Decisión nº 884 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Julio de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 01 de junio de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.F., co-apoderado judicial de la parte actora el ciudadano J.B., contra la sentencia de fecha 04/08/2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 29 de junio de 2011 a las 02:00 de la tarde, conforme a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día viernes ocho (08) de julio, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el fundamento de la apelación la voy a puntualizar en tres aspectos, el primero de ellos es que la Jueza incurrió en el vicio de citrapetita, al no haberse pronunciado sobre los hechos alegados y probados en cuanto al tiempo de servicio que tuvo lugar mi representado es el grupo de empresas de C.V.G, y por ende ciudadano Juez al pago que se le tenía que hacer conforme al convenio individual de trabajo, cláusula número cuatro, relativa al pago adicional del 120% de la prestación de antigüedad. Mi representado comenzó a laborar en la empresa C.V.G, PROFORCA, desde el 1 de septiembre de 1991, de allí es trasladado en el 1994, se le notifica que va a ser trasladado a otra empresa del grupo C.V.G hasta el año 2005, es decir, que laboró en este grupo de empresas por un periodo de 13 años y 9 meses en virtud del preaviso omitido, como es sabido la C.V.G conforma un grupo de empresas, es decir un solo patrono, mi representado fue transferido de una empresa a otra de forma continua, es decir, sin haber ningún espacio de tiempo, es muy normal que se haga ese tipo de transferencias, se dictó la Resolución número 043, se señala expresamente que la prestación de antigüedad si se transfiere de una empresa a otra continua de manera inmediata, no hay que esperar los tres meses para depositar esa prestación de antigüedad e incluso se señala en esa Resolución de que la transferencia de una empresa a otra ,se hace para que el trabajador puedaí gozar de los mismos beneficios que tengan en el convenio colectivo o el contrato individual de trabajo, entre la ultima y penúltima relación laboral, hubo más de 10 años de servicio, de acuerdo al convenio individual de trabajo, le correspondían por la prestación de antigüedad adicional, el 120%. En segundo lugar se refiere a que la Juez de la causa incurrió en un error de interpretación, del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y falta de aplicación del mismo artículo, e incluso un error de interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto al bono por responsabilidad, resulta ser que C.V.G. CARBONORCA a partir del año 2003 se viene pagando de manera mensual y consecutiva, un bono por responsabilidad, la misma ciudadana Juez de la causa, ordenó evacuar una prueba con respecto a que CARBONORCA le enviara el punto de cuenta donde ordenaban ese pago, las cuales cursan del folio 40 al 44 de la segunda pieza, la Junta Directiva ordena que en la nomina mensual se le iba a pagar, pero que ellos consideraban que no era salario, que era salario de eficacia atípica y que por lo tanto iba a ser excluido, como bien es sabido, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que son normas de orden público, señala claramente de que toda remuneración, que reciba el trabajador por su servicio es salario, independientemente del nombre le atribuye la empresa este bono encuentra perfectamente en el concepto salario, no un salario de eficacia atípica, mediante el cual yo pacto, que de su salario el 20% sea excluido del calculo de prestaciones sociales, este conforma una parte del salario, hay un error de interpretación, porque eso nunca puede ser un salario de eficacia atípica, consideramos que ese bono debe ser tomado en cuenta como parte del salario y para el cálculo de las prestaciones. El tercer aspecto, el vicio en que incurrió la Juez en cuanto a la inmotivación del fallo, ella dice que el trabajador es un empleado de dirección y que por lo tanto no le corresponda el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, nosotros no sabemos cuales fueron las razones para ella, halla llegado a esa conclusión porque ella tenía que decirnos, las razones de sus conclusiones. La Sala señaló los elementos que expresamente se deben tomar para determinar, si un trabajador es un empleado de dirección o no, la sentencia dice que independientemente del nombre que le atribuyen al cargo, eso va a depender de la naturaleza de los servicios prestados. Que las decisiones que él tome, determinen el rumbo de las empresas, mi representado tiene una descripción del cargo y se le dicen cuales son las funciones que tiene que cumplir, cuando yo no tomo una decisión frente a los terceros a la masa trabajadora, esa decisión es en base a las facultades, en consecuencia le corresponde el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La parte demandada expuso:

Ciudadano Juez, con respecto a los argumentos manifestados por la parte demandante recurrente, mi representada niega que le adeude cantidad alguna o concepto derivado de la relación laboral de acuerdo a lo alegado y probado en autos. Sin embargo es bueno acotar ciertas consideraciones a lo expuesto por el recurrente, él alega que la antigüedad es por el grupo de empresas desde el año 91 hasta el 2005, pero el caso es que como consta en autos, que cada transferencia que se hizo que se efectuó al accionante, en este caso y como está también en la Resolución a que hizo referencia una de las condiciones era la renuncia, y él efectivamente en cada uno de los casos presentó su renuncia, por lo tanto, difiero completamente del recurrente, de la continuación laboral con respecto al 120 de la adicionalidad de la antigüedad, este es un punto que le corresponde de acuerdo al tiempo de servicio que tenía para esa época, si nos vamos a la liquidación que consta en autos, a él se le pagó el 120% de sus prestaciones, no obstante, este concepto además de ser una adiccionalidad por tiempo de servicio, está condicionado a que el no sea despedido, para que sea acreedor, tenía que haber reunido, porque si se despide como está en su contrato individual de trabajo, la única forma legal de ese derecho, era que renunciara y no está así. Con respecto al bono de representación de conformidad al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, eso no es salario porque la junta directiva a su momento cuando acordó este bono, lo acordó bajo un criterio único, que no formaba parte del salario. El salario de eficacia atípica del artículo 133, no es que sea el 20%, sino hasta un máximo, una empresa puede no excederse del 20% por lo que también ese bono no es salario.

