Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 4 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.01

Los Teques, 04 de Julio de 2007

SOLICITANTE: B.Z.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.10.162.137, quien actuó en representación de su hija, la adolescente (Identidad Omitida), venezolana, de 14 años de edad, con residencia en Residencias Los Budares, torre A, piso 2, apartamento 21ª, San A.d.L.A., Estado Bolivariano de Miranda.

DEFENSA TÉCNICA: Defensor Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, DR. C.G..

FISCAL: Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

MOTIVO: AUTORIZACIÓN DE VIAJE

I

En fecha 28 de junio de 2007, fue distribuida a quien suscribe la solicitud de autorización para viajar a los estados Unidos de Norteamérica, Orlando, Florida, en beneficio de la adolescente (Identidad Omitida), interpuesta por su madre, ciudadana B.Z.S., alegando en su escrito que, el 05.07.07, su hija (Identidad Omitida), debe viajar a Orlando, Florida, con motivo del campeonato mundial U.S Open 2007, con el maestro fundador de la Escuela de Artes Marciales, ciudadano J.B.L., regresando a Venezuela el 10.07.07; que ha tratado de ubicar al padre de la niña por todos los medios, ciudadano J.A.F.H., siendo todos sus esfuerzos inútiles, tratándose de un viaje totalmente deportivo, donde representara los colores patrios de nuestra república, enalteciendo nuestra idiosincrasia y los valores de nuestra juventud, además de que el viaje le servirá de descanso y recreación, obteniendo conocimientos en cuanto a otras culturas, personas, ciudades, etc., señalando, igualmente, que el padre de su hija no colabora con la manutención, educación, vivienda, vestido y calzado de la adolescente, pues desde hace mucho tiempo la abandono material y sentimentalmente. Con la solicitud consignó copia certificada de la partida de nacimiento de la adolescente y constancia emitida por la Asociación de Estilo Libre Cobra-Do (F.01 al 07).

En fecha 28.06.07, se admitió la solicitud, ordenando la notificación Fiscal, la invitación de la adolescente, la presentación de 03 testigos por lo menos para que depongan sobre los hechos expuestos en la solicitud y al entrenador que, de ser el caso, viajaría con la adolescente, exhortándose a la solicitante a consignar copia certificada del boleto aéreo, así como se acordó oficiar al Colegio de Abogados del Estado Bolivariano de Miranda, a fin de que un abogado del servicio de asistencia jurídica gratuita defendiese judicialmente al ciudadano J.A.F.H.; oyéndose el 29.06.07, la declaración del ciudadano H.M.V., quien afirmó que “…PRIMERO: diga si conoce de vista, trato y comunicación desde hace varios años a la ciudadana BELKYS Z.S.?, respondió: Si la conozco desde hace ocho (08) años. SEGUNDO: Diga si conoce desde hace varios años de trato vista y comunicación a la adolescente JESBELK N.F.S.. Respondió. Si. TERCERO. Diga si conoce desde hace varios años de trato vista y comunicación al ciudadano J.A.F.H.?, respondió No lo conozco. CUARTO: conoce el motivo del viaje por el cual la adolescente tiene planeado ir a la ciudad de Orlando? Respondió: según tengo entendido que ella va a una competencia deportiva. QUINTO. Quien es la persona que le proporciona a la adolescente (Identidad Omitida), la manutención, cuidados y todo lo necesario para su desarrollo integral? Respondió. El Sr. Leoncio que es el concubino de la Sra. Belkys. SEXTA. Tiene conocimiento de que el padre biológico de (Identidad Omitida), ciudadano J.A.F.H. tenga contacto con ella? Respondió: No. no tengo conocimiento. OCTAVA ha visto a la adolescente (Identidad Omitida), en compañía de su padre el ciudadano J.A.F.H.?. Respondió: No. NOVENA: tiene conocimiento de la fecha del viaje? Respondió: No. DECIMA: que interés tiene en la presente solicitud. Respondió. no interés no tengo ninguno. Es todo…” (F.08, 11).

