del fallo y el alcance de la cosa juzgada, de allí que el incumplimiento de éste requisito constituye el vicio de indeterminación objetiva.

El fallo cuya legalidad se somete en esta ocasión al control de esta Sala, sin lugar a dudas también se encuentra afectado del mencionado vicio, ya que bajo la premisa de circunscribir su decisión a los puntos objeto de apelación, la Juez omite reproducir conceptos que fueron demandados por el actor y condenados por el sentenciador de primera instancia, tales como intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación. Silenciar tales aspectos sustentando tal conducta en que se decide con apego al principio devolutivo de la apelación, acarrea como consecuencia que conceptos que fueron condenados en primera instancia, al no ser delimitados en la oportunidad correspondiente dentro del ámbito de la apelación, no se reflejen en el fallo de alzada a ejecutar y para ello éste tendría que acudir obligatoriamente a la decisión de primera instancia. Esto, evidentemente pone de manifiesto la insuficiencia del fallo para lograr su objetivo que no es otro que lograr la efectiva resolución de la controversia, lo cual no se obtiene si el fallo depende del auxilio de otro documento distinto al mismo para determinar el alcance de la cosa juzgada y materializar su ejecución.

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

A la luz de tales consideraciones, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora, no sin antes advertir a los Juzgadores de Alzada sobre la necesidad de encontrar el equilibrio entre los principios procesales a los que se ha hecho alusión en la presente decisión, de modo tal de garantizar la ejecución del fallo, aún en aquellos casos en los que el examen de la controversia se encuentre limitado a un aspecto en concreto. En estos casos, deberán necesariamente especificarse todos los conceptos sobre los que recaiga la condena con las razones por las cuales unos han resultados inalterados (con el carácter de cosa juzgada) y otros han sido modificados o desestimados (aquellos que abarquen el ámbito sobre el que se tiene fuero)…

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En el caso específico bajo estudio tenemos que la representación judicial de la parte demandada en fecha 27 de febrero de 2008 presentó escrito de fundamentación de la apelación el cual es revisado por esta superioridad en acatamiento de la sentencia que antecede y del cual puede extraerse que como punto primero aduce la Violación de los Artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.969 del Código civil porque a decir de la demandada la presente acción se encuentra prescrita; Violación de los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 506 del Código de Procedimiento Civil, 1354 del Código Civil y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque a su decir la parte actora debe demostrar lo injustificado del despido alegado por ella; Violación de los artículos 99 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto o existe prueba en autos del despido injustificado alegado por la parte actora; Violación de los artículos 108, parágrafo quinto y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque se incluye el bono vacacional como base de cálculo de la prestación de antigüedad y sólo se genera en el mes que se lo cancelan no en los demás meses del año; Violación de los artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 506 del Código de Procedimiento Civil, 1354 del Código Civil y 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto se condena el calculo de utilidades en base a 65 días a pesar de no estar demostrado por la parte actora, entre otros señalamientos; Violación del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el juez del trabajo no puede condenar el pago de salarios caídos devenidos de una P.A.; Violación del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que se ordena el pago de la mora desde la terminación de la relación de trabajo; Violación de los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, debido a que a decir de la demandada la experticia complementaria del fallo ordenada está indeterminada por falta de parámetros; Violación de los artículos 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los intereses moratorios no proceden en la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Violación del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que a decir de la demandada no procede la condenatoria en costas.

Ahora bien, a la luz del criterio expuesto en la decisión parcialmente transcrita supra, tenemos que de la revisión efectuada por esta Sentenciadora tanto de los alegatos orales expuestos por la parte demandada recurrente y sus fundamentos escritos coinciden plenamente por lo que pasa de seguidas a la determinación de las cargas probatorias para de esta manera entrar a dilucidar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.-

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada que recae sobre puntos de mero derecho, por cuanto la misma se circunscribe a determinar las violaciones a los preceptos legales indicados en el párrafo que antecede, los cuales pasa esta Superioridad a dilucidar a continuación.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

