Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Abril de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 13 de julio de 2011, se recibió en este Tribunal, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto por los abogados J.C.G.P. y P.R.D., Inpreabogado Nros 31.822 y 68.894, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de los ciudadanos P.E.B.P. Y C.S.D.B., titulares de la cédula de identidad Nros 5.422.268 y 6.080.305, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 070-2010, dictado en fecha 20 de agosto de 2010 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha 15 de julio de 2011, este Juzgado admitió el presente recurso de nulidad, y ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, a la ciudadana Fiscal General de la República y al Síndico Procurador del mencionado Municipio, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dejó entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 ejusdem. En fecha 20 de septiembre de 2011, se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa.

En fecha 13 de octubre de 2011, la apoderada judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, consignó el expediente administrativo del inmueble identificado como Quinta Elijar, propiedad de la parte recurrente, constante de doscientos veintiocho (228) folios útiles. En fecha 17 de octubre de 2011, se ordenó abrir cuaderno separado con el mismo, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 20 de octubre de 2011, se fijó previa notificación de las partes la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el décimo (10º) día de despacho siguiente a las diez (10:00 a.m.) de la mañana, se dejó entendido que el lapso establecido para la celebración de dicha audiencia se iniciaría al primer (1er) día de despacho siguiente a que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones de las partes.

En fecha 30 de noviembre de 2011, se celebró la audiencia de juicio en el presente proceso dejando constancia de la presencia de los apoderados judiciales de la parte recurrente, y de las apoderadas judiciales de la parte recurrida, igualmente se dejó constancia que no compareció al acto la representación del Ministerio Público.

En fecha 07 de diciembre de 2011, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte recurrente en el presente procedimiento.

En fecha 16 de diciembre de 2011, se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de febrero de 2012, se prorrogó el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por treinta (30) días de despacho.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de los recurrentes señalan que, “en fecha 27 de julio de 2007 (sus) representados adquirieron el inmueble identificado como Quinta Elijar, ubicado en la Avenida El Samán de la Urbanización La Floresta, (Cédula Catastral Nº 15-07-01-U01-010-010-008-000-000-000) según documento registrado bajo el Nº 12, tomo 1, protocolo primero del Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda.”

Que, “el mencionado inmueble fue construido durante el año 1953 con permiso de construcción Nº 6805, todo lo cual consta en el expediente administrativo que reposa en los archivos municipales”.

Que, “fue protocolizado en fecha 13 de febrero de 2006 un titulo supletorio emanado del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, protocolizado bajo el Nº 23, tomo 7, protocolo primero, donde a través de ese pronunciamiento judicial se describen ampliamente los linderos y medidas del inmueble, así como, las áreas que la componen.”

Que, “el pasado mes de agosto de 2007, realizando unas reparaciones en las fachadas de la casa y realizando algunas modificaciones internas para hacerla mas habitable (…) fueron sometidos a una Inspección por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de la cual emanó un acto sancionatorio por construcciones ilegales en los retiros laterales derecho e izquierdo.”

Que, “frente a este acto sancionatorio emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, interpusieron en tiempo hábil tanto el Recurso de Reconsideración, como, posteriormente Recurso Jerárquico OPONIENDO LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES SANCIONATORIAS en razón de haber transcurrido con creces el lapso de 5 años establecido en la norma, desde la fecha en la cual fueron realizadas aquellas construcciones.”

Que, “en fecha 01 de septiembre de 2010 por medio de la RESOLUCIÓN 070-2010, y de la cual nuestros mandantes fueron notificados en fecha 10 de enero de 2011, el Alcalde del Municipio Chacao dictó decisión declarando parcialmente con lugar el mencionado recurso, únicamente en lo atinente a la valoración de la prueba testimonial que se promovió y que no fue evacuada durante el procedimiento, pero RATIFICANDO EN TODAS SUS PARTES LAS SANCIONES impuestas por la Dirección de ingeniería municipal, es decir, multa y orden de demolición y rechazando el alegato de prescripción tantas veces expuestos por los recurrentes durante el procedimiento.” (Negritas, cursiva y subrayado del escrito).