Con respecto al cargo de empleado de dirección, según nuestra jurisprudencia ha sido muy clara en cuanto al trabajador de dirección y confianza, no importa el nombre del cargo, siendo uno de los requisitos que compromete a la empresa en sus funciones, se tiene que entender de dirección, era un gerente de administración y finanzas, donde estaba autorizado para ejercer funciones más allá de la simple administración, firmando cheques con firma conjunta, representaba a la empresa ante otro organismo. Era de dirección tal como se describe en su contrato y la descripción del cargo.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios para la empresa C.V.G. PROFORCA, C.A., el día 01 de octubre de 1991, hasta el 24 de octubre de 1994, fecha ultima esta, donde se le notifica que iba a ser transferido (previa renuncia) de ese día (24/10/1994) a la empresa C.V.G. BAUXILUM C.A., empresa esta igualmente del grupo de la Corporación Venezolana de Guayana (Grupo de Empresas), laborando en ella, hasta la fecha 01 de junio de 2002, toda vez que a partir de esa fecha, se le notifica igualmente de su transferencia a la empresa C.V.G. CARBONORCA, C.A., donde laboró hasta el día 26 de abril de 2005, fecha está última en que fue despedido injustificadamente, por lo que incluyendo noventa (90) días de lapso de preaviso omitido por ser despedido en forma injustificada cuantifican un tiempo trabajado en el grupo de empresas que es o fue holding CVG, de: trece años, y nueve meses, de servicios ininterrumpidos, laborando bajo relación indeterminada y por contrato individual de trabajo.

- Alega que la empresa CVG CARBONORCA, C.A., hasta el momento solo efectuó en fecha 02-09-2005, un anticipo a la verdadera cuantificación de liquidación de prestaciones del reclamante J.Á.B.A., en ocasión al despido, siendo que aún es acreedor de diferencia por los conceptos laborales, correspondientes a sus prestaciones sociales de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y con el convenio individual, que rige la relación laboral entre el reclamante y C.V.G. CARBONORCA, C.A.

- Es por lo que demanda a la empresa C.V.G. CARBONORCA, C.A., a los fines de que la mencionada sociedad mercantil le cancele la Diferencia de los siguientes conceptos:

- Por error en el Salario Integral para el calculo del Bono Vacacional Bs. 6176,80.

- Por Vacaciones 2003-2004 Bs. 1.117,83.

- Por fracción de Vacaciones 2004-2005 Bs. 558,91.

- Por no disfrute obligatorio de Vacaciones 2003-2004 Bs. 11.706,33.

- Por Utilidades Bs. 558,91.

- Por Prestaciones Adicionales según Convenio Individual en la Cláusula Nº 04 Bs. 23.830,62.

- Por la aplicación del artículo 125 L.B.. 43.898,73, por 90 días de preaviso en aplicación a la Cláusula Nº 10 del Convenio Individual de trabajo Bs. 9.637,1.

- Por Prestaciones Sociales no canceladas por CVG BAUXILUM, Bs. 34.302,50.

- Por Intereses de Prestaciones Sociales y Contractuales al 30/09/2005 Bs. 3.331,54.

- Solicita en consecuencia el pago CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 149.962,55).

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la empresa procedió a negar y rechazar todos y cada uno de los alegatos explanados en el libelo de demanda tanto en los hechos como en el derecho.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

- Instrumentales cursantes a los folios 75 al 119 de la primera pieza, copias certificadas de reclamos realizados por ante la INSPECTORÍA DEL TRABAJO A.M.D.P.O. a la empresa CVG CARBONORCA, C.A., las cuales por tratarse de copia certificada de instrumentos de los denominados públicos administrativos, esta alzada aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documentales, cursantes a los folios 129 y 130 de la primera pieza, reclamo realizado a la demandada por el accionante, la cual es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental cursante a los folios 131 y 132 de la primera pieza, se desprende de dicha instrumental el pago de Bs. 48.598.269,00 según conversión monetaria Bs. 48.598,26 correspondientes a Prestaciones Sociales, efectuado por CVG CARBONORCA al ciudadano ALZOLAY J.A., la cual es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Contrato de Trabajo Individual (Convenio Individual Nómina Gerencial), cursante a los folios 135 al 154 de la primera pieza, se desprende de la instrumental las condiciones que rigieron la relación de trabajo que existió entre el actor y la empresa CVG CARBONORCA, C.A. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia fotostática de comunicación recibida en fecha 02/06/2004, emitida por la Coordinación, Organización y Sistema de la Calidad para la Gerencia General de Planta, Gerencias, Superintendencias y Coordinaciones, cursante al folio 155 de la primera pieza, se evidencia de dicha documental la información suministrada sobre la entrada en vigencia del nuevo Manual de Delegación de Autoridad de CVG CARBONORCA, para los niveles Presidente, Gerente General, Gerente Superintendente y Coordinador, aprobado en reunión de Junta Directiva JDC-2004-07 realizada en fecha 01/06/2004. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental, anexa al libelo de demanda, cursante a los folios 42 al 57 de la primera pieza, contentiva de Manual de Delegación de Autoridad. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a la instrumental contentiva de Registro Mercantil de la empresa CVG CARBONORCA, C.A, anexa al libelo de demanda, cursante a los folios 58 al 74 de la primera pieza, las mismas por tratarse de copia certificada de instrumentos denominados publico administrativo, esta alzada aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

