Decisión nº 022-11 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 12 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 12 de Julio de 2011

201º y 152º

Decisión: (022-11)

Ponente: DRA. FRENNYS B.D.

Causa: S5-10-2841

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho B.M.P.F., Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nº 67.846, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MAIKOL J.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.092.362, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de Noviembre de 2010, a cargo del Juez C.M.M., mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se fije el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos como prueba anticipada.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a la Dra. C.M.T., siendo que la misma para la presente fecha se encuentra de reposo y encontrándose en su lugar como Juez Suplente la Dra. FRENNYS B.D., quien en fecha 01/07/2011 se abocó al conocimiento de la presente causa, quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA:

CAPITULO I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15/11/2010, la Profesional del Derecho B.M.P.F., Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nº 67.846, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MAIKOL J.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.092.362, presentó escrito de Apelación (Folios 04 al 11 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

Opongo RECURSO DE APELACIÓN en contra del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha dos (2) de noviembre de 2010, en contra de la solicitud de la Defensa Técnica de REALIZAR LA PRUEBA DE ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS que la Fiscalía del Ministerio Público, peticionó el día de la presentación de imputados celebrado a mi representado en fecha 20 de junio de 2010, y como quiera que fijó dos fechas en los cuales no se realizó ese acto como medio de prueba pertinente, útil y necesario para demostrar la inocencia de mi asistido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por los cuales la Fiscalía 67 del Ministerio Público le imputó en la Audiencia de Presentación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en las normas 406, ordinal 1º en concordancia con el artículo 80 y 458 del Código Penal Vigente. En el escrito de la solicitud en fecha 13-10-2010 interpuesto ante el juzgado de primera instancia itinerante en funciones de control No. 4 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por parte de la defensa solicitando la remisión del presente expediente al tribunal de origen es con el objeto de que se realice esa prueba de ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, reconoce la defensa técnica que señale (sic) las siguientes palabras erróneamente, es evidente, por error material, “que es una prueba anticipada”, hago la corrección que es una prueba estipulada por las partes intervinientes en el proceso penal, acordado el día de la presentación de imputados, que es una prueba pertinente, útil y necesaria para demostrar la inculpabilidad o culpabilidad del tipo penal que la Fiscalía del Ministerio Público en el transcurso de los 45 días de investigación, se le olvido, omitió u obvio y en la ACUSACIÓN FISCAL presentada en fecha 04 de agosto de 2010, no mencionó por ningún lado la necesidad y pertinencia de RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE INDIVIDUOS.

El acto de RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE INDIVIDUOS, es importante practicarla a los efectos de determinar cual fue el grado de participación de mi asistido en el delito por el cual lo acusó la vindicta pública (sic) del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN (sic) EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO, en que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron mi representado no participó en el mismo, porque ese día primero de mayo del año en curso estuvo en otro lugar, con otras personas y así lo pudo demostrar la defensa técnica, al promover varios y testigos que la Fiscalía No. 67 le rindió Acta de Entrevistas donde corroboran lo declarado por mi asistido el día de la Audiencia para Oír al imputado en fecha 20 de junio de 2010.

He de hacer la salvedad, que no es ajustado a derecho la respuesta por parte del Juzgado Vigésimo Cuarto en Funciones de Control de Caracas que señaló en su decisión de fecha 02 de noviembre del año en curso que tanto la Fiscalía No. 67 del Ministerio Público como la Defensa, no instaron al juzgado para que se practicara la prueba del ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, ya que la misma había sido peticionada por la vindicta pública (sic) en la Audiencia de Presentación de imputados, la defensa estuvo de acuerdo con la práctica de la misma y juzgado 24 de Control de Caracas la acordó y hasta la presente etapa del proceso ninguna de las partes había dejado sin efecto dicha practica de esa prueba como lo es el ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS.

En fecha 02 de noviembre el Tribunal 24 en Funciones de control de Caracas, como órgano controlador de la causa 15.919.10 emitió opinión o decisión respecto a mi solicitud de fijar una nueva fecha para la realización de prueba de reconocimiento en rueda de individuos que es contraria a derecho ya que la misma estuvo acordado (sic) entre las partes intervinientes en el proceso.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Ahora bien, Honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que habrá de conocer de este Recurso de Apelación de la decisión de parte del Tribunal a-quo de fecha 02 de noviembre de 2010, de dejar sin efecto el acto de Reconocimiento en Rueda de individuos, al que se refiere el artículo 230 de la Ley adjetiva penal, violenta flagrantemente el Debido Proceso, toda vez que el Tribunal de Control, como Juez Constitucional (sic) debió haber dado estricto cumplimiento a dicho auto, tal como lo establece el contenido del artículo 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante la Representación Fiscal interpuso, en su debida oportunidad, en la Audiencia de Presentación de Imputado la solicitud de que se realizara el reconocimiento en rueda de individuos para que tuviera lugar el día viernes 25 de los corrientes, a las 10:30 HORAS DE LA MAÑANA, donde participaría como reconocedor el ciudadano M.C.C.A., quedando notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del COPP. (folio 43), la cual fue diferida. Luego, se refijó para otra fecha que nunca las notificaciones llegaron a la oficina y que por ende la misma no fue recibida por la secretaria de mi domicilio procesal.

