Decisión nº 155 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Falcon, de 14 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

Años; 203º y 154º

ASUNTO: IP21-N-2013-000080

PARTE RECURRENTE: BELKYS J.M.D., titular de la cédula de identidad Nº V-5.292.587.

APODERADO JUDICIAL: Abogado J.F.P.., inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 19.312.

PARTE RECURRIDA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TOCÓPERO DEL ESTADO FALCÓN.

En fecha siete (07) de agosto de 2013, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con a.c., interpuesta por la ciudadana BELKYS J.M.D.., debidamente asistida por el abogado J.F.P., ut supra identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Notificación Nº 80/2013, de fecha treinta (30) de julio de 2013, dictado por el ciudadano Lcdo. J.A., en su carácter de Presidente de la Comisión de Contraloría; mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Contralora Interina del Municipio Tocópero del estado Falcón.

I

DE LOS HECHOS

Indicó la parte recurrente que mediante Sesión Extraordinaria de fecha diez (10) de enero de 2008, fue designada como Contralora Interina del Municipio Tocópero del estado Falcón, por el Concejo Municipal del Municipio Tocópero del estado Falcón; el cual ha ejercido dicho cargo por más de cinco (05) años ininterrumpido.

Alegó que el oficio Nº 80/2012 de fecha treinta (30) de julio de 2013, mediante el cual la Comisión de Contraloría aprobó su remoción, es inconstitucional e ilegal; asimismo que se encuentra viciada por la incompetencia de la mencionada Comisión para removerla de su cargo.

Que se comunicó de forma inmediata con el Presidente del Concejo Municipal, ciudadano V.M., con el fin de que le informara sobre la referida decisión; el cual manifestó que desconocía la existencias y la procedencia de la misma, y que el Concejo que preside no había discutido su remoción, ni en Sesión Ordinaria ni Extraordinaria.

Que en virtud de las circunstancia de pugna y arbitrariedad y en consecuencia la violación de sus derechos Constitucionales, se vio en la obligación de interponer denuncia ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en fecha primero (01) de agosto de 2013.

Que el acto recurrido le viola el derecho a la defensa y al debido proceso; en razón de que no ha podido ingresar a la Contraloría del Municipio, en virtud de que sellaron la cerradura con una pasta o material plástico, el cual hace imposible el acceso a la misma.

Reiteró que la Comisión violenta de forma flagrante su derecho a la defensa y al debido proceso ya que actuó con una extralimitación de sus atribuciones, incurriendo de esta forma en el vicio de abuso de poder.

Fundamenta la pretensión en los artículos 49 de la Constitución, 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 14 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal.

Solicitó la nulidad del acto recurrido puesto a que se le violentó sus derechos fundamentales y Constitucionales, tales como el derecho a la defensa y al debido proceso.

II

DE LA COMPETENCIA

En aplicación al presente caso, el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su numeral 3, dispone lo siguiente:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para conocer de:

(…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictado por autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercida contra las decisiones administrativa dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

De la norma parcialmente transcrita, quien Juzga evidencia que corresponde a los Juzgados Estadales el conocimiento de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictado por autoridades estadales o municipales de su jurisdicción; visto que la pretensión del actor está dirigida a demandar la nulidad de un acto emanado de la presidencia de la Comisión de Contraloría, adscrita a la Contraloría del Municipio Tocópero del estado Falcón, en tal sentido y en acatamiento a la norma anteriormente transcrita, este Juzgado se declara competente para conocer, sustanciar y decidir el mismo. Y así se establece.

III

DE LA ADMISIÓN

Sobre la admisibilidad de la acción planteada la solicitud de amparo junto con la de nulidad, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y de lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe revisarse la admisibilidad de la acción de nulidad, excepción hecha del motivo de caducidad (pues, dada la entidad de los derechos constitucionales que pudieren estar lesionados por el acto impugnado, no debe purgarse por el paso del tiempo dicha lesión).

Verificado lo anterior, se pasa de seguidas de manera provisional a revisar la admisibilidad del presente recurso de nulidad, en ese sentido se advierte que del estudio preliminar que se realizó a las actas, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, esto es, que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contengan conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; ni que exista cosa juzgada, ni se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, y siguiendo la técnica procedimental establecida por la Sala Político-Administrativa en casos como el de autos, se admite la demanda de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo.

Procédase a la citación del ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Tocópero del estado Falcón y la notificación del ciudadano Procurador General de la República, al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los ciudadanos Alcalde y Síndico (a) Procurador (a) del Municipio Tocópero del estado Falcón, para lo cual se ordena remitir copia certificadas de las actas que conforman la presente causa, todo ello de conformidad con lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se ORDENA librar el Cartel de Emplazamiento a todos aquellos que tenga interés en la presente causa, a los fines de que concurran a este Órgano Jurisdiccional a hacerse parte e informarse de la oportunidad en que tendrá lugar la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 80 ibidem. Se ordena solicitar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Tocópero del estado Falcón original o copias certificadas de los antecedentes administrativos que guardan relación con el presente caso, los cuales deberán ser consignados debidamente foliados en números y letras, dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.

Manifestó la recurrente, que el acto recurrido sobrellevan una carga de violación de derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 numerales 1 y 2 de nuestra Carta Magna, por cuanto no se le aperturó un procedimiento administrativo conforme a la previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 14 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, para desvirtuar los hechos que se le imputaron en dicho acto, por tal razón, solicita medida de A.C., a través del cual se suspendan los efectos del acto administrativo y se le restituya su situación jurídica que le ha sido infringida, asimismo solicitó que se ordene a la Comisión de Contraloría del Municipio Tocópero, cese en la perturbación hasta tanto no se dicte decisión definitiva en la presente causa.