- Copia fotostática de comunicación emanada de la Vicepresidencia Corporativo de Recursos Humanos y Sistemas de CVG de fecha 25/08/2003 dirigida al ciudadano J.A.B.A., anexa al libelo de demanda, cursantes a los folios 120 y 121 de la primera pieza, se constata de dicha instrumental, respuesta que le fuere dada con motivo de la petición realizada por el actor, mediante la cual se le señaló lo siguiente:

(…) Se evidencia en las copias de los documentos anexos a su solicitud, que en fecha 14 de noviembre de 2002, efectuó solicitud de reconocimiento del tiempo de servicio prestado en otra empresa de CVG ante CVG-Bauxilum; sin embargo al no acompañar respuesta de dicha empresa, estimamos que ésta no se ha efectuado.

En conclusión, por estar su pedimento relacionado con una normativa interna y su otorgamiento vinculado a ciertas formalidades, sugerimos someter nuevamente su planteamiento ante CVG BAUXILUM ya que inferimos que busca el reconocimiento del tiempo de servicio prestado en CVG PROFORCA pero no en función de la modalidad de transferencia interempresas, contenida en la Resolución Nº 034 Normas para movimientos de personal interempresas del Grupo CVG. En el supuesto que esta sea su expectativa, al no cumplirse las normativas que regulan la tramitación de movimientos de personal interempresas, no procede el reconocimiento del tiempo de servicios prestados en CVG PROFORCA para el pago de las prestaciones de antigüedad.

La anterior documental es de carácter privado, por lo que al no ser impugnado, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumental contentiva de comunicación emitida por ciudadano J.A.B.A. dirigida al Ministro de Industrias Básicas y Minería, Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana, anexa al libelo de demanda, cursante al folio 128 de la primera pieza, se evidencia de dicha documental, de fecha 15/08/2005, el pedimento efectuado por el actor al Ministro de Industrias Básicas y Minerías, Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana, de ser reubicado, o transferido a alguna empresa tutelada por el Ministerio de Industrias Básicas y Minerías. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de copia fotostática de comunicación dirigida por el ciudadano J.A.B.A., al ciudadano S.D.N., anexa al libelo de demanda, cursante a los folios 122 al 128 de la primera pieza, se evidencia de dicha instrumental reclamación realizada por el accionante en fecha 02/11/2005 a la accionada. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibo de cálculo y pago, anexa al libelo de demanda, cursante al folio 131 de la primera pieza, se constata en dicha documental los conceptos y montos pagados por la empresa CVG CARBONORCA, C.A, al actor. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de copia fotostática de cheque Nº 004397, por la cantidad de Bs. 48.598.269, hoy Bs. 48.598,26, anexa al libelo de demanda, cursante al folio 132 de la primera pieza, se evidencia que el actor recibió dicha cantidad de dinero contentiva de prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación de trabajo que mantuvieron el ciudadano J.A.B. y la empresa CVG CARBONORCA, C.A, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

De la Prueba de Exhibición

- Con relación a la exhibición de instrumental contentiva de correspondencia emanada de la Corporación Venezolana de Guayana, Nº VPCRHS/E-0119/2002 de fecha 04/04/2002 dirigida por el Vicepresidente Corporativo de Recursos Humanos y Sistemas A.N., al Licenciado Darwin, la representación judicial de la parte accionada señaló que dicha documental cursa en el expediente, a los folios 133 y 134 de la primera pieza, en consecuencia se aplica, el efecto de no exhibir la instrumental intimada, se tiene como exacto el contenido de la correspondencia consignada en copia fotostática por el actor, mediante el cual se aprueba la transferencia del personal que allí señalan, entre ellos, el ciudadano BELMONTE A. J.A., C.I, 8.925.364, Gerente de Administración y Finanzas, Grado del Cargo: 28, empresa cedente CVG BAUXILUM, igualmente se señala que dichas transferencias serán tramitadas de acuerdo con las normativas contenidas en la Resolución del Ministro de Estado Presidente de la CVG Nº 034 de fecha 11/09/1991 Normas para Movimientos de Personal Interempresas del Grupo CVG, en consecuencia aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de Resolución del Ministro de Estado, Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) Nro. 034, de fecha 11/09/1991, contentiva de las Normas para Movimientos de Personal Interempresas del Grupo CVG, la representación judicial de la parte accionada señaló que dicha documental cursa en el expediente, a los folios 212 al 219 de la primera pieza. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con relación a la exhibición de instrumental contentiva de Contrato de Trabajo Individual (Convenio Individual Nómina Gerencial) suscrito entre el actor y la demandada, la representación judicial de la parte accionada señaló que dicha documental cursa en el expediente, a los folios 135 al 154, y 222 al 241 de la primera pieza, la misma ya fue valorada por lo que se da por reproducida su apreciación. ASI SE ESTABLECE.