La Defensora impugna la decisión judicial por causar gravamen irreparable a su defendido, por causar lesiones constitucionales sobre su intervención, violando flagrantemente el Debido Proceso.

De las normas procesales in comento, se desprende que la fase preparatoria o de investigación tiene por finalidad recabar las pruebas necesarias para fundar la acusación y establecer la Defensa del imputado (art. 280 COPP), que entre otros actos conclusivos la Acusación Fiscal pone término a esta fase dando inicio a la siguiente o fase intermedia (art. 327 COPP), en la cual, la actividad probatoria de las partes, está limitada a la proposición de pruebas objeto de estipulación; promover las pruebas para ser producidas en el juicio oral y ofrecer pruebas nuevas, es decir, aquellas sobre las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación (art. 328 COPP), entretanto el Juez de esta fase, en materia de pruebas, sólo está facultado para decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio (art. 330.9 COPP) y admitir o negar las pruebas ofrecidas y, dejar constancia en el auto de apertura de las estipulaciones sobre pruebas que hicieren las partes (art.331.3 COPP).

De manera que, constituida una carga para el titular de la acción penal exigir al Juez de Control la práctica del Reconocimiento en Rueda de Individuo en tiempo útil, es decir, durante la fase preparatoria, y para el Juez en v.d.C.J., velar por su cumplimiento.

Esta defensa técnica considera que se le esta causando un gravamen irreparable, ya que el resultado de dicho acto era necesario para poder determinar el pretendido grado de participación del imputado en los hechos investigados, toda vez que consta en autos que el imputado de autos en todo momento negó su participación en los hechos. (Subrayado nuestro). (SIC)

Ahora bien, honorables Magistrados, en el día 13 de julio de 2010, fecha esta en que el Tribunal había fijado la celebración del acto del reconocimiento en Rueda de individuos, el cual no se realizó por razones ajenas a la voluntad del Ministerio Público y la Defensa, el Tribunal no refijó dicho acto, ya que el resultado de dicho acto era necesario para poder determinar el pretendido grado de participación del imputado en los hechos investigados, toda vez que consta en autos que el imputado de autos en todo momento negó su participación en los hechos. Es decir, que debió el tribunal a peticiones verbales de la defensa técnica, seguir refijando fechas para la celebración del acto de Reconocimiento en Rueda de individuos.

En este sentido, expresa la doctrina. Nos señala E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su página Nº 248 lo siguiente:

…omissis…

Así mismo, nos señala C.E.M.B. en su obra EL P.P.V., páginas 271, 272, 274 y 275 lo siguiente:

…omissis…

En el mismo sentido que lo anterior, es de advertir que el reconocimiento es una diligencia propia de la investigación penal que le sirve al fiscal del M.P para sustentar acusación…

Igualmente, nos señala decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, Exp. Nº 06-089 de fecha 29 de junio de 2006, entre otras cosas lo siguiente:

…omissis…

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, Magistrados de la Corte de Apelaciones solicito se sirva admitir el presente Recurso, sustanciarlo conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y, en definitiva, dictar pronunciamiento, ordenando al Tribunal de Control la realización del acto del reconocimiento en Rueda de Individuos, para que de acuerdo al resultado de dicho acto, esta defensa técnica pueda ofrecerlo como nueva prueba tal y como lo establece el contenido del artículo 328 ordinal 6, 7 del Código Orgánico Procesal Penal y en segundo lugar declarar la nulidad de la dictada por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de noviembre de 2010, o en su lugar decretar la revocación de oficio de la decisión recurrida en interés de la ley y en provecho de las partes.

CAPITULO II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 01 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 16/11/2010 emanado del Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Fiscal Sexagésimo Séptimo (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. B.M.P.F., Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nº 67.846, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MAIKOL J.A.R.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 27) donde quedó asentado que en fecha 26/11/2010 el Representante Fiscal se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de Noviembre de 2010, el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. C.M.M., mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se fije el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos como prueba anticipada (Folios 13 al 26 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente:

Con vista al escrito interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada B.M.P.F., en su carácter de Defensora del ciudadano AZOCAR R.M.J., por ante el Tribunal de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13-10-10, que se abstuvo de emitir pronunciamiento al respecto, y en consecuencia acordó la remisión de la presente causa nuevamente a éste su Tribunal de origen con ocasión a dicho escrito, el cual al texto, entre otras cosas, señala:

…omissis…

En tal sentido, para resolver, este Tribunal estima necesario la expresión de las consideraciones siguientes:

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 20 de junio del presente año, se recibieron las presentes actuaciones, por vía de distribución, en este Juzgado Vigésimo Cuarto en Función de Control, provenientes de la Fiscalía Trigésima (30º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contentivas de la solicitud de Audiencia de Presentación para oír al Aprehendido ciudadano MAIKOL J.A.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la investigación iniciada mediante denuncia interpuesta por el ciudadano DE L.S.A., ante la Sub Delegación S.R.d.C. de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 02 de mayo de 2010, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio), en perjuicio del ciudadano M.C.C.A., celebrándose al efecto dicho acto por ante este Tribunal en esa misma fecha, oportunidad en la cual este Juzgado una vez oído el Ministerio Público, el imputado y su Abogado Defensor, cumplidas las formalidades de ley, emitió los siguientes pronunciamientos:

…omissis…

En fecha 07 de julio del presente año, comparece por ante este juzgado la Profesional del Derecho Abogada B.M.P.F., quien teniendo conocimiento del cargo recaído en su persona como Defensora del ciudadano AZOCAR R.M.J., aceptó el cargo y se le tomó la debida juramentación de Ley, oportunidad en la cual se le permitió el acceso a las actas y, previa solicitud, le fueron expedidas copias simples de las presentes actuaciones (vid. Folio 58).

En esa misma fecha, 07 de Julio del presente año, este Tribunal dictó auto mediante el cual difiere el acta de reconocimiento en rueda de individuos en la presente causa para el día 13/03/2010 y al efecto se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y la respectiva boleta de traslado a nombre del imputado de autos (vid. Folio 59).

En fecha 15 de julio de 2010, previa solicitud interpuesta por el ciudadano representante de la Vindicta Pública Sexagésima Séptima (67º) del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14/07/2010, este Tribunal dictó decisión mediante la cual declara con lugar la solicitud de prorroga (sic) interpuesta y le concede al representante del Ministerio Público una lapso de quince (15) días continuos que se computan desde el día 20/07/2010, exclusive, y vencen el día 04-08-2010, inclusive, a los fines que presente acto conclusivo a que hubiere lugar en la presente causa, notificándose lo conducente a la defensa (vid. Folios 64 al 67).

En fecha 04 de agosto del presente año, se recibió proveniente de la Fiscalía 67º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, escrito de formal ACUSACIÓN en contra del ciudadano MAIKOL J.A.R., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 80 y el artículo 458, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.C.C.A. y FARMACIA FERRENQUIN; y como quiera que se recibió como acto conclusivo Acusación, en consecuencia, este Tribunal en fecha 05 de agosto del presente mes y año procedió a fijar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el acto de Audiencia Preliminar para el día martes 07 de septiembre del presente año y al efecto se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y la respectiva boleta de traslado a nombre del imputado de autos.

En fecha 05 de Agosto del presente año, se recibió escrito presentado por la Abogada B.P., en su carácter de Defensora del ciudadano MAIKOL J.A.R., mediante el cual, entre otras cosas, expone:

…omissis…

En fecha 30 de agosto del presente año, la ciudadana Abg. B.M.P.F., en su carácter de Defensora del ciudadano MAIKOL J.A.R., interpuso escrito de oposición de excepciones al acto conclusivo Acusación presentado por el representante de la Fiscalía 67º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 07 de septiembre del presente año, este Tribunal dictó auto mediante el cual acordó diferir el acto de Audiencia Preliminar en virtud de la incomparecencia de las víctimas, para el día martes 28/09/2010 y al efecto nuevamente se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y la respectiva boleta de traslado a nombre del imputado de autos.

En fecha 23 de septiembre del presente año, este Tribunal dictó auto mediante el cual, con ocasión al requerimiento efectuado por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó la remisión de las presentes actuaciones, mediante oficio Nº 0982-10, a dicha Presidencia, con la finalidad de dar continuidad al Plan de Celeridad Procesal iniciado por el Tribunal Supremo de Justicia, con vista a que el imputado de autos, se encuentra privado de su libertad y recluido en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I.

En fecha 29 de octubre del presente año, se recibió la presente causa, proveniente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3182, en virtud de la solicitud realizada por la Defensa Privada Abg. B.P..

En fecha 02 de noviembre del presente año, este Tribunal dictó auto, mediante el cual, como quiera que no se (sic) llevado a efecto el acto de Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia Itinerante en Función de Control Nro. 4 de este Circuito Judicial Penal, acordó Refijar dicho acto judicial para el día martes 16/11/2010, a las 11:00 horas de la mañana y al efecto se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y la respectiva boleta de traslado a nombre del imputado de autos.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La ciudadana Abogada B.P.F., quien ejerce la defensa del ciudadano MAIKOL J.A.R., contra quien se sigue la presente causa, pretende a través de la solicitud sub examine, que este Juzgado de Control, suspenda la celebración del acto de audiencia preliminar, a los fines que se fije nuevamente el acto de reconocimiento en rueda de individuos porque a su parecer “dicho acto es una prueba anticipada”, el cual, como acto de investigación, lo solicitó la Vindicta Pública, y le fuere acordado por este Tribunal en la oportunidad de la celebración del acto de Presentación para Oír al Imputado de autos, celebrada en fecha 20/06/2010, que no se llevo (sic) a efecto en su debida oportunidad, ello a objeto que se evacue en este estado del proceso dicha diligencia, argumentando que de no hacerse, es seguir violentando principios, derechos y deberes constitucionales y legales, previstos y sancionados en los artículos 2, 3, 6, 7, 19, 25, 26, 27, 244, 249, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con las normas 1, 8, 9, 10, 12, 13, 243, 125, 281, 305 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal que son entre otros, los principios de presunción de inocencia, estado de libertad, debido proceso, el control jurisdiccional del Juez, los derechos del imputado, el derecho a la defensa e igualdad procesal, la tutela judicial efectiva y sobre todo el principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 257 y 247 del Texto Constitucional y de la Ley Adjetiva Penal.