EN CUANTO A LA DEFENSA PREVIA DE PRESCRIPCION

En base a los alegatos esgrimidos por las partes en la audiencia respectiva en la cual a su vez se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo previsto en el primer y segundo aparte del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora se permite hacer, previo al pronunciamiento, las siguientes consideraciones:

Conviene comenzar el análisis del punto con una cita de doctrina: “…La prescripción negativa es un derecho que la ley concede al deudor para rehusar el cumplimiento de una obligación cuando el reclamo ha sido diferido durante cierto espacio de tiempo. De esto se desprende que por tal medio la ley no trata de dar por cancelada la deuda, sino de conceder al obligado un modo indirecto de liberación (). Lo mismo que en cuanto a la prescripción positiva, consideraciones de conveniencia general abonan el establecimiento de la liberatoria, que se funda en la necesidad de asegurar la tranquilidad de las personas contra reclamaciones tardías que, por serlo, son ocasionadas a poner al obligado en situación de no poder defenderse por haber desaparecido con el tiempo la prueba que pueda favorecerle.” (BRENES CÓRDOBA, Alberto), Tratado de las Obligaciones, sexta edición, Editorial Juricentro, San José-Costa Rica, 1990, p. 254).

El instituto jurídico de la prescripción negativa está previsto como uno de los modos de extinción de las obligaciones y para que opere basta el transcurso de determinado tiempo sin que el titular de un derecho lo haya reclamado, ejerciendo la respectiva acción. Su importancia radica entonces, en ser un instrumento de seguridad jurídica, por medio del cual, la inacción de un sujeto en el reclamo o el ejercicio de un derecho, durante el transcurso del tiempo estimado por ley, otorgan la certeza jurídica de la extinción del derecho.

Observa esta Juzgadora que como regla general en materia de Prescripción de las Acciones Laborales, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 61, el término de un año desde la terminación de la relación laboral; y así mismo incorpora en su artículo 64 Ejusdem, las causas o modalidades de su interrupción, al disponer ambas normas: “...Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios...” (sic) ...La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:… a) Por introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.

Así mismo, el artículo 1.969 del Código Civil, esta¬blece que la prescripción se interrumpe mediante:

1. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y an¬tes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

2. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

3. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

El primer punto de apelación es el relativo a la prescripción, tal y como se ha indica, por cuanto la demandada afirma que la presente acción se encuentra prescrita porque desde que terminó la relación de trabajo hasta que demanda había transcurrido más de un año. Esta Alzada considera que uno de los elementos fundamentales a los fines de dilucidar el presente recurso de apelación, es el análisis del artículo 140 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogado, el cual prevé que ante los procedimientos de los artículos 116 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de prescripción tendría lugar cuando se genere una decisión definitivamente firme que en este caso lo constituiría o la P.A., o la Sentencia de Perención o el A.C. y sus sucesivos recursos; es decir, hay que determinar si los mismos han sido actos interruptivos de la prescripción y en caso de declarar la misma sin lugar este Tribunal entraría a conocer el fondo a.l.p.p. inmediación de segundo grado sin que esto implicase una violación del principio de la doble instancia.

El artículo 140 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, derogado establecía: “Cómputo de la prescripción: En los casos en que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en los artículos 116 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la misma comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto”.

Una vez verificados los extremos de la apelación y los elementos cursantes en autos, tenemos que a criterio de esta Juzgadora lo que debe entenderse por sentencia firme o por un acto que tenga el mismo efecto, a la luz de la interpretación del artículo 140 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogado, transcrito con anterioridad, es que tal decisión que nace del procedimiento administrativa (Artículo. 454 de Ley Orgánica del Trabajo) o la sentencia judicial (antes artículo 116 ejusdem hoy 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), adquiera la condición de cosa juzgada formal, es decir, que no existe recurso judicial alguna en su contra, adquiriendo lo definitivamente firme por preclusión de los lapsos procesales, que en el caso de decisiones significa que pierde la característica de ser recurrible y que de acuerdo a nuestra normativa procesal, el lapso de apelación corre a favor de ambas partes, y además está sujeto, como se indicó, a los principios de preclusión y tempestividad que rige la celebración de los actos procesales. Principios éstos que han sido estudiados y desarrollados por Maestros como Calamandrei, señalando que la preclusión de los lapsos procesales se produce, entre otros motivos, por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la Ley, acaeciendo el vencimiento del lapso como tiempo establecido por Ley para realizar un acto procesal.