- Con relación a la exhibición de documental contentiva de comunicación emanada de COORDINACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SISTEMA DE CALIDAD, de fecha 02/06/2004 dirigida a la Gerencia General de Planta, Gerencias, Superintendencias y Coordinaciones, la representación judicial de la parte accionada señaló que dicha documental cursa en el expediente, al folio 155 de la primera pieza, la misma ya fue valorada por lo que se da por reproducida su apreciación. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a la exhibición de instrumental contentiva de Manual de Delegación de Autoridad, la representación judicial de la parte accionada señaló que dicha documental cursa en el expediente, a los folios 42 al 57 de la primera pieza, y por cuanto dicha documental, la misma ya fue valorada por lo que se da por reproducida su apreciación. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- Instrumental contentiva de copia certificada de Hoja de Cálculo y Pago de Prestaciones Sociales, y copia fotostática voucher del cheque, marcada A, cursante a los folios 208 y 209 de la primera pieza, las mismas ya fueron valoradas por lo que se da por reproducida su apreciación. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de copia fotostática de carta de renuncia al cargo de Jefe de Departamento de Control Posterior en la Contraloría Interna de CVG PROFORCA, marcada C, cursante al folio 210 de la primera pieza. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumental contentiva de copia de liquidación final de prestaciones sociales, emanada de la empresa CVG PROFORCA, perteneciente al ciudadano J.B., marcada D, cursante al folio 211 de la primera pieza. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de Resolución Nº 034, de fecha 11/09/91, emanada del Ministro de Estado, Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana, (CVG), marcada E, cursante a los folios 212 al 219 de la primera pieza, la misma ya fue valorada por lo que se da por reproducida su apreciación. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumental contentiva de copia fotostática de comunicación dirigida por el ciudadano A.N., Vicepresidente Corporativo de Recursos Humanos y Sistemas (E) al ciudadano D.Y.P.L., Gerente de Personal de CVG CARBONORCA, marcada B, cursantes a los folios 220 al 221 de la primera pieza, la misma ya fue valorada por lo que se da por reproducida su apreciación. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de copia fotostática de convenio individual nómina gerencial, marcada C, cursante a los folios 222 al 241 de la primera pieza, la misma ya fue valorada por lo que se da por reproducida su apreciación. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumentales contentivas de originales de comunicaciones dirigidas por el ciudadano D.P.L., Gerente de Personal al ciudadano BELMONTE ALZOLAY, J.A., cursantes a los folios 242 y 243 de la primera pieza, se constata de dichas documentales los incrementos salariales que la empresa CVG CARBONORCA, C.A le realizó al actor, en los año 2003 y 2004, las mismas son documentales privadas que al no ser impugnadas, se aprecian y valoran de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de original de comunicación dirigida por el ciudadano D.P.L., Gerente de Personal al ciudadano BELMONTE ALZOLAY, J.A., cursante al folio 244 de la primera pieza, se evidencia de dicha instrumental de fecha 31/01/2004, que el Bono de Responsabilidad que le era pagado, se excluía de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que resulte de la relación de trabajo. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumental contentiva de original de comunicación dirigida por el ciudadano L.M.Q., Gerente de Personal de BAUXILUM al ciudadano D.P.L., Gerente de Personal CVG CARBONORCA, cursante a los folios 245 y 246 de la primera pieza, se evidencia de dichas documentales la solicitud de realizarse los tramite administrativos correspondientes, la misma es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de copia fotostática de liquidación, emanada de la empresa BAUXILUM, perteneciente al ciudadano J.A.B.A., cursante a los folios 247 al 250 de la primera pieza. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumentales contentivas de recibos de pagos, cursantes a los folios 251 y 252 de la primera pieza, salarios percibidos por el actor durante la vigencia de la relación laboral que este mantuvo con la empresa BAUXILUM, C.A., las mismas son documentales privadas que al no ser impugnadas, se aprecian y valoran de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de copia fotostática de comunicación emitida por el ciudadano D.I., Presidente de la empresa CVG BAUXILUM, dirigida al ciudadano J.I.E., Presidente de la empresa CVG CARBONORCA, cursante al folio 253 de la primera pieza, se evidencia de dicha instrumental la aprobación por parte de la empresa CVG CARBONORCA, C.A, en primera instancia de la transferencia del ciudadano J.A.B.A., la misma es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumental contentiva de comunicación emitida del ciudadano J.I.E., Presidente de la empresa CVG CARBONES DEL ORINOCO, C.A., dirigida al ciudadano D.I., Presidente de la empresa CVG BAUXILUM, cursante al folio 254 de la primera pieza, se constata en dicha documental la realización del tramite correspondiente para la transferencia del ciudadano J.A.B., a la empresa CVG CARBONORCA, C.A., la misma es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de carta de renuncia dirigida por el ciudadano J.B. al ciudadano D.I., Presidente de la empresa CVG BAUXILUM, cursante al folio 255 de la primera pieza. La instrumental es una documental privada que al no ser impugnada, es apreciada y valorada de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumental contentiva de copia fotostática emitida por el ciudadano A.N., Vicepresidente Corporativo de Recursos Humanos y Sistemas (E) dirigida al ciudadano D.Y.P.L., Gerente de Personal de CVG CARBONORCA, cursante a los folios 256 y 257 de la primera pieza, la misma es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documental contentiva de copia fotostática de comunicación de aceptación de transferencia emitida por el ciudadano J.A. BELMONTE A., dirigida al ciudadano J.I. ECHEVERRIA I, Presidente de la empresa CVG CARBONORCA, cursante al folio 258 de la primera pieza, se constata de dicha instrumental la aceptación por parte del actor al cargo ha ser desempeñado en la empresa CVG CARBONORCA, C.A., la misma es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumentales contentivas de copias fotostática de comunicaciones dirigidas por el ciudadano D.P.L., al ciudadano BELMONTE ALZOLAY J.A., cursantes a los folios 259 y 260 de la primera pieza, se evidencia de dichas documentales incrementos salariales realizados por la empresa CVG CARBONORCA al actor, durante los años 2002 y 2003, la misma es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documentales contentivas de copia fotostática de Descripción de Cargos, cursantes a los folios 261 al 265 de la primera pieza, la representación judicial de la parte actora las impugnó, por lo que se desechan del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Instrumentales contentivas de copia fotostáticas de Delegación de Autoridad, Área Personal, marcada H, cursantes a los folios 266 al 280 de la primera pieza, la misma es una documental privada que al no ser impugnada, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con la sana critica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de informes requerida por este Juzgado a la empresa CVG CARBONORCA, cursante a los folios 17 al 27, el medio probatorio es apreciado y valorado de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