En fecha 28.06.07, se admitió la solicitud, oyéndose el 29.06.07, la declaración del ciudadano L.F.R., quien afirmó que “…PRIMERO: diga si conoce de vista, trato y comunicación desde hace varios años a la ciudadana BELKYS Z.S.?, respondió: Si la conozco desde hace diez (10) años aproximadamente. SEGUNDO: Diga si conoce desde hace varios años de trato vista y comunicación a la adolescente (Identidad Omitida). Respondió. Si. TERCERO. Diga si conoce desde hace varios años de trato vista y comunicación al ciudadano J.A.F.H.?, respondió No lo conozco. CUARTO: conoce el motivo del viaje por el cual la adolescente tiene planeado ir a la ciudad de Orlando? Respondió: si un evento deportivo de Karate. QUINTO. Quien es la persona que le proporciona a la adolescente JESBELK NATHALIE, la manutención, cuidados y todo lo necesario para su desarrollo integral? Respondió. Su madre la ciudadana Belkys. SEXTA. Tiene conocimiento de que el padre biológico de (Identidad Omitida), ciudadano J.A.F.H. tenga contacto con ella? Respondió: Que yo sepa ninguno. OCTAVA ha visto a la adolescente (Identidad Omitida), en compañía de su padre el ciudadano J.A.F.H.?. Respondió: Nunca. NOVENA: tiene conocimiento de la fecha del viaje? Respondió: creo que es para el 05 o 07 del mes que viene. DECIMA: que interés tiene en la presente solicitud. Respondió. bueno todo sea por el deporte, ella tiene años entrenando su Karate y eso para ella es demasiado importante. Es todo…” (F.12).

En fecha 28.06.07, se admitió la solicitud, oyéndose el 29.06.07, la declaración del ciudadano MAUCO ARGUINZONES ADEMIS RAFAEL, quien afirmó que “…PRIMERO: diga si conoce de vista, trato y comunicación desde hace varios años a la ciudadana BELKYS Z.S.?, respondió: Si la conozco desde hace cinco (05) años. SEGUNDO: Diga si conoce desde hace varios años de trato vista y comunicación a la adolescente (Identidad Omitida). Respondió. Si. TERCERO. Diga si conoce desde hace varios años de trato vista y comunicación al ciudadano J.A.F.H.?, respondió No. a el no lo conozco. CUARTO: conoce el motivo del viaje por el cual la adolescente tiene planeado ir a la ciudad de Orlando? Respondió: si a un encuentro deportivo. QUINTO. Quien es la persona que le proporciona a la adolescente (Identidad Omitida), la manutención, cuidados y todo lo necesario para su desarrollo integral? Respondió. el padrastro ciudadano Leo. SEXTA. Tiene conocimiento de que el padre biológico de (Identidad Omitida), ciudadano J.A.F.H. tenga contacto con ella? Respondió: no se. OCTAVA ha visto a la adolescente (Identidad Omitida), en compañía de su padre el ciudadano J.A.F.H.?. Respondió: No. NOVENA: tiene conocimiento de la fecha del viaje? Respondió: no la fecha exacta no la se porque están en el tramite del papeleo. DECIMA: que interés tiene en la presente solicitud. Respondió. Yo ninguno simplemente servir de testigo porque soy amigo de la familia…” (F.13).

En la misma fecha, se oyó a la adolescente (Identidad Omitida), quien opinó que “Yo tengo conocimiento de la solicitud de autorización de viajes que se esta haciendo para yo poder salir del país, voy a viajar a la ciudad de Orlando de los Estado Unidos para una competencia de Katare, tengo 04 años entrenando en la escuela de Artes Marciales Cobra Do, ubicada en Carrizal, yo voy a representar a mi país, mi maestro se llama J.L., voy en compañía de el, yo estoy estudiando octavo grado en la Rosaleda, Unidad Educativa Estadal J.L.C., ya culmine las clases y pase para noveno con todas mis materias con buena nota, mi mamá no me puede acompañar porque no tiene pasaporte, mi papá es el ciudadano J.A.F.H., no se nada de èl, ni siquiera lo conozco, ni de su familia, mi mamá me dice que èl estuvo conmigo como hasta los tres años, pero yo no me acuerdo de nada de èl, ni se donde esta. Mi mamá es la que se ocupa de todas mis cosas y es la que ve por mi. Solicito de usted se agilice todo lo necesario para que me conceda la Autorización Judicial para poder viajar a la ciudad de O.d.E.U. y poder participar en esa Competencia de Karate, la misma se realizará el día viernes 06 de julio del presente año, por eso debo viajar el día 05-07-2007, y estaría de regreso a Venezuela el día 10-07-2007. Vamos el maestro, mis entrenadores y los otros altletas, son bastantes atletas, como veinte, en Estado Unidos el maestro sabe donde nos vamos a quedar. Es todo…” (14).