Así tenemos que, en el presente caso existió una p.a. n° 775-06 de fecha 20 de febrero de 2006, la cual no ha sido atacada por la hoy demandada, en consecuencia, la misma está firme, la notificación de la empresa demandada a fin de que tuviera conocimiento de la referida Providencia acaece en fecha 01 de marzo de 2006, por lo que a criterio de esta Sentenciadora es a partir de ese momento en que las partes estaban a derecho de la decisión la cual quedó firme en fecha 01 de septiembre de 2006, es decir, a partir de ese día comienza a computarse el lapso del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que la presente acción se ha ejercido en fecha 25 de octubre de 2006, se evidencia que no había transcurrido un año por lo que el criterio sostenido por la a quo está ajustado a derecho, aunado a las motivaciones efectuadas adicionalmente por esta Alzada, debiendo en consecuencia declarar sin lugar el primer aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Pasa seguidamente esta Sentenciadora a dilucidar los restantes puntos de la apelación de la parte demandada dirigidos al fondo de la controversia planteada en el presente asunto:

En cuanto al punto segundo de la apelación de la parte demandada relativo a la improcedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Juzgadora observa que los puntos tercero y séptimo de la apelación se centran igualmente en este aspecto por lo que serán resueltos en forma conjunta por este Tribunal Superior. Alega la demandada haber negado el despido injustificado aducido por el accionante en su escrito libelar y además sostiene que en todo caso el a quo es incompetente para condenar salarios caídos a la luz de una p.a. proferida por la Inspectoría del Trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 en el juicio seguido por la ciudadana M.J.M.A.D.M. en contra de la sociedad mercantil COLEGIO AMANECER, C.A., estableció:

…Además por aplicación de los principios de la carga de la prueba, la demandada no logró probar la terminación de la relación laboral de alguna forma distinta al despido alegado por la actora, ni en fecha distinta a la afirmada por la misma, razón por la cual se establece que la relación laboral terminó mediante despido en fecha 21 de julio de 2000. Tampoco demostró haber pagado a la actora el salario correspondiente al mes de julio de 2000, ni haber efectuado el reenganche o haber ocurrido el desistimiento de la actora de su derecho a la reincorporación al trabajo, ni el pago de los salarios caídos, por lo que no quedó demostrado que se haya liberado de esa obligación.

Ahora bien, en relación con el régimen legal aplicable, en primer lugar es necesario determinar si el contrato de trabajo es a tiempo determinado o a tiempo indeterminado.

Dispone el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “el contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga. En caso de dos o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación. (...).”

En el caso concreto se consignaron cuatro contratos consecutivos, y al no existir razones que demuestren la intención de no continuar la relación de trabajo, de conformidad con la norma anteriormente trascrita, considera esta Sala que el contrato es a tiempo indeterminado y así se declara.

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado.

El artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de este Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. (...).”

En este caso, habiendo dado a luz la trabajadora en el mes de abril de 2000, gozaba de inamovilidad laboral para el momento del despido de conformidad con el artículo parcialmente trascrito, razón por la cual el despido fue injustificado, tal como fue declarado por la providencia Nº 103 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, y el patrono deberá pagar los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones adicionales contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Dado que el patrono no logró demostrar el reenganche ni el desistimiento de este derecho por parte de la actora, ni tampoco demostró el pago del salario correspondiente al mes de julio, se considera que éste deberá pagar los salarios dejados de percibir correspondientes al mes de julio de 2000, hasta la fecha de interposición de la demanda, es decir, hasta el 22 de enero de 2001. Así se declara…