Que, el Municipio desestimó 3 aerofotografías expedidas por el Instituto Geográfico de Venezuela S.B. en fecha 14 de abril de 2008 que promovieron durante el procedimiento y donde se hace constar que las mismas pertenecen a la Misión 0304149 del año 1.978 a escala de 1:1000, que, en las mismas se puede apreciar con absoluta claridad el volumen de construcción y el emplazamiento del inmueble para la fecha y las mencionadas construcciones en los retiros ya para el año 1978.

Que, de igual manera, se desestimó la prueba documental de un plano de la Urbanización La Floresta expedido por el mismo Instituto Geográfico de Venezuela en fecha 15 de abril 2008 donde se dejó constancia del emplazamiento planimétrico del inmueble en esa carta producida en el año 1975, en base a fotos aéreas tomadas en diciembre de 1974.

Que, la administración no desplegó ninguna actividad probatoria o peritaje profesional tendiente a demostrar la data o vetustez de las supuestas construcciones ilegales, por el contrario, todo su ilegal accionar se desprende y se sustenta únicamente en la opinión (apreciación) del Inspector durante la inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal.

Que, la Resolución recurrida esta infectada de nulidad absoluta, no únicamente por violaciones de orden constitucional sino también de orden legal.

Denuncia que, el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que la Alcaldía de Chacao, fundamentó su decisión en hechos falsos y no comprobados por ella, pues las construcciones realizadas en el inmueble denominado Quinta Elicar son de vieja data tal como se prueba fehacientemente por los planos aerofotogramétricos que fueron promovidos como prueba pero que se valoraron incorrectamente y desecharon ilegalmente. Que, en ningún momento se desplegó por la administración actividad probatoria distinta a la “apreciación” del Fiscal de Ingeniería, ningún elemento técnico estableció que las construcciones en los retiros laterales izquierdo y derecho eran de nueva data.

Que, de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la autoridad municipal competente tiene un lapso de cinco (05) años contados a partir de la fecha de la infracción para ejercer las acciones pertinentes, y se entiende prescrita por la inactividad dentro de ese lapso.

Que, el mencionado artículo señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos, hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado municipio.

Que, la Alcaldía al hacer la valoración de las pruebas que sustentaban y probaban la prescripción solicitada, resuelve las mismas negativamente. Que, en abierta violación al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, y al axiomático principio que en caso de duda debe resolverse a favor del administrado, la Alcaldía invirtió la carga de la prueba para colocarla en cabeza de sus representados cuando era a ella a quien le correspondía verificar –a fondo- si había transcurrido o no el lapso de 5 años para que operase la prescripción alegada sobre las construcciones realizadas sobre los retiros laterales.

Que, el Municipio pretende desprenderse y excusarse de la obligación legal que tenía de verificar y aplicar todos los estudios técnicos necesarios para probar que las construcciones en los retiros tenían una data inferior a 5 años para el año 2007.

Que, en violación al principio in dubio pro administrado, la Administración rechazó el alegato de la prescripción oportunamente formulado sobre pruebas incorporadas al expediente, cuando la lógica indica que cuando no es posible afirmar, tampoco es posible negar, frente a este supuesto axiomático, debió la alcaldía respetar el principio de duda a favor de nuestros mandantes y declarar la prescripción alegada.

Alega que, la Administración falseo los hechos que motivan su decisión y además, negó falsamente la consumación de la prescripción de las acciones sancionatorias de cualquier infracción urbanística que presuntamente pudiera haber incurrido según lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley Orgánica de la Ordenación Urbanística y el artículo de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao.

Señala que, al resolver el Municipio sancionar con multa y demolición a sus representados, supuso falsamente que las construcciones inspeccionadas tenían menos de 5 años de construidas, ya que de lo contrario, estaba impedida de aplicar sanciones en virtud de la prescripción de la acción tal como se establece legalmente, por lo que la Resolución viola flagrantemente los artículos 9, 12 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, la decisión se fundamentó en un falso supuesto, lo cual vicia el acto impugnado de nulidad absoluta.

Que, el inverosímil proceso de inversión de la carga de la prueba, el municipio Chacao a lo largo de todo el procedimiento sancionatorio, violo el principio in dubio pro administrado, cuando quiso trasladar la carga que le era propia y obligatoria de probar que las construcciones sancionadas eran nuevas y no había operado sobre ellas la prescripción.