Al respecto, considera este Tribunal necesario puntualizar las implicaciones del principio acusatorio, como pilar fundamental del sistema procesal venezolano, instaurado con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con el sistema acusatorio, es emblemática la sentencia Nro. 3167, de fecha 19 de diciembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., que ha dicho lo siguiente:

…omissis…

Así, tenemos que cuando se inicia el proceso penal ordinario, conforme a la estructura del Código Orgánico Procesal Penal –regido por el principio acusatorio- en los delitos de acción publica, se abre la fase investigativa, a cargo del Ministerio Público como titular de la acción penal, a quien corresponde recabar todas las diligencias necesarias que sirvan para inculpar a los responsables así como aquellas que lo exculpen, toda vez que el Ministerio Público no solo es la parte acusadora sino parte de buena fe.

En base a lo señalado, no puede el Juez de Control o de otra fase dirigir la actividad del Ministerio Público so pena de incurrir en usurpación de funciones, en razón de lo cual no le es permitido a este Tribunal ordenarle la realización de cualquier diligencia o de fijarle parámetros bajo los cuales éste deba practicar la misma, solo conforme al texto adjetivo penal debe vigilar que su actuación no vulnere las garantías constitucionales y procedimentales que acompañan a todas las partes del proceso así como a la víctima, por lo que solo ha sido atribuido a los jueces de esta función, ejercer el control judicial –ex artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal- para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en dicho Código, la Constitución de la República, Tratados o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

Así las cosas, los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, regulan la práctica del reconocimiento en rueda de individuos, siendo evidente que corresponde su solicitud al Ministerio Público como titular de la acción penal, a cargo de quien se encuentran las diligencias necesarias y propias de la fase preparatoria, siempre que lo estime necesario.

En el caso bajo estudio, se observa que el representante del Ministerio Público en la oportunidad de la celebración del acto de Presentación Para Oír al imputado MAIKOL J.A.R., consideró pertinente solicitar a este Despacho Judicial que se fijare el acto de Reconocimiento en Rueda de individuos en la presente causa, el cual le fuere acordado al término de dicha audiencia; no obstante a ello, se evidencia que el referido acto fue diferido en dos oportunidades, luego de lo cual no se constata de la revisión de las presentes actuaciones escrito alguno del Ministerio Público o de la defensa dirigido al Tribunal de la causa, a fin de continuar dándole impulso procesal al mencionado acto hasta su efectiva realización durante la fase investigativa, así como tampoco escrito de la defensa solicitando que este órgano jurisdiccional ejerza el control judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber considerado en su criterio, que ello constituía una omisión por parte de la Vindicta Pública en este sentido.

Así las cosas, se evidencia de autos asimismo que, es en fecha 05 de Agosto del presente año, un día después de la presentación del acto conclusivo de la investigación en la presente causa denominado Acusación, interpuesto por el ciudadano Representante del Ministerio Público 67, del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano MAIKOL J.A.R., que la defensa Abg. B.M.P.F., consigna escrito ante este Tribunal solicitando que se fije el acto de reconocimiento en rueda de individuos que este Juzgado acordó previa solicitud Fiscal, y no se llevó a efecto durante la fase preparatoria como diligencia de investigación tal como le fuere requerido dicho acto por la Vindicta Pública y no como “prueba anticipada” tal y como lo refiere la defensa, toda vez conforme a la disposición adjetiva contenida en el artículo 307, surgen para el caso que nos ocupa, las exigencias que deben estar satisfechas a fin de admitir un reconocimiento en rueda de individuos como prueba anticipada, como son: el carácter definitivo e irreproducible del acto; conceptos éstos que la doctrina ha interpretado como la necesidad y urgencia e imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral y público y, la previsibilidad de dicha imposibilidad.

El fundamento de la prueba anticipada radica, precisamente, en la necesidad de evitar que se pierda definitivamente aquellos datos probatorios relevantes para la formación de la convicción judicial por el hecho de no poderse practicar la prueba durante las sesiones de la vista oral.

La razón fundamental que motiva la anticipación probatoria radica en la imposibilidad o irreproducibilidad material de la práctica de la prueba en el acto de la vista (juicio). La falta de dicho presupuesto debe determinar la ausencia de valor probatorio de la actuación practicada. Así, por ejemplo, cuando se toma declaración a un testigo antes del inicio de las sesiones del juicio oral y público sin que exista dicho obstáculo o causa justificada que impida su presencia y declaración en dicho acto; el contenido de dicha declaración no podrá ser tomado en cuenta por el jugador para formar su convicción.