En relación a la medida de amparo constitucional cautelar, debe este Juzgador acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en Ponencia Conjunta, el veinte (20) de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), en la que luego de realizar un análisis del procedimiento de a.c. a la luz de la Constitución derogada y confrontarlo con la actual Carta Magna, se aseguró el carácter accesorio de la referida acción, lo que necesariamente impulsa al Juez Constitucional a que una vez admitido el recurso principal, pase inmediatamente a revisar la admisibilidad del amparo, así como también, determinó el procedimiento aplicable a éstos casos cuyo cumplimiento debe ser verificado.

En tal sentido, es necesario expresar que la acción de amparo constitucional, incluso el cautelar, se encuentra investido de un carácter expedito al que están llamados los Jueces a tener en cuenta. Así pues, se observa que cuando el amparo se interpone conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, como en el presente caso, comporta entonces una naturaleza preventiva que le impide instituirse en una ejecución anticipada del fallo. Ciertamente, la naturaleza de la acción de amparo impide a los justiciables emplearla con el sólo propósito de movilizar inmediatamente el aparato judicial, ello en razón, que la función del Juez Constitucional, es salvaguardar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por tanto, ésta institución no fue concebida con el propósito de verificar si la Administración ha cumplido con el principio de legalidad al que se encuentra sometida o si por el contrario se han infringido disposiciones contenidas en leyes distintas a la Constitución. En otras palabras, cuando la acción de amparo es interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad, el Juez debe limitarse a verificar el posible menoscabo de las garantías y derechos contenidos en la Carta Magna y de presumir la violación de las mismas deberá determinarlas en la oportunidad de dictar sentencia de mérito, de lo contrario, estaría adelantando pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, tal como lo ha sentado el M.T. en la sentencia ut supra referida.

La parte accionante en su escrito recursivo, solicitó sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que a su decir, se está en presencia de un caso de violación de derechos constitucionales, y en base a esto, requiere se acuerde la medida de amparo constitucional cautelar mientras dure el juicio.

Así las cosas, es necesario en criterio de este Sentenciador, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.

En tal sentido, la jurisprudencia patria ha sido pacifica al señalar que los requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución.

La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.

Determinado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad de acuerdo con lo dispuesto en el 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y al respecto observa:

La accionante denuncia la violación de su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto –a su decir- fue removida del cargo de Contralor Interino del Municipio Tocópero del estado Falcón, sin la existencia de un procedimiento legalmente establecido, fundamentándose en el hecho de que su remoción se basó no haber participado en el concurso para obtener el cargo.

Ahora bien, es importante destacar, que respecto a la procedencia del a.c. la doctrina ha insistido en señalar como requisito indispensable la comprobación de que la violación constitucional difícilmente podrá ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto, es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Aplicando el criterio jurisprudencial anteriormente referido al caso de autos y por lo que respecta al fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, se observa que, el acto administrativo impugnado (folios 29 al 47) carece de fundamentos jurídicos que justifiquen tan extrema medida, toda vez que no consta en autos que se haya celebrado el Concurso para nombrar el Contralor Municipal titular, sino que se removió a la accionante del cargo que venía desempeñando en su condición de Contralora Interina, debido a que el mismo no fue objeto de concurso público, sin expresar los fundamentos legales que respaldan la remoción, lo cual hace presumir a este Juzgador la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso del accionante.

Determinado lo anterior, esto es, la existencia del fumus boni iuris, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala que este elemento es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.

Así, encontrándose presentes los requisitos de procedencia del a.c., resulta forzoso para este Tribunal declararlo procedente, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo emanado de la Comisión de Contraloría del Concejo Municipal de Tocópero, realizada el 30 de julio de 2013, Nro 04, y notificado a la hoy recurrente a través de oficio N° 80/2013 de fecha 30 de julio de 2013, Asimismo, se ordena a la Comisión de Contraloría del Municipio Tocópero abstenerse de realizar cualquier acto de perturbación hasta tanto dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado. y así se decide.

V

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

Primero

Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente ejercido con a.c. presentado por el abogado J.F.P.., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana BELKYS M.D., ut supra identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Notificación Nº 80/2013, de fecha treinta (30) de julio de 2013, dictado por el ciudadano Lcdo. J.A., en su carácter de Presidente de la Comisión de Contraloría.

Segundo

se ADMITE en cuando ha lugar en derecho el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en consecuencia se ordena la citación del ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Tocópero del estado Falcón y la notificación del ciudadano Procurador General de la República, al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los ciudadanos Alcalde y Síndico (a) Procurador (a) del Municipio Tocópero del estado Falcón, para lo cual se ordena remitir copia certificadas de todas las actas que conforman la presente causa, todo ello de conformidad con lo estipulado en el artículo 78 ejusdem. Igualmente se ORDENA librar el Cartel de Emplazamiento a todos aquellos que tenga interés en la presente causa, a los fines de que concurran a este Órgano Jurisdiccional a hacerse parte e informarse de la oportunidad en que tendrá lugar la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 80 ibidem. Se ordena solicitar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Tocópero del estado Falcón, original o copias certificadas de los antecedentes administrativos que guardan relación con el presente caso, los cuales deberán ser consignados debidamente foliados en números y letras, dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

Tercero

se declara PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo emanado de la Comisión de Contraloría del Concejo Municipal de Tocópero, realizada el 30 de julio de 2013, Nro 04, y notificado a la hoy recurrente a través de oficio Nº 80/2013 de fecha 30 de julio de 2013, Asimismo, se ordena a la referida Comisión abstenerse de realizar cualquier acto de perturbación, hasta tanto dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte actora.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en S.A.d.C., a los trece (13) días del mes de agosto de 2013, Años; 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

C.M.

La Secretaria.

Migglenis Ortiz