Que, sin haber cumplido con la obligación de probar la administración se limito a señalar que por “no contar con los respectivos pares estereoscópicos (fotografías continuas de las mismas misiones, escalas y fechas) que faciliten la fotointerpretación” debía sancionar a sus representados y rechazar el alegato de la prescripción. Es decir, que, en este caso de duda, la Alcaldía colocó en cabeza de sus representados obligaciones probatorias, que le eran propias e inherentes a ella, violentado así el derecho a la inocencia.

Que, infringió el principio de culpabilidad que rige la actividad sancionatoria de la Administración, por imponer una sanción sin la existencia de los hechos y supuestos de hecho que la justifique, que, las sanciones deben aplicarse única y exclusivamente ante incumplimientos culpables de la normativa legal. Que, se violó el principio de gradación de la pena al aplicar penas concurrentes como la multa y la orden de demolición. Que, si no existen violaciones comprobadas, fundamentadas en hechos ciertos, mal puede la administración imponer sanciones, hacerlo violenta el principio de culpabilidad del acto sancionatorio.

Que, durante la sustanciación del procedimiento, no únicamente se advirtió que al adquirir el inmueble en julio de 2007, ya sus metros de construcción y ubicación estaban certificados por la Alcaldía en la cedula catastral, y adicionalmente, la información se encontraba acreditada por un titulo supletorio emanado del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito.

Que, aun en el supuesto que se haya producido un violación de las variables urbanas, ha operado sin duda de pleno derecho la prescripción consagrada en la Ordenanza, toda vez que entre el mes de enero de 1953, cuando se hizo la construcción así quedó probado, y el mes de agosto de 2007 cuando se hizo la Inspección, habían transcurrido mas de 54 años. Que, con las pruebas promovidas durante el procedimiento quedó probado que para la fecha de esos vuelos y de elaboración de los planos ya el inmueble se encontraba con las mismas áreas de construcción que para el 2007.

Que, la administración no desplegó elemento probatorio alguno que le permitiera probar de manera fehaciente que las construcciones por ella sancionadas con multas y orden de demolición fuesen de nueva data, y refutar de forma categórica el alegato de preinscripción sostenido.

Que, todas las normas invocadas por la Alcaldía, tanto de rango legal como sub-legal, como aparentemente violadas son posteriores a la data de las construcciones. Que, la no aplicación retroactiva de la Ley busca preservar el estado de derecho, y que no exista sobre el administrado una amenaza permanente de sanción sobre hechos y situaciones que no estaban previstas en la Ley para el momento de su génesis, además que se ha puesto fecha de prescripción a todos los procedimientos legales, garantizando la progresividad de los derechos.

Que, la Alcaldía de Chacao desestimó el testimonio de la señora C.M.d.G., alegando que el testimonio no había sido evacuado durante el procedimiento, que su testimonio no tenía relación con los hechos controvertidos, y por lo tanto era impertinente, aun cuando pretendió corregir el error de la Dirección de Ingeniería estableciendo que debió admitirse y sustanciarse la prueba, termina decidiendo que ese testimonial no habría tenido relación con los hechos controvertidos. Al respecto señala que, al presentar escrito de descargos se indicaron los datos completos y al domicilio, sin embargo no riela en el expediente que se haya fijado el momento para la evacuación de ese testigo, lesionando el derecho al uso de las pruebas licitas y al control de las mismas.

Que, pretender que los testigos gozan de una preparación científica y académica propia de peritos, supone una pretensión ilegal, toda vez que no existen para los testigos, mas limitaciones que las exigidas en el Código Civil. Que, cuando la Alcaldía desecha y condiciona el testimonio, ejecuta una conducta desapegada del Derecho, que violenta el derecho a la defensa y al debido proceso.

Finalmente, ratifican el valor probatorio de todos los elementos que cusan en autos, y con los cuales pretendieron probar que sobre las construcciones señaladas como ilegales por la Alcaldía, había operado la prescripción legal sancionatoria por haber superado con creses el plazo establecido tanto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística como en la Ordenanza local.