En el caso de autos, observa este tribunal, que la Defensa Abg. B.M.P.F., como fue referido, señala el acto de reconocimiento en rueda de individuos, como una prueba anticipada, argumentando, además que la practica de dicho acto es “para saber calificar el grado de participación o no del delito calificado por la Vindicta Pública Nº 67, en contra de su defendido,…siendo el mismo inocente ya que no es autor o coautor en el delito en cuestión, simplemente, el alquiló el vehículo de su propiedad, el día sábado 01-05-2010 y el domingo 02-05-2010 le entregó el vehículo la persona que se lo alquiló…”

Al respecto, cabe resaltar que la prueba anticipada, por su naturaleza, no es un medio probatorio, sino un mecanismo que actúa como una excepción al principio general de que las pruebas deben ser producidas en el juicio oral y público, en atención al principio de concentración, establecido como norma orientadora en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal; etapa ésta del debate oral y público que permite con la presencia de las partes y juez, la actuación del resto de los principios procesales: oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, así como el control de la prueba.

Asimismo, que dada esta excepcionalidad al principio general, solo debe acudirse a la anticipación de pruebas, cuando resulten acreditadas las exigencias legales que autoricen su practica, como son la urgencia y necesidad de asegurar un resultado; o la imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio oral y, la previsibilidad de dicha imposibilidad, sin que valga como argumento para satisfacer estos requerimientos, la visión de fin en si mismo de la prueba anticipada, pues esta es solamente un mecanismo de producción de la prueba fuera de la etapa prevista para ello o en un momento anterior al acto del juicio oral y público.

En lo relativo a la previsibilidad, observa quien aquí decide, que no esta acreditado en autos, alguna circunstancia que impida u obstaculice la presencia de la presunta víctima, ciudadano M.C.C.A., en el juicio oral y público, toda vez que este órgano jurisdiccional no tiene conocimiento de que dicho ciudadano se encuentre gravemente enfermo con riesgo de fallecimiento o que pretenda abandonar el territorio venezolano, por ejemplo.

Con respecto a la valoración de la prueba, en criterio de este juzgador no existe una imposibilidad real o irreproducibilidad material para evacuar la prueba en el juicio oral y público y, siendo que en el caso sub examine, como ya fue señalado no esta acreditado impedimento u obstáculo alguno para la presencia de la victima en el debate oral y público de así ordenarse en su oportunidad, de acordarse la practica (sic) del reconocimiento en rueda de individuo referido por la defensa como prueba anticipada, tal diligencia resultaría totalmente inoficiosa, dado que de estar la presunta victima en condiciones de asistir al juicio oral y público, ésta deberá concurrir y, deberá ser la testimonial que ésta rinda ante el Juez de la inmediación, aquella a la que se le asigne valor probatorio y no a la diligencia anticipada, todo lo cual corresponde al fondo del asunto investigado y, por tanto de la competencia del Juez de Juicio.

En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que en la fase preparatoria e intermedia no priva el principio de contradicción, que es propio de la fase de juicio, donde las partes tienen el control de las prueba (sic) y bajo los principios garantistas que nutren la fase de juicio, pueden efectuar todas las preguntas pertinentes y útiles, así como las repreguntas, con el objeto de aclarar las dudas y de lograr el convencimiento del juez, a través de la evacuación de las pruebas, por lo que resulta inviable la practica del reconocimiento en rueda de individuos como lo solicita la defensa como prueba anticipada, además que el órgano de prueba como tal es el testimonio del ciudadano M.C.C.A., quien siendo la supuesta víctima tiene conocimiento pleno de lo acontecido en su perjuicio y así, en caso de ordenarse la apertura al juicio oral y público, en presencia de las partes lo depondrá, bajo fe de juramento.

En cuanto al cambio de calificación jurídica perseguido por la defensa, cabe recordar que en el acto de audiencia preliminar, al juez de control le es dable atribuirle a los hechos un (sic) calificación jurídica provisional distinta a la señalada en la acusación fiscal o por la víctima, conforme al numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en el artículo 350 Ejusdem, se otorga al Juez de Juicio la posibilidad de cambiar este nomen juris, luego de culminada la recepción de pruebas; lo que es lógico, dado que una vez fijados los hechos en su mente, estará en capacidad de realizar la subsunción mas adecuada y correcta.

En lo que respecta a lo argumentado por la defensa en el sentido que se le están violentando principios, derechos y deberes constitucionales y legales a su asistido, previstos y sancionados en los artículo 2, 3, 6, 7, 19, 25, 26, 27, 244, 249, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con las normas 1, 8, 9, 10, 12, 13, 243, 125, 281, 305 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…En tal sentido, no detecta este Tribunal en el caso de marras, signos que denoten infracción a derechos y garantías constitucionales, toda vez que no se observe de los autos, que se haya establecido preferencias o desigualdades con respecto a alguna de las partes intervinientes; que se haya acordado facultades no previstas en la legislación, o que se les haya negado el ejercicio de los medios permitidos por la Ley, por el contrario, el trámite del proceso ha estado regido por los principios fundamentales de defensa y debido proceso, que configuran la tutela judicial efectiva.

