Decisión nº 66-2008 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 6932

El 25 de febrero de 2005, los ciudadanos W.B., L.B.D. y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana C.L.B.A., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.539.002, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 5 y 6 del expediente judicial, interpusieron ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra la Resolución Nº 00055 dictada en fecha 29 de noviembre de 2004, por la Presidenta de la FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO), mediante la cual removió y retiro a su representada del citado organismo.

Asignado por distribución el libelo a éste Juzgado Superior, por auto de fecha 8 de marzo de 2005 se admitió la querella y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Tramitado el recurso, el 1º de noviembre de 2005 el Tribunal enunció el dispositivo de la sentencia y declaró con lugar la pretensión de la actora.

Efectuado el estudio pormenorizado del expediente, procede éste Juzgado Superior a dictar sentencia definitiva, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso, alegaron los apoderados judiciales de la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente.

Que su representada ostenta el carácter de funcionaria pública de carrera que goza por ende del derecho de estabilidad en el ejercicio de su cargo. Que la misma prestó servicios en la Administración Pública Nacional durante un total de diecinueve (19) años, nueve (09) meses y veintiocho (28) días, de los cuales, dieciséis (16) años, cuatro (04) meses y veintiocho (28) días, al servicio de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho.

Que el retiro de la Administración de su representada sólo podía efectuarse por los motivos que taxativamente prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, supuesto que el organismo querellado estaba en la obligación de indicar en forma expresa en el acto administrativo impugnado, permitiéndole a su representada conocer las disposiciones legales que le fueron aplicadas.

Que en el acto administrativo impugnado no se cumplió el requisito exigido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no expresarse en él las razones de hecho y los fundamentos de derecho que los que se sustento esa Fundación para remover y retirar a su representada de ese organismo.

Que la ausencia de una debida motivación en el acto administrativo que afectó a su representada, la colocó en estado de indefensión. Que conforme al criterio jurisprudencial imperante, la expresión de los motivos que fundamentan la decisión administrativa es un requisito formal que se traduce en la garantía para e1 administrado de la posibilidad de recurrir certeramente y de ejercer un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración, pues se constituye a su vez en una especie de garantía para ésta de acierto en sus decisiones, finalidad de interés general para el colectivo en general, propósito que afirman debe el juez ayudar a que se cumpla.

Aducen que el acto administrativo impugnado es igualmente ilegal por haber aplicado el organismo recurrido las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de proceder a la remoción y retiro de un funcionario de carrera, vulnerándole a su representada el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 de la citada ley y en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegan que su representada fue removida y retirada del organismo querellado, sin cumplir la Administración el procedimiento establecido en la ley, lo que acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En base a lo expuesto solicitan se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordene la reincorporación de su representada al cargo que venía desempeñando en el organismo accionado, el pago de los sueldos que dejó de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación; y se reconozca dicho período a los efectos del computo de su antigüedad al servicio de la Administración Pública.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación del recurso, el abogado S.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.789, obrando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, representación que se evidencia de instrumento poder corre inserto a los folios 30 y 31 del expediente, se opuso a la pretensión de la actora, en los términos siguientes:

Alega que la querellante ocupó el cargo de Gerente de Gestión, adscrito a la Vicepresidencia de Operaciones de la Fundación que representa, cargo calificado como de dirección y de confianza en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la actora ingresó a dicha Institución el día 1º de julio de 1988 y prestó servicios en ella hasta el día 29 de noviembre de 2004. Que posteriormente dicha ciudadana solicitó la calificación de su despido ante los Tribunales del Trabajo, correspondiéndole el conocimiento de su pretensión al Tribunal Décimo de Primera Instancia de dicha Circunscripción, organismo que en fecha 9 de diciembre de 2004 aperturo el proceso y practicó las notificaciones de ley.

Que el 11 de febrero de 2005, se celebró la audiencia preliminar en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial de Área Metropolitana de Caracas, declarándose desistido el procedimiento y terminado el proceso en virtud de la incomparecencia de la actora al citado acto.