II

MOTIVACIÓN

Pasa ahora este juzgador a decidir sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, la parte recurrente denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que se fundamentó en hechos falsos y no comprobados, pues, las construcciones realizadas en el inmueble denominado Quinta Elicar son de vieja data tal como se evidencia de las pruebas promovidas en sede administrativa. Que, al resolver el Municipio sancionar con multa y demolición, supuso falsamente que las construcciones inspeccionadas tenían menos de 5 años de construidas, ya que de lo contrario, estaba impedida de aplicar sanciones en virtud de la prescripción de la acción. Que, en el supuesto que se haya producido un violación de las variables urbanas, ha operado sin duda de pleno derecho la prescripción consagrada en la Ordenanza, toda vez que entre el mes de enero de 1953, cuando se hizo la construcción y el mes de agosto de 2007 cuando se hizo la Inspección, habían transcurrido mas de 54 años, de allí solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº 070-2010 y la prescripción de la acciones sancionatorias.

Este Tribunal para decidir al respecto considera necesario destacar en lo referente al tema de falso supuesto, que el mismo se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar un acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados.

En ese sentido, verifica este Tribunal que, de las actas que conforman los antecedentes administrativos consta al folio Nº 09, Acta de Inspección de fecha 27 de agosto del 2007, mediante la cual el arquitecto L.S., dejó constancia de la realización de la Inspección en el inmueble objeto de la sanción, donde verificó “la ejecución de trabajos de construcción en los niveles PB y PA en un área situada parcialmente sobre el retiro lateral derecho (…) de igual manera se pudo observar la ejecución de trabajos de construcción sobre un área ubicada parcialmente sobre el retiro lateral izquierdo en PB, se procedió a efectuar un levantamiento métrico y fotográfico de las mencionadas construcciones y se solicitó la correspondiente notificación de inicio de obra la que no fue presentada ”, consta a los folios Nros 10 al 14 Informe de Inspección elaborado por el mencionado arquitecto mediante la cual explica que “inmueble de uso residencial, el cual presenta un permiso Nº 6805 de fecha 21/01/1953 expedida por la Ingeniería Municipal del Distrito Sucre,” respecto a los trabajos de construcción, que no se encuentran reflejados en el mencionado permiso, sobre el retiro lateral derecho señaló “la misma esta conformada por una estructura metálica y losas de tabelones, presenta una superficie aproximada en PB de 51,75 m2 de los cuales 39,15 m2 se encuentran sobre el retiro lateral derecho” , y sobre el retiro lateral izquierdo señaló “la misma presenta una superficie aproximada de 29,05 m2 de los cuales 5,75 se encuentran sobre el retiro lateral izquierdo.”

Igualmente, consta al folio 28 de expediente administrativo, copia de la Cedula Catastral Nº 150701U010100100080010000000, de fecha 14/01/2006, en la cual se señala un área de terreno de 693,18 m2, con un área de ubicación de 310m2 lo que equivale a un 44%, y un área de construcción bruta de 410,95m2 lo que equivale a un 59.2% sobre el inmueble objeto de la sanción. Asimismo, consta al folio Nº 31, copia del Titulo Supletorio de fecha 07 de febrero de 2006 emanado del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el que se señaló “declara las mismas TITULO SUPLETORIO suficiente de propiedad a favor de los causahabientes del ciudadano R.C.V. (…) sobre las bienhechurías construidas sobre una parcela distinguida con el Nº 128, en el plano regulador y de zonificación de la Urbanización La Floresta, dicha parcela tiene una superficie total de seiscientos noventa y tres metros cuadrados con dieciocho decímetros cuadrados (693,18m2)”. También consta a los folios 43 al 53, copia del contrato de Compra-Venta suscrito entre los causahabientes del ciudadano R.C.V. y el ciudadano P.E.B.P. -hoy recurrente- sobre el inmueble objeto de la sanción descrito de la siguiente manera “una (1) parcela de terreno y la casa sobre ella construida, destinada a vivienda principal, distinguida con el número 128 (…). El inmueble objeto de la venta tiene asignado el código catastral Nº 150701U010100100080010000000, una superficie total de seiscientos noventa y tres metros cuadrados con diez y ocho decímetros cuadrados (693,18 m2).”, finalmente, corren insertas a los folios 86, 87, 88 del expediente, copias de fotos aerofotograméticas del año 1978, emanadas del Instituto Geográfico de Venezuela S.B..

Ahora bien, en lo que se refiere a la denuncia de falso supuesto de hecho efectuada por la parte recurrente, ya que -a su decir- las construcciones declaradas ilegales son de vieja data, y debido a ello las acciones sancionatorias se encuentran prescritas; se desprende de las documentales cursantes a los autos descritas anteriormente, que la parcela de terreno sobre la cual esta ubicado el inmueble tiene una superficie de seiscientos noventa y tres metros cuadrados con dieciocho decímetros cuadrados (693,18m2), lo que coincide con el área de parcela señalada por la Dirección de Ingeniería Municipal en el informe de la Inspección por una superficie de setecientos metros cuadrados (700m2), por otra parte, se desprenden de la cedula catastral del año 2006, características físicas del inmueble distintas a las señaladas en el cuadro explicativo del mencionado informe, específicamente en los datos del área de construcción, donde el cuadro explicativo señala 396.85 m2 equivalente a un 56.69 de la construcción, desiguales a los 410,95m2 equivalentes a un 59.2% señalados por la cedula catastral para el año 2006. De igual forma, dicha área de construcción de 410.95m2, difiere de los 300m2 de construcción señalados en el permiso de construcción concedido en el día 27 de enero de 1953.

Tenemos pues, que del área de construcción señalada en la cedula catastral, se observan 110m2 de construcción superiores a los 300m2 de construcción aprobados en el permiso concedido en el 1953, y 14m2 de construcción adicionales a los señalados en el cuadro explicativo del informe de inspección elaborado por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 27 de agosto del 2007, sin embargo no fueron proveídos a este proceso judicial elementos probatorios suficientes para determinar la procedencia de la denuncia de falso supuesto de hecho alegado, toda vez que no puede determinarse de la revisión de las actas que conforman tanto el presente expediente judicial como el expediente administrativo, que la data de las estructuras declaradas ilegales sea anterior al año 2007, fecha en la que la Dirección de Ingeniería Municipal mediante Inspección estableció que las mismas se encontraban en ejecución y se ubicaban parcialmente en los retiros laterales derecho e izquierdo del inmueble, ni mucho menos puede confirmarse que esos metros de construcción adicionales señalados en la aludida cedula catastral correspondan a dichas construcciones declaras ilegales, aunado al hecho que, la mencionada cedula catastral fue dictada el día 14 de enero de 2006, fecha en la que se dejó constancia de los 410,95 m2 de construcción, y siendo que la referida Inspección que dio lugar a la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico, donde se verificó la infracción en la ejecución de los trabajos de construcción del inmueble fue llevada a cabo el día 27 de agosto 2007 como ya se mencionara, no podría entenderse que las acciones contra dichas infracciones urbanísticas se encontraban prescritas para ese momento, pues, las mismas prescriben a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por último es conveniente anotar, respecto a las aerofotograméticas del año 1978, que de las mismas este Tribunal no puede determinar la ubicación exacta del inmueble objeto del acto recurrido, ya que no fue individualizado en dichas documentales, por lo que no se puede establecer con estas pruebas que las construcciones sancionadas se encontraban ejecutadas para esa fecha y de allí que las acciones sancionatorias no se encuentren prescritas. Así mismo le correspondía al recurrente demostrar que las construcciones datan de fecha anterior a 2007, por lo que era su carga probatoria.

De lo expuesto anteriormente, se desprende que la parte recurrente no logró demostrar que las construcciones realizadas en el inmueble de su propiedad fueron construidas con anterioridad a la fecha de la Inspección y presentaran una data de mas de 5 años de ejecutadas para que resultara procedente la declaratoria de prescripción solicitada, es decir, no se logró desvirtuar lo expuesto en el acta de inspección donde se señaló que las construcciones se encontraban en ejecución para esa fecha -27/08/2007-, pues, de las documentales que conforman el expediente administrativos y cuyo contenido fue invocado por la parte recurrente en el presente proceso no consta instrumento alguno que haga expresa alusión a las estructuras sancionadas, y la construcción con anterioridad de las mismas, que demostrara para la fecha del inicio del procedimiento administrativo que habían trascurridos más 5 años y de esta forma se extinguiera la posibilidad de la Administración de sancionar al particular, como sería el caso de imponerle una multa, u ordenar la demolición de la construcción.