En fecha 29.06.07, se oyó al ciudadano L.J.B., quien afirmó que “…soy el maestro de Karate de la adolescente antes mencionada, efectivamente se va a realizar una competencia en Orlando en el p.K., esta pautada 06 y 07 de julio de 2007, y el viaje es para el 05 de julio de 2007, vamos a llegar a un hotel que se llama Days in, y regresamos a Venezuela el día 11-07-2007, (Identidad Omitida), tiene cuatro años entrenando conmigo en la escuela, me comprometo a cuidar de la adolescente durante el tiempo que comprende la salida del país, la estadía en Orlando y hasta el retorno a Venezuela. Vamos 12 personas y 20 atletas son cinco menores de 18 años y NATHALIE va a competir en la categoría 12-13 en armas y figuras, defensa personal y combate con música; los papeles ya están agilizados y consignados en la agencia MIOCANA Viajes y Turismo C.A., a tales efecto consigno original y copia de comunicación dirigida por la Agencia a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda participando el grupo de Atletas. Todo…”, consignando copia certificada de la comunicación dirigida por la empresa Viajes y Turismo MIOCANA, al ciudadano Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, informando el grupo de atletas que viajará a la competencia de karate, siendo tales, entro otros, FLORES JASBELK (F.15, 16).

En fecha 29.06.07, aceptó el cargo como defensor judicial del padre de la adolescente, el profesional del Derecho JHON SEMEJAL (F.18).

En esta misma fecha, se oyó al defensor judicial del ciudadano J.A.F., manifestando que “…Siendo la oportunidad fijada para oír al ciudadano J.A.F.H., con motivo a la solicitud de autorización de viaje a favor de la adolescente (Identidad Omitida), hija de mi defendido con la ciudadana BELKYS Z.S., visto, igualmente, que la autorización solicitada no busca modificar el lugar de residencia de la adolescente, ni modificar la custodia, sino preservar el derecho al deporte de (Identidad Omitida), quien no solo pretende viajar por simple distracción, sino porque se ha esforzado en la disciplina de Karate y logró ganar un puesto para representar a nuestro país en los Estados Unidos, además de que se conoce el lapso dentro del cual viajará y regresará a su país de origen, es por lo que esta defensa no se opone a dicha solicitud, siempre que la madre se comprometa a presentar a la adolescente ante este Tribunal una vez regrese a Venezuela. Es todo…” (F.18).

En fecha 03.07.07, la madre de la adolescente consignó original de la comunicación emanada de la agencia de viajes MIOCANA C.A., dirigida al ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, con listado de los atletas que participaran en la competencia in comento, dado que los boletos aéreos los entregaran es en el aeropuerto al momento de la salida del país (F.20).

II

Ahora bien, el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente expresamente dispone:

En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.

En tal sentido, como se desprende de la cita textual antes transcrita el legislador especial solo contempla como supuestos para la necesaria intervención judicial las circunstancias referidas a que uno de los padres o la persona que ejerza su representación no autorice el viaje o, en caso contrario, que exista desacuerdo entre ellos; sin embargo, no previó el legislador especial expresamente el supuesto en que, no encontrándose afectado en el ejercicio de la patria potestad por decisión judicial, uno de los padres no pueda ser ubicado, es decir, que su localización resulte imposible, estando acreditada en autos tal imposibilidad inmediata, no solo por lo sostenido por la propia adolescente y su madre, sino también con lo depuesto por los ciudadanos H.M.V.J., R.L.F. y MAUCO ARGUINZONES ADEMI, quienes siendo amigos de la familia de la beneficiaria, no la han visto con el padre biológico, ni lo conocen. En este sentido, es necesario preservar el interés superior de la adolescente a ver preservado su derecho al deporte y a la recreación individualmente considerado, conforme lo establece el artículo 8 ejusdem, cuando dispone:

El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley...

...Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

a) la opinión de los niños y adolescentes;

b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos o garantías del niño o adolescente:

d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo...

Así, resultaría contrario al interés superior de la adolescente limitar e, incluso, conculcar la vigencia de sus derechos por la imposibilidad de localizar al padre de ésta, sin que nada se oponga, frente a tal imposibilidad, a oírlo a través de un defensor judicial, al extremo de que, haciendo un análisis de las normas previstas en la citada Ley Orgánica especial encontramos que, tratándose de la solicitud de adopción, una medida de protección de enorme importancia y trascendencia pues su declaratoria genera, irrevocablemente, la extinción de los lazos con la familia de origen, aún en tal supuesto el legislador prevé en el artículo 417 ejusdem, la inexigibilidad del consentimiento para adoptar cuando, entre otro, se desconozca su residencia.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante dictada en el expediente 04-1946 (Caso: R. Cervini en interpretación), del 25 de julio de 2005, No.1953, citada por Ramírez & Garay (“Jurisprudencia Venezolana”, Editorial Ramírez & Garay, Julio 2005, Tomo CCXXIV, Venezuela, Pág.344), sentó “...Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza...Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plazo de igualdad con otra. Tal como lo señaló en fallo de 10 de octubre de 2000 (caso: L.A.P.), reiterado en sentencia de 28 de noviembre de 2003 (Caso: R.R. y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad solo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza...Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone...Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala...El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares – como éste – se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala...Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala...El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no sólo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello – como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes – tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres. Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita. Conforme a dicha norma (artículo 76)...Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a su hijos. Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan. Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda. De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y dispendioso tal visita. Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta. Solicita el accionante que se interprete el artículo 78 constitucional, pero la Sala no encuentra ninguna oscuridad o ambigüedad de la letra de dicha norma con la situación planteada, ni que incida sobre ella, por lo que no hay nada que interpretar con respecto a dicho artículo, y así se declara. Igualmente el accionante solicitó se interprete el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha norma reza... La norma transcrita reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Siendo este un Derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o se desnacionalice, o rompa el contacto regular con el o los padres. Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser garantizado a los padres, cuando el Estado por cualquiera de sus poderes, se convierte en factor de desarraigo o de ocultamiento del menor. Surge así una responsabilidad para el estado cuando otorga autorizaciones al menor para viajar, bien dentro del país, solo o con terceras personas, donde se necesita la autorización de un representante legal, expedida por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, por una Jefatura Civil o mediante documento auténtico; y si el viaje es fuera del país, podrán viajar los menores acompañados de ambos padres o de uno solo, caso este último en que necesitan una autorización del otro expedida en documento autenticado, a menos que el menor tenga un solo representante legal y viaje con él. En caso de viajar solos con terceras personas, conforme al artículo 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, requieren autorización de quienes ejerzan su representación expedida en documento autenticado o por el C.d.P. del Niño y del Adolescente. Corresponde a las autoridades administrativas exigir el cumplimiento de los requisitos de los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e impedir el viaje en Venezuela o al exterior, si no existen las autorizaciones legales. Lo anterior funciona, en el caso de que ambos padres, o quien tiene la representación legal, están de acuerdo con el viaje, motivan por el cual lo autorizan. La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso. Este decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc. .Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. No explica el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuál es la naturaleza del proceso para la toma de la autorización, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de jurisdicción contenciosa o voluntaria. Según Chiovenda...el carácter diferencial de la jurisdicción voluntaria es su fin constitutivo; sus actos tienden siempre a la constitución de estados jurídicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento de relaciones existentes; y en sus actos no hay un bien garantizado en contra de otra persona, una norma que va a actuar contra otro, “sino un estado jurídico que sin la intervención del Estado no podría hacerse o desarrollarse, o se desarrollaría imperfectamente”. Sostiene Chiovenda...y lo hace suyo la Sala, que las características de la jurisdicción voluntaria no es la falta de controversia, sino la falta de dos partes, lo que hace innecesario notificar a alguien del fallo para que pueda impugnarlo o cumplirlo... Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre. Conforme al citado artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pueden acudir ante el juez: 1.) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 2.) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 3.) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso. En los tres casos, aplicables también a aquel que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. A juicio de esta Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda. Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como lo señala el artículo 363 de esa Ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda). En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitársele ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje. Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo...”. (Subrayados del Tribunal).