IV

MOTIVACIÓN

DE LA NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO

Analizados como han sido los alegatos de las partes, el material probatorio cursante a los autos y la sentencia recurrida, considera necesario este sentenciador precisar que, el a quo incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia, al no establecer los motivos de hecho y de derecho de la decisión proferida, ya que únicamente determinó lo siguiente:

Ha establecido la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la contenida en Sentencia Nro. 2113 del 23 de Octubre de 2007, Expediente Nro. 07-657, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA, lo siguiente:…Esta Sala al interpretar el contenido y alcance del artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que no es exigible el cumplimiento del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, al no existir, por lo menos de manera expresa, dicha formalidad en el dispositivo legal referido…Ahora bien, esta sentenciadora declara improcedente la Defensa Perentoria contentiva de la Prohibición de la Ley de Admitir la Acción Propuesta por no haberse agotado la Vía Administrativa, ello por aplicación de la sentencia antes referida, en concatenación con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

Omissis…

DE LOS CONCEPTOS QUE NO SE ACUERDAN.

La parte actora fundamenta su reclamación en que la accionada al realizar lo cálculos de las prestaciones sociales, y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, no incluyó en el salario base para efectuar tales cálculos, los conceptos contentivos de Caja de Ahorro y Bono de Responsabilidad, pero es el caso, que se desprende de la Cláusula 17 del CONVENIO INDIVIDUAL NÓMINA GERENCIAL, lo siguiente:…EL TRABAJADOR podrá ingresar al Plan de Ahorros que ofrezca CVG CARBONORCA y ésta le aportará una contribución equivalente al 100% de la cantidad que EL TRABAJADOR ahorre. En ningún caso, el aporte de CVG CARBONORCA será superior del 100% de un máximo del 10% del salario básico devengado por EL TRABAJADOR, aún cuando este ahorre una cantidad superior.

Para los efectos de financiamiento, préstamo y retiro, EL TRABAJADOR acepta la reglamentación que para el momento este vigente en el Plan de Ahorro…Es decir, del contenido de dicho Convenio no se evidencia, que tal beneficio deba ser incluido en el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, y demás conceptos derivados de la relación laboral.

Del mismo modo, se evidencia de la instrumental cursante al folio 244 de la primera pieza, que el Bon de Responsabilidad se excluye de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que resulte de la relación de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente, se desprende de las resultas de la prueba de informe, requerida a la empresa CVG CARBONORCA, cursante a los folios 17 al 27 de la segunda pieza, que el actor era un empleado de dirección.

De acuerdo a los hechos alegados por las partes, y las pruebas aquí señaladas esta juzgadora concluye, que los conceptos de Caja de Ahorro y Bono de Responsabilidad no forman parte del salario base para el cálculo de prestaciones sociales, beneficios derivados de la relación de trabajo o indemnizaciones, en consecuencia es improcedente, la petición del actor de incluir tales conceptos en el salario base para el cálculo de los conceptos anteriormente señalados. Y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, es improcedente la reclamación realizada por el actor, por cobro de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el accionante se desempeñaba como empleado de dirección. Y ASÍ SE DECIDE.

(Negritas y subrayado de esta alzada).

A criterio de quien suscribe el presente fallo y de conformidad a los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia se encuentra viciada de nulidad, debido a que el Juez a quo, ha debido fundamentar los motivos de hecho y de derecho que dieron como consecuencia su dictamen. En razón de lo anteriormente expuesto, se declara NULA la sentencia y procede esta Alzada a resolver el fondo del litigio en la presente causa de conformidad al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

PUNTO PREVIO

DE LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA POR NO HABERSE AGOTADO LA VÍA ADMINISTRATIVA

Ha establecido la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la contenida en Sentencia Nro. 2113 del 23 de Octubre de 2007, Expediente Nro. 07-657, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA, lo siguiente:

Esta Sala al interpretar el contenido y alcance del artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que no es exigible el cumplimiento del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, al no existir, por lo menos de manera expresa, dicha formalidad en el dispositivo legal referido

.