En suma, no se logró demostrar la falsedad de lo señalado por la Administración recurrida, cuando indicó que para la fecha 27/08/2007, se encontraban en ejecución trabajos de construcciones en los niveles PB y PA, en un área situada parcialmente sobre los retiros laterales, derecho e izquierdo del inmueble, lo que conllevó a la apertura y sustanciación del procedimiento sancionatorio que concluyó con la declaratoria de multa y demolición, por lo que debe declarase Improcedente la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho alegado, y en consecuencia Improcedente la solicitud de prescripción de las acciones sancionatorias solicitadas, ya que no quedó demostrado la vieja data de las construcciones en cuestión, y que en efecto hayan transcurrido los cinco (5) años a contar desde la fecha de la infracción, de allí que no existe la prescripción alegada, y así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la denuncia referida a la violación del principio in dubio pro administrado, ya que a decir el recurrente, la Administración quiso trasladar la carga que le era propia y obligatoria de probar que las construcciones sancionadas eran nuevas y no había operado sobre ellas la prescripción alegada, que, ante el caso de duda que se presentó, la Alcaldía colocó en cabeza de sus representados obligaciones probatorias, que le eran propias e inherentes a ella. Para decidir al respecto, observa este Tribunal, que como ya se mencionara anteriormente, la Administración Municipal, realizó una inspección el día 27/08/2007 en el inmueble objeto de la sanción, efectuada por el arquitecto L.S., en la que se dejó constancia que para ese momento se encontraban en ejecución trabajos de construcción que invadían parcialmente los retiros laterales exigidos del inmueble, que no fueron aprobadas en el permiso de construcción otorgado en el año 1953, éste señalamiento surgido de la constatación de hechos que presuntamente constituirían ilícitos en materia urbanística, y que fueron apreciados mediante la inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal, no logró ser desvirtuado por la parte recurrente-propietaria del inmueble- durante las pruebas que invocó en el procedimiento administrativo, lo que sobrellevó a la declaratoria de ilegalidad de dichas construcciones y a la imposición de una sanción por violación de las variables urbanas que debe cumplir la edificación.

Entonces, si bien es cierto que, por tratarse de un procedimiento sancionatorio la carga de la prueba corresponde a la Administración, ello no implica que los administrados no puedan alegar y probar cuanto estimen conveniente para la mejor defensa de sus derechos, vemos pues, que la Administración mediante la mencionada inspección aportó una prueba que constató lo hechos con base a los cuales inició el procedimiento que concluyó con la aplicación de la sanción, prueba mediante la cual se determinó la realización de construcciones en áreas que contrarían las variables urbanas, esto hizo efectivo el derecho que tienen los particulares de defender sus derechos o intereses frente a la Administración, a los fines de que puedan ser confrontados los criterios que sustenta esta frente a los administrados. Así las cosas, el particular materializaría su participación en el procedimiento con el aporte de los medios probatorios que considerará pertinentes, es decir, debía llevar a los autos del expediente sancionatorio medios de prueba que rebatieran lo probado por la Administración, y que sustentaran y probaran los alegatos por el formulados, en este caso la solicitud de prescripción de las acciones sancionatorias, y la existencia de las construcciones con una antigüedad mínima de 5 años.

Resulta pues, la Administración si desplegó actividad probatoria al comprobar la ejecución de los trabajos de construcción mediante una Inspección llevada a cabo antes del inicio del procedimiento administrativo, que se motivó en vista de lo verificado en ella, mientras que el administrado no logró probar sus alegatos los fines de desvirtuar los hechos manifestados y comprobados por la municipalidad de los que presuntamente era responsable, así, ante la imposibilidad de probar sus dichos mediante las pruebas documentales consignadas, y la inexistencia del permiso correspondiente para la realización de las construcciones, la forma más idónea de comprobar la data de las construcciones realizadas y que en consecuencia toda acción sancionatoria en su contra se encontraba prescrita, como fue alegado por el en el caso bajo examen, es mediante una inspección o experticia en el sitio del inmueble, medios probatorios estos que no fueron solicitados en el presente proceso judicial, y de las cuales se podrían verificar datos que contradijeran los demostrado por la Municipalidad.

De este modo, la presunción de inocencia que obrara a su favor fue destruida por la probanza hecha por la Administración, cuando mediante la inspección realizada constató los ilícitos en materia urbanística, mientras que resulta evidente que el recurrente no desvirtuó con ningún otro medio probatorio durante el procedimiento administrativo la falsedad o inexactitud de los hechos constatados por la Administración, estima este Tribunal que la mencionada inspección resultaba suficiente y conducente a los fines de verificar los hechos que constituyen las violaciones al ordenamiento urbanístico. En consecuencia, no puede pretender la parte hoy recurrente que la aplicación de la sanción corresponda a una violación del principio in dubio pro administrado, amparándose bajo la supuesta inactividad probatoria de la Administración y así se decide.

Seguidamente, en cuanto a la denuncia referida a la infracción al principio de culpabilidad del acto sancionatorio y al principio de la gradación de la pena, ello en razón de imponer una sanción sin la existencia de los hechos y supuestos de hechos que la justifiquen, igualmente señaló que, las sanciones deben aplicarse única y exclusivamente ante incumplimientos culpables de la normativa legal. Que, se violó el principio de gradación de la pena al aplicar penas concurrentes como la multa y la orden de demolición. Para decidir al respecto, es necesario señalar que efectivamente el acto administrativo impugnado es consecuencia de un procedimiento previo en ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Municipal, acto mediante el cual se materializó la aplicación de una sanción tras la verificación de la responsabilidad del administrado. Vemos que, como ya se declaró anteriormente, la presunción de inocencia del administrado fue desvirtuada, pues, al no poseer permiso que acreditara las construcciones cuestionas en sede administrativa e incumplir con la realización de las mismas las variables urbanísticas fundamentales, específicamente las requeridas en los retiros laterales del inmueble, quedaron así demostrados los hechos que dieron origen a la sanción, y cuya confirmación conllevo a la declaratoria de responsabilidad.

De esta forma, el requisito más importante para que la Administración pueda sancionar válidamente a un administrado, radica en la demostración de la culpabilidad del investigado, como en efecto sucedió en el presente caso, pues vista la conducta antijurídica se procedió a la aplicación de la sanción establecida por Ley a quienes incurran en esa conducta, en ese sentido, verificada la ausencia de notificación de inicio de obra por parte de los propietarios del inmueble, la invasión parcial de los retiros laterales por las construcciones realizadas, y por ende la violación a las normas urbanísticas, específicamente lo establecido en el artículo 84 y en los numerales 4 y 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y las infracciones contenidos en el artículo 26 numerales 1 y 2 literales D y E, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, resultó forzosa la aplicación de las sanciones correspondientes a esa conducta ilícita, y así se decide.

En este orden, es necesario traer a colación el contenido del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que prevé lo siguiente:

Artículo 109: Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionado de acuerdo a:

(…)

2. - Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85.

De la lectura de lo establecido en el artículo transcrito se evidencia que la imposición conjunta de las sanciones como la multa y la demolición de la obra es aceptable, no excluyéndose la una de la otra, es decir, por una parte procede la demolición parcial de la obra de acuerdo a las normas urbanísticas incumplidas, en el presente caso la invasión de los retiros laterales exigidos, y por otra la procedencia de la multa, equivalente al computo de 27 unidades tributarias por metro cuadrado del área declarada ilegal, en el presente caso 51 mts2 del retiro lateral derecho y 5.75 mts2 del retiro lateral izquierdo, además de ello, la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, establece la imposición de la demolición como una medida de carácter restitutorio a los fines del restablecimiento del orden urbano quebrantado. Siendo ello así, se declara Improcedente la presente denuncia, pues contrario a lo señalado por la parte recurrente, la sanción de la cual fue objeto, fue impuesta en virtud de la verificación de los hechos y de la responsabilidad en el incumplimiento de la normativa legal, resultando perfectamente aplicable de manera conjunta la sanción de multa y demolición de las obras declaradas ilegales, y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la denuncia referida a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, pues a decir de la parte recurrente, la Alcaldía de Chacao desestimó el testimonio de la señora C.M.d.G., en base a que el testimonio no había sido evacuado durante el procedimiento, toda vez que no tenía relación con los hechos controvertidos, y por lo tanto era impertinente. Que, termina valorando que ese testimonio no habría tenido relación con los hechos controvertidos, cuando precisamente mediante dicha prueba se buscaba apoyar el alegato referido a la data de la construcción en los retiros. Que, pretender que los testigos gozan de una preparación científica y académica propia de peritos, supone una pretensión ilegal, que, se condicionó y desecho el testigo. Para decidir al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que, el testimonio cuya desestimación es cuestionada, fue invocado por la parte hoy recurrente a los fines de afirmar la viaja data de las construcciones sancionadas y la consecuente prescripción de las acciones sancionatorias alegada, hechos invocados con el objetivo de desvirtuar lo señalado por la Administración Municipal en la Inspección llevada realizada el año 2007 en la que se dejó constancia de los trabajos en ejecución. Ahora bien, la Administración Municipal, en la Resolución hoy impugnada, en cuanto a la referida testimonial manifestó que “Esa testimonial indicada por la parte recurrente en su escrito recursivo no lograría precisar con exactitud los metros que ocupan las construcciones sobre los linderos derechos e izquierdos del inmueble que han sido señalado como los hechos controvertidos. (…) De ahí la importancia de la pertinencia de a prueba, toda vez que la prueba testimonial no es un medio de prueba idóneo para desvirtuar los hechos controvertidos, y por tanto, la Dirección de Ingeniería Municipal realizó un juicio de pertinencia y comparó la relación existente entre el hecho que pretende acreditar con la prueba propuesta y el objeto de prueba en el concreto proceso para el que se solicita, de manera tal, que si dicha relación o se da, el medio probatorio propuesto se considera impertinente. (…) en consecuencia, la prueba testimonial de la ciudadana C.G.M. propuesta por la parte recurrente en su escrito recursivo resulta a todas luces impertinente en razón que su declaratoria se refiere a la construcción y existencia de un inmueble sobre una parcela, pero en modo alguno el testimonio puede acreditar con su dicho el aspecto técnico determinado por la Dirección de Ingeniería Municipal, cuando preciso los metros que ocupan los retiros laterales que involucran los hechos contenidos en la notificación de inicio de procedimiento administrativo de fecha 26 de septiembre de 2007, y en virtud de ello, se inadmite la prueba testimonial de la parte recurrente, en los términos antes mencionados.”