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Tal y como ha sido establecido en la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, habiendo concluido el procedimiento de reenganche sin que se hubiere materializado el mismo se entiende que la fecha de interposición de la demanda como el momento en el cual el trabajador se entiende como no reenganchado, criterio éste plenamente compartido por esta Superioridad, por cuanto en el caso específico bajo estudio ha quedado evidenciado que la parte demandada entorpeció la ejecución de la p.a. al punto que se evidencia el procedimiento de multa aperturado por el órgano administrativo (folio 60), actuar éste que no puede ser imputado a la ex trabajadora actora. ASÍ SE DECIDE.-

Tal y como se ha indicado, tenemos una p.a. firme, es decir, es cosa juzgada, por lo que pretender que en un procedimiento donde se demandan Prestaciones Sociales, mal puede pretender atacarse la p.a. que declaró injustificado el despido o en todo caso omitir la misma siendo que es cosa juzgada firme, y en la que se condena a la hoy demandada al pago de salarios caídos, a tal efecto mal puede discutir la demandada en este procedimiento si despidió o no injustificadamente a la parte actora porque, como se dijo hay cosa juzgada administrativa. Ahora bien, de conformidad con la decisión de la Sala de Casación Social parcialmente transcrita supra que ha sido emblemática y ha dado pie a otras decisiones posteriores relativas a este aspecto, tenemos que efectivamente del escrito libelar se desprende que la hoy accionante lo que pretende es el cobro de unos salarios ya condenados, siendo procedentes los mismos desde el momento del injustificado despido (01 de septiembre de 2005) hasta el momento que demandó (25 de octubre de 2006), momento en el cual pierde la accionante el intereses de ser reenganchado y se entiende que con ello da por concluida la relación de trabajo. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente explanados esta Sentenciadora declara sin lugar los puntos dos, tres y siete del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.-

Seguidamente, pasa esta Sentenciadora a dilucidar el cuarto aspecto de la apelación ejercida por la empresa demandada relativa a la inclusión del bono vacacional en la base de cálculo del salario integral, y al respecto se permite efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 2010, con Ponencia del Maguistrado Dr. J.R.P. en el caso seguido por J.L.C., contra la sociedad mercantil AGROPECUARIA FUERZAS INTEGRADAS, C.A ( Expediente N° 06-556) de fecha 23-11-06 señaló:

…DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Establecidos como han sido soberanamente los hechos por el Juez de Alzada, de conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales comparte esta Sala, es por lo que se ratifica en todas y cada una de sus partes el fallo recurrido, salvo lo relativo al pago del recargo de los días domingo laborados.

Ahora bien, tomando en cuenta en cuenta que la relación de trabajo comenzó el 15 de enero de 2001 y terminó el 15 de enero de 2004 por despido injustificado, y los salarios señalados por la demandada en la contestación a la demanda, y en el escrito de pruebas, a saber: salario integral Bs. 14.372,36; salario normal Bs: 12.319,15 y el salario básico Bs. 12.315.03, por ser mayores al devengado por el actor al término de la relación de trabajo, y, el salario básico de Bs. 216,108,00 para el año 2001-2002, Bs. 261.491,10 para el año 2002-2003 y Bs. 333.450,90 para el año 2003-2004, que quedaron demostrados en autos con los recibos de pago consignados, esta Sala, considerando el tiempo de servicio de tres (3) años y tres (3) meses, pasa a calcular los montos y conceptos que corresponden a la actora para los conceptos demandados por antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas año 2004, bono vacacional fraccionado año 2004, utilidades fraccionadas año 2004, salarios caídos, domingos y feriados y horas extras, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

1) Antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 y Parágrafo Primero literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 186 días, a razón del salario integral del mes que se causó, de la siguiente manera:

Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe determinarse cuanto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario, conforme a los artículos 133 y 146 eiusdem, tomando en cuenta el salario básico devengando en cada período.