En consecuencia se declara improcedente la Defensa Perentoria contentiva de la Prohibición de la Ley de Admitir la Acción Propuesta por no haberse agotado la Vía Administrativa. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DEFENSA PERENTORIA DE LA PRESCRIPCIÓN

La parte accionada alega la Defensa Perentoria de la Prescripción, sin embargo se evidencia de las documentales cursantes al expediente lo siguiente:

1) Se desprende de la Planilla de liquidación cursante a los folios 131 y 208 de la primera pieza, que la terminación de la relación de trabajo se produjo en fecha 26/04/2005.

2) Igualmente, se constata de las copias certificadas emanadas de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO A.M.D.P.O., ESTADO BOLÍVAR, que el actor en varias oportunidades realizó reclamación por ante dicho ente Administrativo, y que en las fechas 22/02/2006, 27/02/2007 y 16/03/2007 se realizaron por el funcionario del trabajo, las notificaciones a la empresa CVG CARBONORCA, de la reclamación interpuesta por el accionante, es decir, se materializaron las notificaciones antes de que se cumpliera el lapso de prescripción, establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se constata en las actuaciones cursantes a los folios 116, 80 y 96 de la primera pieza.

3) Finalmente, se evidencia de los autos, que la demanda fue interpuesta en fecha 05/10/2007, admitida en fecha 17/10/2007, y notificada la accionada en fecha 26/10/2007, es decir, no se había consumado el lapso de prescripción dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia concluye quien suscribe el presente fallo que es IMPROCEDENTE la Defensa Perentoria de la Prescripción alegada por la accionada. Y ASÍ SE DECIDE.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

TIEMPO EFECTIVO DEL SERVICIO EN BASE A LA RESOLUCIÓN DEL MINISTRO DE ESTADO, PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG) NRO. 034, DE FECHA 11/09/1991

En el libelo de demanda la parte actora que comenzó a prestar servicios para la empresa C.V.G. PROFORCA, C.A., el día 01 de octubre de 1991, hasta el 24 de octubre de 1994, fecha ultima esta, donde aduce, que se le notifica que iba a ser transferido (previa renuncia) de ese día (24/10/1994) a la empresa C.V.G. BAUXILUM C.A., laborando en ella, hasta la fecha 01 de junio de 2002, toda vez que a partir de esa fecha, se le notifica igualmente de su transferencia a la empresa C.V.G. CARBONORCA, C.A., donde laboró hasta el día 26 de abril de 2005, aduciendo en consecuencia una prestación de servicio ininterrumpida de trece años, y nueve meses, de servicios ininterrumpidos, laborando bajo relación indeterminada y por contrato individual de trabajo.

Ahora bien, con respecto a la Resolución del Ministro de Estado, Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) Nro. 034, de fecha 11/09/1991, contentiva de las Normas para Movimientos de Personal Interempresas del Grupo CVG, se constata en la misma, las normativas para el tramite a seguirse en caso de realizarse Movimientos de Personal Interempresas del Grupo CVG.

Igualmente de la comunicación emanada de la Vicepresidencia Corporativo de Recursos Humanos y Sistemas de CVG de fecha 25/08/2003 dirigida al ciudadano J.A.B.A., se constata la respuesta dada con motivo de la petición realizada por el actor, mediante la cual se le señaló lo siguiente:

(…) Se evidencia en las copias de los documentos anexos a su solicitud, que en fecha 14 de noviembre de 2002, efectuó solicitud de reconocimiento del tiempo de servicio prestado en otra empresa de CVG ante CVG-Bauxilum; sin embargo al no acompañar respuesta de dicha empresa, estimamos que ésta no se ha efectuado.

En conclusión, por estar su pedimento relacionado con una normativa interna y su otorgamiento vinculado a ciertas formalidades, sugerimos someter nuevamente su planteamiento ante CVG BAUXILUM ya que inferimos que busca el reconocimiento del tiempo de servicio prestado en CVG PROFORCA pero no en función de la modalidad de transferencia interempresas, contenida en la Resolución Nº 034 Normas para movimientos de personal interempresas del Grupo CVG. En el supuesto que esta sea su expectativa, al no cumplirse las normativas que regulan la tramitación de movimientos de personal interempresas, no procede el reconocimiento del tiempo de servicios prestados en CVG PROFORCA para el pago de las prestaciones de antigüedad.

Se desprende de la anterior comunicación que el trabajador no cumplió los requisitos establecidos en la Resolución 034 y en consecuencia la aplicación de la ininterrupción de la prestación del servicio, es IMPROCEDENTE debido a que los solicitado es un convenio interempresas que por tratarse de empresas del Estado Venezolano están en la potestad de realizarlas y que para el disfrute de los acuerdos establecidos, el trabajador ha debido cumplir con los requerimientos plasmados en el convenio. ASI SE ESTABLECE.

DEL PAGO DEL 120 % ESTABLECIDO EN EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y DIFERENCIAS SOLICITADAS DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

La parte actora demanda a la empresa C.V.G. CARBONORCA, C.A., a los fines de que la mencionada sociedad mercantil le cancele la Diferencia de los siguientes conceptos:

- Por error en el Salario Integral para el calculo del Bono Vacacional Bs. 6176,80.

- Por Vacaciones 2003-2004 Bs. 1.117,83.

- Por fracción de Vacaciones 2004-2005 Bs. 558,91.

- Por no disfrute obligatorio de Vacaciones 2003-2004 Bs. 11.706,33.