Es oportuna la ocasión para hacer notar, que de acordarse nuevamente el acto de reconocimiento en rueda de individuos como lo pretende la defensa -quien, se observa a lo largo de la prosecución del presente proceso, estuvo a derecho y en su debida oportunidad no hizo uso de los mecanismos que al efecto le prevé la ley para hacer valer, en su criterio, la supuesta infracción denunciada- tomando en consideración la etapa o fase en la cual se encuentra la presente causa, se relajarían las normas que rigen la estructura fundamental del proceso penal, premiando la falta de atención de quien peticiona, y por otra parte generando un caos que atentaría contra los principios de celeridad y economía, desfavoreciendo la verdad y la justicia como fines fundamentales del proceso.

En función de todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que la pretensión que se examina es improcedente, por cuanto no se advierten violaciones de orden constitucional, en cuya virtud, resulta forzoso declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ciudadana Abg. B.M.P.F., en su carácter de Defensora del ciudadano MAIKOL J.A.R., en el sentido que se fije el acto de reconocimiento de rueda de individuos como prueba anticipada, donde su defendido actúe como reconocedor. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana De Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ciudadana Abg. B.M.P.F., en su carácter de Defensora del ciudadano MAIKOL J.A.R., en el sentido de que se fije el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos como prueba anticipada, donde su defendido actúe como persona a ser reconocida y la presunta víctima en este proceso, actúe como reconocedor.

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Profesional del Derecho B.M.P.F., Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nº 67.846, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MAIKOL J.A.R., procede a interponer recurso de apelación con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de Noviembre de 2010, a cargo del Juez C.M.M., mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se fije el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos como prueba anticipada.

Alega la recurrente que la decisión por parte del Tribunal A quo en la fecha supra señalada, de dejar sin efecto el acto de reconocimiento en rueda de individuos que refiere el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal “…violenta flagrantemente el Debido Proceso, toda vez que el Tribunal de Control, como Juez Constitucional (sic) debió haber dado estricto cumplimiento a dicho auto, tal como lo establece el contenido del artículo 5º del Código Orgánico Procesal Penal”, agregando que la Representación Fiscal interpuso en su debida oportunidad, es decir, en la Audiencia de Presentación de Imputado, la solicitud que se realizara el acto de reconocimiento en rueda de individuos, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue diferido y que en fecha 13 de julio de 2010, fecha fijada para la celebración del mencionado acto, éste no se realizó por razones ajenas a la voluntad del Ministerio Público y la Defensa y que el Tribunal de Instancia no refijó dicho acto, siendo que –a decir de la parte apelante- el Tribunal debió “…a peticiones verbales de la defensa técnica, seguir refijando fechas para la celebración del acto de Reconocimiento en Rueda de individuos”, considerando la Profesional del Derecho que se le esta causando un gravamen irreparable a su patrocinado “…ya que el resultado de dicho acto era necesario para poder determinar el pretendido grado de participación del imputado en los hechos investigados…”

Finalmente peticiona la Defensa, que esta Corte de Apelaciones admita su recurso de apelación, se sustancie conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la realización del referido acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, o en su lugar decrete la revocación de oficio de la decisión recurrida.

Ahora bien, luego de revisada exhaustivamente la causa que nos ocupa, observa esta Alzada que la Profesional del Derecho B.M.P.F., en su escrito de fecha 13/10/2010, presentado ante el Juzgado de Primera Instancia Itinerante en funciones de Control Nro. 04 de este Circuito Judicial Penal, solicita se remita el expediente de su representado MAIKOL AZOCAR RAMIREZ, al Tribunal de la Causa Nro. 24 en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (Folios 223 al 225 del expediente original), alegando entre otras cosas que el Tribunal de la causa “…Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control estuvo de acuerdo y en sus pronunciamientos decretó la practica (sic) del acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos. En el expediente no consta que las partes intervinientes del proceso hayan dejado sin efecto dicho acto que es una prueba anticipada…”, observando igualmente esta Sala, que en el Recurso de Apelación que interpone la Defensa, ésta deja sentado en lo referente a la “prueba anticipada” lo siguiente: “…reconoce la defensa técnica que señale (sic) las siguientes palabras erróneamente, es evidente, por error material, “que es una prueba anticipada”, hago la corrección que es una prueba estipulada por las partes intervinientes en el proceso penal…” (Énfasis de esta Sala).