El artículo 108 eiusdem establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

1) Antigüedad:

-15 de enero de 2001 al 15 de enero de 2002-

Salario básico diario: Bs. 7.203,6

Utilidades 15 días x Bs.7.203,6 /360 días = Bs. 300,15

Bono Vacacional 7 días x Bs.7.203,6 /360 días = Bs. 140,07

Salario integral: Bs. 7.643,82 …

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Por otra parte, la Sala de Casación Social mediante sentencia Sentencia N° 0019 de fecha 31 de enero de 2007, en el caso seguido por F.R.D.S., contra la sociedad mercantil LA TELE TELEVISIÓN C.A., ( Expediente n° 06-994-), con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., señaló:

…La experticia complementaria del fallo se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario mensual, revisará las ventas realizadas por la actora que se encuentran discriminadas en el vuelto del folio 55, numeral 8 y 56 de la primera pieza, y así determinar las comisiones percibidas sobre la base del 2% de las ventas; 3) Para calcular el salario integral, el experto tomará en cuenta el salario devengado mensualmente, más la porción variable del salario producto de las comisiones sobre las ventas generadas en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, esto es, las devengadas durante el período 2002-2003, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: Utilidades: año 02-03: 15 días, año 03-04 fraccionado: 1,25 días, y el bono vacacional, así: año 02-03: 7 días; año 03-04 fraccionado: 1,16 días; 4°) Con el salario integral mensual calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, para un total de 55 días, a razón del salario integral del mes que se cause, tomando como base de cálculo, el salario básico mensual de Bs. 750.000,00, más la porción variable del salario producto de las comisiones sobre las ventas generadas en el mes correspondiente, más las alícuotas de las utilidades y bono vacacional.

1) Antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 55 días, a razón del salario integral que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar, tomando como base de cálculo, el salario básico mensual de Bs. 750.000,00, más la porción variable del salario producto de las comisiones sobre las ventas generadas en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, esto es, las devengadas durante el período 2002-2003, más las alícuotas de las utilidades y bono vacacional, debiendo deducir del monto total, la cantidad recibida en fecha 10 de junio de 2004, por la suma de Bs. 1.564.930,57…

Ahora bien, tal y como se indicó supra este aspecto de la apelación de la parte demandada está relacionado en que al entender de su representación judicial el bono vacacional no es incidencia para el calculo de la prestación de antigüedad basándose en la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de noviembre de 2000 en el expediente N° 4583, el cual constituyó un caso aislado porque no se ratificó tal criterio en el tiempo por lo que no se considera jurisprudencia. Posteriormente la Sala de Casación Social ha venido señalando la inclusión de la alícuota del bono vacacional para el cálculo del salario integral tanto a los efectos del pago del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo como de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem y ejemplo de ello son las dos decisiones parcialmente transcritas con anterioridad. En consecuencia, debido a tales señalamientos esta Alzada debe declarar sin lugar el cuarto aspecto del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.-

El quinto punto de la apelación a ser resuelto por esta Sentenciadora está referido a las utilidades por cuanto a decir de la demandada la parte actora no demostró el exceso relativo al pago de 65 días por tal concepto. Así tenemos que, en el punto tercero de la contestación (vuelto del folio 136 del expediente) la accionada indica “…La demandada admite adeudar a la demandante diez (10) días de salario por concepto de utilidades…por aplicación del artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, esos son sus argumentos, por lo que, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la oportunidad de dar contestación a la demanda es que debe determinar con claridad cuales hechos admite y cuales niega en forma expresa y el por qué de la negativa si la hubiere, por lo que mal puede pretender ahora en alzada atacar la decisión recurrida para negar que la parte actora devengara 65 día de utilidades. De la simple lectura de la contestación en ningún momento negó que ganara ese numero de días y tampoco argumento que pagara lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 15 días, por lo que al no contestar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pudo haberse aplicado el criterio de la Sala de Casación Social relativa a los excesos laborales, no pudiendo presumir el juez lo que pretendió decir la demandada. En consecuencia, se declara sin lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

El sexto aspecto de la apelación de la parte demandada lo relativo a la indexación judicial, la cual a su criterio opera desde la ejecución forzosa. Al respecto esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

En sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

…9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide…

Ahora bien, nuevamente en sentencia de fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, Nº 994 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria y ampliando el criterio con relación a los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden en fase de ejecución, estableciendo que:

…Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados.