De la trascripción parcial antes citada se desprende, indudablemente, que en el caso sometido al conocimiento de la juzgadora no estamos frente a una solicitud de autorización de viaje que, en su esencia, tienda a modificar alguno o todos los atributos de la guarda, por cuanto no se trata de que el padre niegue la autorización, ni se trata del supuesto del separación de la hija del lugar en que habita su padre o la adolescente, ni existe desacuerdo entre los ciudadanos J.A.F.H. y BELKYS Z.S. y menos aún consiste la solicitud en autorizar a la adolescente para que viaje a otro país en el cual se residenciara o estudiara; se trata de la solicitud de autorización de viaje a favor de la adolescente (Identidad Omitida), de 14 años de edad, para que viaje formando parte de la delegación venezolana que participará, en representación de nuestro país, en el Campeonato Mundial U.S Open 2007, a celebrarse en la ciudad de Orlando – Florida, Estados Unidos de Norteamérica, los días 6 y 7 de Julio de 2007, delegación compuesta por 06 delegados y 18 atletas, tal como se desprende de la comunicación dirigida al ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda inserta al folio 21.

Por otra parte, no se trata de que la adolescente viajará sola, sino que, con vista a su desempeño en la disciplina de karate, representará a nuestro país y, a tal efecto, viajará integrando una delegación compuesta por 24 personas, además de aquellas señaladas por el entrenador L.J.B., al ser oído por la juzgadora, para un total de 32 (Identidad Omitida), viajará con sus compañeros de aquella disciplina deportiva y, además, con su entrenador deportivo, estando acreditado en autos que, en cuanto a su regreso, aquella viajará el 04.07.07, con fecha de retorno el 12.07.07, habiendo alegado la defensora judicial del padre de la adolescente, ciudadano J.A.F.H., la abogada L.M., su conformidad con el viaje propuesto, siempre que la madre cumpla con presentar a la adolescente ante esta Sala de juicio una vez regrese al país, por todo lo cual, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud incoada por la ciudadana B.Z.S., actuando en representación de sufija, la adolescente (Identidad Omitida) y, por consiguiente, de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, AUTORIZA a la precintad adolescente a viajar a la ciudad de Orlando – Florida, Estados Unidos de Norteamérica, desde el 04.07.07, hasta el 12.07.07 y, por ende, su madre deberá presentarla en esta Sala de Juicio a mas tardar el 13.07.07. Igualmente, la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería deberá otorgar el respectivo pasaporte de manera inmediata, a los fines de preservar el viaje de (Identidad Omitida), para su participación en el campeonato internacional antes identificado, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud incoada por la ciudadana B.Z.S., titular de la cédula de identidad No.10.162.137, actuando en representación de su hija, la adolescente (Identidad Omitida), titular de la cédula de identidad No. (Identidad Omitida) y, por consiguiente, de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, AUTORIZA a la precitada adolescente a viajar a la ciudad de Orlando – Florida, Estados Unidos de Norteamérica, desde el 04.07.07, hasta el 12.07.07, en compañía del ciudadano L.J.B., titular de la cédula de identidad No.8.587.868 y, por ende. Por tanto, la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería deberá otorgar el respectivo pasaporte de manera inmediata, a los fines de preservar el viaje de (Identidad Omitida), para su participación en el Campeonato Internacional Mundial U.S Open 2007, debiendo la madre presentar a la adolescente ante esta Sala de Juicio el 13.07.07.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a los intervinientes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.-

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO

Exp. S-7913