Así la cosas, luego de a.e.a.r., debe acotar este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el fallo proferido por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se ciñó estrictamente a lo solicitado por la defensa en relación a la “prueba anticipada” que por error o por no tener claro el concepto del mecanismo procesal que alude, la Profesional del Derecho quien hoy apela, fue eso lo que dejó plasmado en su solicitud, y así consta en la decisión del Tribunal de Instancia cuando razona: “…la defensa Abg. B.M.P.F., consigna escrito ante este Tribunal solicitando que se fije el acto de reconocimiento en rueda de individuos que este Juzgado acordó previa solicitud Fiscal, y no se llevó a efecto durante la fase preparatoria como diligencia de investigación tal como le fuere requerido dicho acto por la Vindicta Pública y no como “prueba anticipada” tal y como lo refiere la defensa, toda vez conforme a la disposición adjetiva contenida en el artículo 307, surgen para el caso que nos ocupa, las exigencias que deben estar satisfechas a fin de admitir un reconocimiento en rueda de individuos como prueba anticipada, como son: el carácter definitivo e irreproducible del acto; conceptos éstos que la doctrina ha interpretado como la necesidad y urgencia e imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral y público y, la previsibilidad de dicha imposibilidad. El fundamento de la prueba anticipada radica, precisamente, en la necesidad de evitar que se pierda definitivamente aquellos datos probatorios relevantes para la formación de la convicción judicial por el hecho de no poderse practicar la prueba durante las sesiones de la vista oral. La razón fundamental que motiva la anticipación probatoria radica en la imposibilidad o irreproducibilidad material de la práctica de la prueba en el acto de la vista (juicio). La falta de dicho presupuesto debe determinar la ausencia de valor probatorio de la actuación practicada. Así, por ejemplo, cuando se toma declaración a un testigo antes del inicio de las sesiones del juicio oral y público sin que exista dicho obstáculo o causa justificada que impida su presencia y declaración en dicho acto; el contenido de dicha declaración no podrá ser tomado en cuenta por el jugador para formar su convicción. En el caso de autos, observa este tribunal, que la Defensa Abg. B.M.P.F., como fue referido, señala el acto de reconocimiento en rueda de individuos, como una prueba anticipada, argumentando, además que la practica de dicho acto es “para saber calificar el grado de participación o no del delito calificado por la Vindicta Pública Nº 67, en contra de su defendido,…siendo el mismo inocente ya que no es autor o coautor en el delito en cuestión, simplemente, el alquiló el vehículo de su propiedad, el día sábado 01-05-2010 y el domingo 02-05-2010 le entregó el vehículo la persona que se lo alquiló…” Al respecto, cabe resaltar que la prueba anticipada, por su naturaleza, no es un medio probatorio, sino un mecanismo que actúa como una excepción al principio general de que las pruebas deben ser producidas en el juicio oral y público, en atención al principio de concentración, establecido como norma orientadora en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal; etapa ésta del debate oral y público que permite con la presencia de las partes y juez, la actuación del resto de los principios procesales: oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, así como el control de la prueba. Asimismo, que dada esta excepcionalidad al principio general, solo debe acudirse a la anticipación de pruebas, cuando resulten acreditadas las exigencias legales que autoricen su practica, como son la urgencia y necesidad de asegurar un resultado; o la imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio oral y, la previsibilidad de dicha imposibilidad, sin que valga como argumento para satisfacer estos requerimientos, la visión de fin en si mismo de la prueba anticipada, pues esta es solamente un mecanismo de producción de la prueba fuera de la etapa prevista para ello o en un momento anterior al acto del juicio oral y público.”

Por lo que emerge de los párrafos antes transcritos, que mal podía el Juzgador de Instancia decidir motivadamente sobre algo diferente a lo solicitado en esa oportunidad por la defensa técnica del acusado de autos, y que ahora ésta pretende reconocer como un error material, que no lo es atendiendo el desarrollo del escrito de solicitud, es entendido además que los abogados defensores están en la obligación de conocer y manejar con exactitud los remedios procesales existentes en el Código Orgánico Procesal Penal, para ejercer de manera eficaz el sagrado derecho a la defensa que asiste a su patrocinado.

De manera tal, la razón de los alegatos de la parte recurrente en cuanto a que “…debió el Tribunal a peticiones verbales de la defensa técnica, seguir refijando fechas para la celebración del acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos…”, es importante enfatizar que en materia penal tenemos un sistema acusatorio en donde los roles de cada uno de los sujetos procesales están diferenciados, a saber: el Acusador, el Defensor y el Juez, asimismo el cumplimiento de los actos también están establecidos unos orales y otros escritos, ello que si bien nuestro sistema es acusatorio el mismo nos es totalmente puro, de allí que el Juez va a tener una incidencia de gran relevancia a la hora de evaluar lo que conocemos como actividad jurisdiccional, habida cuenta que es el Ministerio Público quien tiene la potestad del ejercicio de la acción penal, por lo que es en la fase de investigación donde puede realizarse el Reconocimiento en Rueda de Individuos, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al Ministerio Público a quien le corresponde la solicitud de dicho acto si así lo estima necesario, ello sin prejuzgar sobre el principio de igualdad como derecho que también le asiste a la defensa; acotando que al estar a derecho la defensa técnica en cualquier causa que conozca, es su deber hacer uso de los mecanismos o diligencias que al efecto señala la ley para impulsar, en este caso no impulsó la defensa la solicitud que hiciera el Ministerio Público, acerca de la realización del referido reconocimiento en rueda de individuos.

En relación con la falta de diligencia o la pasividad de las partes en los procesos, es necesario traer a colación la Sentencia N° 403, de fecha 05/04/05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual señaló:

… de allí que no existe lesión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la situación alegada es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que la representan o defienden…

En este mismo orden de ideas, tenemos que el Tribunal Constitucional Español, tiene establecido lo siguiente:

…El principio de tutela efectiva y de interdicción de la indefensión no ampara la desidia, errores o inactividad procesal de las partes…

(S.129/88, de 28 de junio. Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001, T.G.M., Tomo 2).” (Negrillas de esta Sala).

De lo antes expresado, se reitera que la fase de investigación pertenece al titular de la acción penal por mandato expreso del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y por el propio Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 283.

No puede el Juez de Control ordenarle o fijarle parámetros al Fiscal del Ministerio Público para la realización de diligencias en el proceso (fase investigativa), so pena de incurrir en usurpación de funciones, tal como así lo dejara expresamente señalado el Juzgador de Instancia en el fallo que hoy se recurre y que examina esta Alzada, ya que sólo le compete al órgano jurisdiccional en función de Control, vigilar que la actuación de la Vindicta Pública no vulnere las garantías constitucionales y procedimentales que acompañan a todas las partes del proceso así como a la víctima, vulneración que no ha ocurrido en el presente caso. Siendo así, es dable acotar que dentro de la autonomía e independencia del Ministerio Público, éste puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que, con base en esa autonomía, impute a alguna persona, como ocurrió en el presente caso, en donde el Ministerio Público presentó acusación sin insistir en el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos.

Al respecto es importante traer a colación la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente 09-0945, de fecha 05/03/2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde dejó sentado entre otras cosas, lo siguiente:

“En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: M.A.R.F.), asentó lo siguiente:

“Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

.

Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”. (Negrillas de esta Sala)

Por lo tanto, el acto de reconocimiento de personas que prevé el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser realizado con anterioridad a la Acusación Fiscal, y en este caso si el titular de la acción penal no solicitó nuevamente dicho acto, antes de presentar su acto conclusivo, se estima que no lo consideró ni útil, ni necesario ni pertinente, por cuanto se observa del contenido del fallo recurrido lo que sigue: “…En lo relativo a la previsibilidad, observa quien aquí decide, que no esta acreditado en autos, alguna circunstancia que impida u obstaculice la presencia de la presunta víctima, ciudadano M.C.C.A., en el juicio oral y público, toda vez que este órgano jurisdiccional no tiene conocimiento de que dicho ciudadano se encuentre gravemente enfermo con riesgo de fallecimiento o que pretenda abandonar el territorio venezolano, por ejemplo…

Con respecto a la valoración de la prueba, en criterio de este juzgador no existe una imposibilidad real o irreproducibilidad material para evacuar la prueba en el juicio oral y público y, siendo que en el caso sub examine, como ya fue señalado no esta acreditado impedimento u obstáculo alguno para la presencia de la victima en el debate oral y público de así ordenarse en su oportunidad, de acordarse la practica (sic) del reconocimiento en rueda de individuo referido por la defensa como prueba anticipada, tal diligencia resultaría totalmente inoficiosa, dado que de estar la presunta victima en condiciones de asistir al juicio oral y público, ésta deberá concurrir y, deberá ser la testimonial que ésta rinda ante el Juez de la inmediación, aquella a la que se le asigne valor probatorio y no a la diligencia anticipada, todo lo cual corresponde al fondo del asunto investigado y, por tanto de la competencia del Juez de Juicio.”

Considera pertinente esta Sala, en cuanto a la oportunidad de realizar el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, traer a colación la jurisprudencia de fecha 07/12/2007, emanada de nuestro M.T., Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 696, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en donde expresa lo siguiente:

…omissis…

En relación a la prueba de reconocimiento y la declaración de los testigos o víctimas, señalando durante el juicio oral y público al imputado como la persona que cometió el hecho punible investigado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en jurisprudencia reiterada que: “…el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio.

Como corolario de lo anterior, esta Sala estima que reconocer personas o cosas sigue siendo un acto habitualmente anterior a la acusación.

(Negrillas de esta Sala).

De manera tal, que el Juez de Instancia decidió ajustado a derecho, respetando las facultades del Ministerio Público en la etapa investigativa del proceso, de tal suerte que no se constata violación alguna de derechos fundamentales en la presente causa como son el derecho a la defensa, al debido proceso y por ende a la tutela judicial efectiva, no pudiendo causar el fallo apelado, el gravamen irreparable alegado por la parte recurrente por cuanto ya existe Acusación Fiscal, y la causa se encuentra en la fase intermedia.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues ya existe el acto conclusivo de Acusación, presentando por el Represente Fiscal según lo establece nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente y será en un eventual juicio oral y público donde las partes alegaran todo lo que consideren pertinente a objeto de que se haga efectiva su defensa.

Por todo lo antes expresado considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho B.M.P.F., Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nº 67.846, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MAIKOL J.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.092.362, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de Noviembre de 2010, a cargo del Juez C.M.M., mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se fije el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos como prueba anticipada. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho B.M.P.F., Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nº 67.846, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MAIKOL J.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.092.362, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de Noviembre de 2010, a cargo del Juez C.M.M., mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se fije el acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos como prueba anticipada. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE (E)

ABG. I.A.H.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. FRENNYS E. B.D.

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. J.B.

LA SECRETARIA

ABG. VALESKA ROJAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. VALESKA ROJAS

CAUSA N° S5-10-2841

IAH /FBD/JB/VR/yusmary.