Pues bien, al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo…

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos y feriados, y las comisiones por ventas no percibidas, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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Por su parte, quedó establecido a través de la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de marzo de 2007, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el caso C.G.R., contra OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., lo siguiente:

“… Igualmente, se acuerda el pago de los intereses moratorios desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar en esta decisión por concepto de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada el Juez de Ejecución deberá en la oportunidad de la misma, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país. Así se decide…”.

Igualmente, esta Alzada mediante decisión proferida en el asunto AP21-R-2007-000716, de fecha 11 de julio de 2007 indicó:

“…En tal sentido, se ordena el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (treinta y uno (31) de diciembre de 2005) y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.

Así tenemos, que si bien es cierto que por vía jurisprudencial se había previsto que la indexación judicial, declarable incluso de oficio por el órgano jurisdiccional, y entendida como mecanismo para frenar los efectos de la devaluación de la moneda por el retardo procesal de los juicios, efectivamente en el régimen anterior los juicios duraban largos períodos de tiempo, bajo un promedio de hasta 8 años, lo que justificó para esa realidad social que la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en el cual se consideró “… el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda…”( sentencia Sala Social de fecha 11 de marzo de 2005, A.R.M.R. contra I.B.M. de Venezuela, C.A); todo lo cual cambia con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual a través del artículo 185 ejusdem, y a la luz de los Principios fundamentales tanto constitucionales como procesales, se garantiza un proceso oral con celeridad procesal, con plenas garantías en el decurso del proceso, y bajo una estructura que garantiza la efectividad y celeridad desde la fase primordial e inicial de la audiencia preliminar, lo que estadísticamente refleja que actualmente los juicios son resueltos en un promedio de ocho meses a un año aproximadamente, por lo que en correcta aplicación de las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la indexación judicial sobo procederá a partir del incumplimiento voluntario, previo al decreto de la ejecución forzosa; así ha venido reiteradamente siendo sostenido por la Sala Social, tal como se evidencia de sentencia reciente de fecha 26 de junio de 2007, caso Servicios Avícola c.a. Exp. N° 232, haciéndose una diferenciación entre el régimen anterior y entre la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos últimos debe calcular la indexación de conformidad con el artículo 185; en consecuencia esta Alzada declara improcedente la denuncia de la parte actora recurrente, en cuanto a este último aspecto de su apelación, confirmando el criterio sostenido por el a quo. ASI SE DECIDE…”.

Ahora bien, observa esta Alzada que en la Sala de Casación Social, si bien han existido sentencias que una vez establecido el criterio del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las decisiones que han señalado que la indexación se paga desde la notificación han sido sólo dos sentencias, sin embargo, la doctrina reiterada tanto de la Sala de Casación Social como de la Sala Constitucional ha sido la relativa al pago de la indexación a partir de la ejecución forzosa de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como se evidencia de la transcripción efectuada supra, por lo que esta Sentenciadora, en acatamiento de la disposición legal contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe forzosamente declarar que la indexación judicial será calculada desde el decreto de ejecución forzosa. En cuanto a los intereses moratorios el criterio de esta Alzada ha sido que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está por encima del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo cual no se puede desaplicar por ley una norma constitucional vigente que jerárquicamente está por encima de una norma legal. La mora debe cancelarse bajo los parámetros del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo los parámetros que la Sala Constitucional ha interpretado de tal norma constitucional. En consecuencia, los intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela serán pagados desde la terminación de la relación de trabajo tal y como lo ha indicado la sentencia recurrida, debiendo en consecuencia declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

El octavo aspecto del recurso de apelación ejercido por la parte demandada versa en que a su decir los intereses moratorios no operan en lo que respecta a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Efectivamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela entra en vigencia en diciembre de 1999, por lo que el alegato de que no estaba vigente es falso debido a que la relación de trabajo terminó en el año 2005 con lo cual esta Alzada determina que procede la mora sobre las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En lo atinente a la experticia complementaria del fallo, de la lectura del escrito de apelación se extrae una denuncia por indeterminación de la experticia. Ahora bien, si bien los argumentos de instancia son escuetos, se evidencia que la experticia va dirigida a determinar el monto de la condena. Por lo que efectivamente, hay que efectuar una experticia por los cálculos porque la demandada no atacó lo innecesario de la experticia sino la falta de parámetros con lo cual esta alzada efectuará tales parámetros. Así se decide.-