- Por Utilidades Bs. 558,91.

- Por Prestaciones Adicionales según Convenio Individual en la Cláusula Nº 04 Bs. 23.830,62.

- Por Prestaciones Sociales no canceladas por CVG BAUXILUM, Bs. 34.302,50.

- Por Intereses de Prestaciones Sociales y Contractuales al 30/09/2005 Bs. 3.331,54.

La diferencia prestacional solicitada es en razón de los conceptos tomados en cuenta por el trabajador para el calculo del salario normal y en consecuencia del salario integral devengado, debido a que lo pretendido es la diferencia del concepto, ello en razón de la liquidación realizada al trabajador por parte de la empresa demandada aparece haberse pagado el concepto del 120% establecido en el contrato individual de trabajo, y la aceptación del actor de haber recibido un anticipo por tal concento, para lo cual esta alzada debe analizar lo siguiente:

Que se trata en primer término de establecer un tiempo de servicio que no fue evidenciado y que ya esta Alzada hizo un pronunciamiento precedentemente y en segundo término la parte actora aduce en su libelo, que su salario normal devengado, se encuentra conformado de la prima de vehiculo de Bs. 150,00, más la prima de vivienda de Bs. 150,00, caja de ahorro Bs. 417,00, siendo que los mencionados conceptos de conformidad a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social se ha sostenido que tales conceptos no tienen carácter laboral. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la documental contentiva de original de comunicación dirigida por el ciudadano D.P.L., Gerente de Personal al ciudadano BELMONTE ALZOLAY, J.A., cursante al folio 244 de la primera pieza, se evidencia de dicha instrumental de fecha 31/01/2004, observa este sentenciador que el Bono de Responsabilidad que le era pagado, se excluía de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que resulte de la relación de trabajo, por lo que al tratarse de una empresa con capital accionario del Estado Venezolano, las disposiciones establecidas como el carácter no salarial del bono por responsabilidad se encuentra dentro de los parámetros del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

En consecuencia se declara IMPROCEDENTE, los siguientes conceptos: Bono Vacacional, Vacaciones 2003-2004, 2004-2005, vacaciones 2003-2004, Utilidades, Convenio Individual en la Cláusula Nº 04, la cantidad, e improcedente los Intereses de Prestaciones Sociales y Contractuales calculados por la parte actora. ASI SE DECIDE.

DEL CARGO DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA

Revisada coma ha sido la sentencia recurrida, observa este sentenciador que el punto que se discute en la presente causa, es con respecto al cargo desempeñado por la demandante J.Á.B.A. ya que la empresa sostiene que se trata de un cargo de dirección y por su parte el trabajador demandante invoca que no era de dirección, sino de confianza, por lo que solicita la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La SALA DE CASACIÓN SOCIAL con Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., en el caso J.R.F.A., en contra de la sociedad mercantil I.B.M. DE VENEZUELA, S.A., en sentencia de fecha dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil, estableció:

Para decidir, la Sala observa:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, empleado de dirección es aquel trabajador que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte de sus funciones.

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno; por tal razón es que, aún no siendo muy precisa su redacción, no resulta errada la apreciación del juez de la recurrida cuando expresa que de haber sido el accionante empleado de dirección “habría sometido a la empresa a normas procedimientos y controles disciplinarios y no viceversa como efectivamente ocurrió”.

Expuesto el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción.

Del establecimiento de los hechos realizados por la Alzada, al cual debe atenerse la Sala, la cual en una denuncia de esta naturaleza no puede examinar los documentos que constan de autos, no se evidencia la preponderancia que debe tener el empleado de dirección frente a otros trabajadores para erigirse en representante del patrono. Por tanto, debe concluirse que éste no era "el representante general del patrono" frente a los trabajadores, que fuera empleado de dirección, ni representante del patrono, en los términos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Omissis… (Negritas y subrayado de esta alzada).

Así mismo, la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el caso E.J.C.A., contra las sociedades mercantiles TBC-BRINADD VENEZUELA, C.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A., de fecha 13 de marzo de dos mil ocho, estableció al respecto:

(Omissis…)

Ahora bien, en sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.), esta Sala de Casación Social estableció que al verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, es el principio de la realidad de los hechos el que opera, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Por lo tanto, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. Así, la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientada por el principio de la primacía de la realidad.

Precisado lo anterior, advierte la Sala que el sentenciador de la recurrida determinó que el demandante era un trabajador de confianza, después de evidenciar la contradicción en que incurrió al haber declarado que él no tenía conocimiento de la actividad que iba a desempeñar para TBC Brinadd Venezuela, C.A., no obstante que en la hoja de solicitud de empleo solicitó el cargo de técnico de control de sólidos y manifestó tener conocimiento y experiencia laboral en dicho cargo, y su resumen curricular demostraba su destreza y capacitación en esa labor. Asimismo, señaló la juez lo siguiente:

(Omissis…)

A mayor abundamiento, no obstante que la sentenciadora de la recurrida haya concluido que el accionante era un empleado de confianza, a criterio de esta Sala, después del examen y valoración razonada y concordada de los medios de prueba e indicios, y en atención a las máximas de experiencia, del establecimiento de las funciones convenidas y por él desempeñadas, independientemente de la denominación de “técnico de control de sólidos” de su cargo, esto es, en aplicación del principio de la realidad consagrado constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico, emergen sobrados indicativos que conducen a la convicción de clasificar al actor como un trabajador que no ostenta tal condición, ni ninguna otra que lo excluya del ámbito personal de la Convención Colectiva Petrolera, conteste con lo establecido en su cláusula tercera.