Anteriormente ya se dejó establecido que si bien por tratarse de una procedimiento sancionatorio, la carga de la prueba la tiene la Administración, ello no implica que los administrados no puedan probar lo que estimen necesarios en el ejercicio del derecho a la defensa, en el presente caso, promovió prueba testimonial, mediante la cual buscaba sustentar y probar sus dichos, concretamente lo referente a la data de las construcciones declaradas ilegales, y que las mismas tenían mas de cinco (5) años de construidas a los fines que operara la prescripción de las acciones sancionatorias. En ese sentido, estima este juzgador que a través de ese medio probatorio -la prueba de testigo- resulta imposible determinar el requerimiento formulado, como es dejar constancia de la fecha cierta de las construcciones cuestionadas a los fines de determinar la prescripción de las sanciones, lo cual solo sería posible con otro medio probatorio como lo es la experticia, de allí que efectivamente el medio probatorio promovido resulta irrelevante a los efectos de decidir el tema en cuanto al quebrantamiento de la legalidad urbanística, por lo que mal podría entender la parte promovente que el testimonio de la testigo promovida fue condicionado a un conocimiento técnico propio de los peritos.

Es importante señalar que, aunado a la impertinencia de la prueba, la misma no es considerada como una prueba determinante a las resultas del procedimiento, al respecto, ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia que a los fines que un medio de prueba resulte determinante en determinado proceso, se debe demostrar que resulta esencial para sostener la pretensión y fundamental para modificar la decisión de la causa. En esta perspectiva, se observa que la prueba cuya desestimación es discutida, en ningún momento tiene el valor suficiente para cambiar el sentido de la decisión impugnada, pues, mediante la probanza de dicho medio no es posible comprobar los alegatos formulados en sede administrativa referente a la data de las construcciones ilegales y la prescripción alegada, es decir, que sus resultas no podrían otorgar preponderancia a la pretensión del promovente. De manera que, los argumentos aquí presentados sólo tratan de cuestionar la forma como fue valorada la prueba presentada en el procedimiento sancionatorio, en consecuencia, contrario a lo alegado por la parte recurrente, efectivamente la prueba testimonial resulta no idónea e indeterminante a los fines de comprobar los alegatos formulados en sede administrativa, pues, dicho medio probatorio no podría afectar su resultado, como lo es la declaratoria de ilegalidad de las construcciones y la imposición de la sanción correspondiente, y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los abogados J.C.G.P. y P.R.D., apoderados judiciales de los ciudadanos P.E.B.P. Y C.S.D.B., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 070-2010, dictado en fecha 20 de agosto de 2010 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 26 de abril de 2012, siendo las once de la mañana (11:00 a.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp: 11-2945