Como último aspecto a dilucidar tenemos el relativo a los diversos Anticipos de Prestaciones Sociales recibidos por el accionante. La representación judicial de la demandada indica que la parte actora demanda el concepto en su totalidad haciendo ver que nunca recibió los anticipos aludidos y los cuales se evidencian de las documentales cursantes a los folios 97 al 104, sin embargo, del libelo no se evidencia que se solicitaran los descuentos, debió señalarse esos adelantos, si bien el concepto se declara procedente, son parciales porque la demandada pagó parcialmente los derechos. El a quo ordenó su descuento pero no podía declarar con lugar la demanda cuando opuso el pago como forma de excepción al cobro del derecho. Los anticipos deben descontarse como indica instancia y además en el mes correspondiente en que han sido cobrados con lo cual agrega esta Alzada que afecta la capitalización de los intereses sobre la prestación de antigüedad. Con lo cual los parámetros de la experticia del punto 8 de la apelación versará en cuanto al cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad a fin de que no exista un enriquecimiento por parte del trabajador quien recibiría más intereses de los que realmente le corresponden. Siendo en consecuencia procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada Así se decide.

En cuanto a la determinación de la experticia complementaria del fallo a fin del cálculo de los intereses sobre Prestaciones Sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que la capitalización es un proceso mercantil, lo que se incluye en el cálculo es lo que está en el capital, si se sacan del capital no se capitalizan. Hay unos anticipos de prestación de antigüedad, cuyo monto se extrae de las documentales cursantes a los folios 97 al 104 del expediente, lo cual no fue atacado por la parte actora, por ello deben ser deducidos del capital que se forma con los aportes de 5 días por mes que en caso de no existir en un fideicomiso los mismos se calculan en base a la tasa activa y pasiva, por lo que la capitalización debe hacerse correctamente, y siendo que la actora recibió unas cantidades, éstas se deducirán de los intereses que le correspondieren para el mes que recibió los anticipos. Por ello el correcto proceso de capitalización de intereses es para el capital existente en el mes correspondiente. Por ello el experto deberá ir haciendo las deducciones del capital mes a mes y por ende se reducirán los intereses. Así se decide.-

En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente expuestos y de conformidad con la sentencia de primera instancia en sus aspectos no modificados por esta Superioridad, se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos 1) El pago total de la Prestación de antigüedad art. 108 LOT., es decir, 445 días de salario integral devengado mes a mes; 2) Indemnización por despido art. 125 LOT; a razón de 150 días de salario integral; 3) Indemnización Sustitutiva del preaviso, a razón de 60 días de salario integral; 4) Vacaciones fraccionadas; 5) Bono Vacacional Fraccionado; 6) Utilidades Fraccionadas; 7) Salarios caídos “…identificados en el libelo de demanda, y para determinar el monto a pagar por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, la cual se realizará mediante el nombramiento de un único experto contable y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde el 07/10/1996 hasta el día 01/09/2005. Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran todos los datos que el actor señaló en el libelo de la demanda…”. Así mismo, el experto deberá tomar en consideración lo expuesto por este Tribunal relativo a la capitalización de los intereses sobre la prestación de antigüedad indicado supra. Así mismo tal y como lo indicó la recurrida “…Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 01/09/2005, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual señala que solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, por tal motivo, se ordena la indexación monetaria de las cantidades por los conceptos antes señaladas desde la fecha de vencimiento el plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes…”, e igualmente, el calculo de tales intereses será efectuado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 08 de enero de 2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por B.C. en contra de la empresa Grupo Ibespa Internacional de Mantenimiento c.a., en consecuencia se condena a esta última al pago de los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena librar oficio al Juzgado octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de abril de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2008-00035