Que a pesar de ser el Juez Laboral el órgano competente para conocer y decidir en el caso de la querellante su solicitud de calificación de despido, cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ésta sorpresivamente intentó el recurso contencioso administrativo funcionarial una vez culminado el proceso laboral, por lo que debe entonces plantearse el conflicto de falta de jurisdicción de los Jueces Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo para conocer de la presente querella, al pretender la querellante atribuirse en el libelo el estatus o condición de funcionaria pública de carrera, lo cual no es cierto, ni se encuentra debidamente sustentado ni probado en las actas procesales, pues el simple hecho de haber laborado la actora para la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho no la califica como funcionaria pública de carrera, mas aún cuando se observa que el cargo que desempeñaba de Gerente de Gestión era de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo de dirección y de confianza, conforme lo dispone el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo y no gozar dicha ciudadana de ningún tipo de estabilidad laboral.

En base a lo expuesto solicita se declare la falta de jurisdicción de éste Juzgado Superior para conocer del presente recurso, por no poseer la ciudadana C.L.B.A., el carácter de funcionaria pública de carrera que se atribuye.

A todo evento, en el supuesto negado de que éste Tribunal se declare competente para conocer del recurso, dio contestación al fondo de la querella, en los siguientes términos:

Aduce que la querellante no ostenta el carácter de funcionaria pública de carrera, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran funcionarios públicos de carrera quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente. Que en el caso de la recurrente la misma no participó ni ganó ningún concurso público para ocupar el cargo de Gerente de Gestión, ni fue objeto de nombramiento formal para el cargo, el cual afirma, vino desempeñando de manera interina hasta ocuparlo de manera permanente, como se evidencia en su expediente administrativo, parte integral del presente expediente.

Que la Fundación que representa, dentro de la normativa jurídica administrativa-fiscal no forma parte de la Administración Central, o descentralizada, como en el caso de los institutos u otras entidades creadas por ley. Que la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho es una “entidad privada”, regida por la normativa contenida en el Código Civil; que es una entidad privada sin fines de lucro, que se ubica dentro de las entidades privadas de patrimonio mixto y utilidad pública, debido a que su patrimonio se alimenta y se sustancia del erario público nacional y de las donaciones de particulares, sin que se desvirtúen las finalidades de utilidad pública que presta éste tipo de fundaciones para-estatales, según se desprende de la normativa que rige su funcionamiento, motivo por el cual solicita se declare el presente recurso sin lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Procede en primer término este Juzgador a decidir el alegato formulado por el representante judicial del organismo accionado, referido a la supuesta “falta de jurisdicción” de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer del reclamo de la actora, para lo cual, observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 1° delimita su ámbito de aplicación, disponiendo al efecto que dicho instrumento regirá las relaciones de empleo público existentes entre los funcionarios públicos y la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. De la misma forma enumera los funcionarios excluidos de su ámbito de su aplicación, sin abarcar dentro de dicha exclusión, al personal al servicio de las Fundaciones del Estado, estando por ende los mismos sometidos a la normativa contenida en él, y resultar por tal virtud el Juez Contencioso Administrativo su juez natural, y los Tribunales Contenciosos Administrativos los llamados a conocer y resolver las controversias que se susciten entre los empleados de las Fundaciones y la Administración Pública en todos sus niveles.

Lo expuesto, está en sintonía con el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004, caso E.C.E.G. VS. FUNDACIÓN TEATRO T.C., fallo en el cual, al conocer de un caso similar al de autos, dejó establecido lo siguiente:

Aunado a lo anterior, se reitera que la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 11 de julio de 2002, unificó la normativa jurídica aplicable a las relaciones de empleo público de las Administraciones Públicas nacional, estadales y municipales (artículo 1 de la Ley) y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal de las Fundaciones del Estado, de modo que ellos se encuentran sometidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo Funcionarial (artículos 92 y siguientes eiusdem) (Sentencia n° 651/2003 del 4 de abril, caso: D.M.).

Por lo tanto, el conocimiento de los litigios que versen sobre tal relación de empleo público entre los empleados de las Fundaciones del Estado y la Administración Pública corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso-administrativa funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en este sentido, cabe destacar lo dispuesto por la disposición transitoria primera, según la cual ‘mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso-administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia’

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Atendiendo éste Tribunal al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, declara improcedente el alegato formulado por el representante judicial del ente querellado, referido a la supuesta falta de jurisdicción de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso, por estar subsumida la situación fáctica de autos dentro de los presupuestos a que hace referencia el fallo en comento, y por resultar por ende competente éste oficio jurisdiccional para conocer de la presente causa. Así se decide.

Establecido lo anterior, procede este Juzgador a decidir el mérito de la controversia, de la siguiente forma:

Se solicita en el presente caso se declare la nulidad de la Resolución Nº 00055 de fecha 29 de noviembre de 2004, suscrita por la Presidenta de la FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO), que en original corre inserta al folio 26 del expediente judicial, por considerar la recurrente que a los fines de su emisión, la Administración prescindió del procedimiento establecido en la ley para proceder a la remoción y retiro de un funcionario público de carrera de un cargo de libre nombramiento y remoción; y por adolecer el citado acto administrativo del vicio de inmotivacion.

Con respecto a este último vicio, jurisprudencialmente se ha sostenido que la motivación del acto administrativo, atiende a dos circunstancias particulares, la primera, referida a los hechos y la segunda, a la indicación de los fundamentos de derecho en que se basó la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica. Estos constituyen elementos sustanciales para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre un amplio campo para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados conocer los motivos por los cuales se les privó de sus derechos o se les sancionó. De ahí que, se afirma, la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, garantizando el derechos de los administrados a la defensa, consagrado constitucionalmente en el artículo 49 del Texto Fundamental.

En este sentido, la motivación del acto no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse de su texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen los motivos en que se apoyó la Administración para decidir. Al respecto se señala, que hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver y que en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado o los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión, no pudiendo en estos casos hablarse de ausencia o falta de fundamentación del acto.

En el caso que nos ocupa la FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO, a los fines de proceder a la remoción y retiro de la actora de ese organismo, dispuso en el acto recurrido, lo siguiente:

…MILAGROS H.Á., titular de la cédula de identidad Nº 3,989.506, en su condición de Presidenta de La FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO), en uso de las facultades que le otorga la Resolución Nro. 1.373, de fecha tres de junio del 2004, publicada en Gaceta Oficial 37.955, de fecha ocho de junio del 2004, y de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de Administración Publica, articulo 6 del Decreto N° 677 de fecha 21 de junio de 1985, en concordancia con el artículo 13, numeral 12 de los Estatutos que rigen a la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO).

RESUELVE:

Articulo Único: Remover y Retirar a la Ciudadana LA B.A.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.539.002, del cargo de Gerente de Gestión, para el cual fue designado (sic) en fecha 01 de julio de 1988, adscrito a la Vicepresidencia de Operaciones de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO). La presente Resolución surtirá efecto a partir de su notificación...

Del texto transcrito se evidencia que la Administración, no hizo constar las razones fácticas y jurídicas que sustentaron su decisión de remover y retirar a la actora del organismo accionado, conforme a la exigencia contenida en los artículos 9, numeral 5º y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, careciendo por ende dicho acto de motivación, hecho que lo vicia de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

Determinado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso a decretar la nulidad de los actos administrativos contrarios a derecho y a ordenar el restablecimiento de los daños y perjuicios que se ocasionen con motivo de la actividad irregular desplegada por la Administración, se ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba en el organismo accionado, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.

En lo que respecta a la solicitud que formulan los apoderados de actores, de que se reconozca el tiempo transcurrido desde la fecha de retiro de su representada hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del calculo de su antigüedad, pago de vacaciones y posterior otorgamiento de su jubilación, se observa, que una vez ordenada la reincorporación de la querellante a su cargo, el tiempo que medie entre la fecha de su retiro y su posterior reincorporación, debe necesariamente computarse a los efectos del computo de su antigüedad al servicio de la Administración Pública, toda vez que dicha separación no estuvo ajustada a derecho, sino que por el contrario la misma le conculcó a la querellante el derecho a la estabilidad, motivo por el cual se estima procedente ese reclamo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto por la ciudadana C.L.B.A., por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados W.B., L.B.D. Y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, todos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra la Resolución Nº 00055 dictada en fecha 29 de noviembre de 2004 por la Presidenta de la FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO), la cual se anula.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana C.L.B.A., al cargo que desempeñaba en el citado organismo, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación en el citado organismo, tomando en cuenta a los fines de su determinación los eventuales incrementos que el sueldo asignado al cargo de la actora hubiese experimentado durante el indicado período, el cual deberá igualmente computarse a los efectos del calculo de antigüedad al servicio de la Administración Publica y para el pago de los demás conceptos que por ley le correspondan, para cuya percepción no se amerite la prestación efectiva del servicio.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena calcular los conceptos condenados a pagar, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( 12:30 p.m.), quedó registrada bajo el Nº 66-2008.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

Exp. Nº 6932

JNM/ka/mm