Por las razones expuestas, esta Sala concluye que la juez ad quem no aplicó lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no atenerse a la naturaleza real de los servicios prestados por el demandante, para calificarlo como un empleado de confianza. Por consiguiente, y sin que sea necesario examinar los otros vicios denunciados en la presente delación, se declara la procedencia de la denuncia bajo estudio. Así se declara.

Omissis…

(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas [artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo].

Omissis…

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

‘La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono’. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo (Sentencia N° 294 del 13 de noviembre de 2001, caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.).

Ahora bien, ¿acaso la naturaleza real del servicio prestado por el demandante de autos implicaba el ejercicio de un trabajo de confianza?. Como quedó establecido supra, correspondía a la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. la carga de probar que las funciones que cumplía el actor permitían calificarlo como empleado de confianza, puesto que así lo afirmó al rechazar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. No obstante, la codemandada principal no demostró tal circunstancia, al no proporcionar elementos que llevaran a la convicción sobre el que la labor realizada por el trabajador implicase el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales –como señaló la juez ad quem en la sentencia casada, ni la supervisión de otros trabajadores, ni muchos menos una participación en la administración del negocio; en consecuencia, el demandante no puede ser calificado como un trabajador de confianza

. (Omissis…) (Negritas y subrayado de esta alzada).

Según la doctrina de nuestro más alto Tribunal, es definitiva la naturaleza real del servicio prestado por parte del trabajador, que será la característica determinante de la condición del trabajador en un cargo como el de dirección o confianza, por lo que el Juez debe verificarlo mediante el examen exhaustivo a cada una de las funciones, actividades y atribuciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo artículos 42 y 45, con las realizadas por el trabajador, indistinta de la denominación otorgada por el patrono. En consonancia con lo anterior, corresponde a este Juzgador determinar en primer lugar si el cargo desempeñado por el actor es un cargo de dirección o de confianza.

Por su parte la descripción del cargo (Documental cursante al folio 261 al 264) establece:

Planificar, dirigir y controlar las actividades relacionadas con la emisión de información financiera, de costos, registro de activo fijos de la empresa, a fin de garantizar que los asuntos económicos, financieros y contables de C.V.G Carbonorca, se ajusten dentro de las normativas legales vigentes y las políticas establecidas por la presidencia y la Junta Directiva.

1. Dirigir la elaboración de informes financieros, a fin de asegurar el suministro de información confiable y oportuna que permita conocer la situación económica de la empresa, para facilitar la toma de decisiones y apoyar las gestiones administrativas de la misma.

2.- Promover y coordinar el control de los costos operativos de la empresa, a fin de propiciar la reducción y racionalización de los recursos utilizados.

3.- Asegurar el trámite oportuno de las cuentas por pagar a proveedores y contratistas, a fin de agilizar el proceso de pago.

Debe señalarse que establecen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), lo siguiente:

Artículo 42.- Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 45.- Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

.

De otra parte, la doctrina ha señalado que el carácter de trabajador de confianza es un atributo del cargo o de la función que el trabajador ejerce, es decir, el cargo o la función tiene que implicar el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, lo cual excluye de la consideración como tal, la referencia a la cualidad personal, eminentemente subjetiva de la percepción que se tenga del trabajador, es decir, no se es trabajador de confianza como atributo personal, en su acepción corriente, no jurídica, en definitiva, la noción de trabajador de confianza supone un grado de intervención del trabajador en la organización de la empresa, sin que lleguen a constituir el grupo que determinan el rumbo de la misma (trabajadores de dirección). Ahora bien, se observa de autos que el actor cumple funciones que pudieran subsumirse en el marco del alcance y contenido del artículo 45 antes trascrito, es decir, se evidencia que el actor tuvo conocimiento de secretos industriales o comerciales de la demandada, sin la toma efectiva de alguna decisión, por lo que queda demostrado que el demandante ejerció el cargo de trabajador de confianza para la empresa C.V.G. CARBONES DEL ORINOCO, C.A. (C.V.G. CARBONORCA), en consecuencia resulta aplicable el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

Solicita 90 días de preaviso en aplicación a la Cláusula n° 10 del Convenio Individual de trabajo, por la cantidad Bs. 9.637,1, sin embargo la cláusula 10 del Contrato Individual del Trabajo se refiere a un bono por guardia que no se compagina con una indemnización por despido injustificado, en razón de ello se declara IMPROCEDENTE lo solicitado. ASI SE ESTABLECE.

Alega la parte demandante que laboró desde 24/10/1994, hasta el día 26/04/2005, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, teniendo como prestación del servicio un lapso de 10 años, 6 meses y 3 días, por lo que al no haber mediado causa justificada de despido o procedimiento de calificación de la misma, es por lo que de conformidad al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Solicita la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de indemnización de 150 días, los cuales son procedentes en base al ultimo salario integral de Bs. 262.125, por indemnización de antigüedad le corresponde Bs. 39.318,75, por este concepto. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a las cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral distinto a la antigüedad, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (26-10-2007) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.F., co-apoderado judicial de la parte actora el ciudadano J.B., en contra de la sentencia de fecha 04/08/2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: