Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 8 de Julio de 2014

En fecha 23 de mayo de 2014, es celebrada la Audiencia de Presentación a la ciudadana KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-22.435.025, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, en la cual se le impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 23 al 31).

En fecha 30 de mayo de 2014, es presentado Recurso de Apelación de Autos, por los Abogados, R.B.M. e I.F., INPREABOGADO Nº 123.806 y 31.855, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual le impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-22.435.025, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal. (Folios 43 al 58).

En fecha 10 de junio de 2014, es publicado el texto integro de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la causa seguida en contra de la ciudadana KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-22.435.025, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal. (Folios 32 al 42).

En fecha 12 de junio 2014, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2014-000039, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León. (Folio 76).

En fecha 18 de junio 2014, es publicada Resolución Judicial mediante la cual se ADMITE PARCIALMENTE, el presente Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, declarándose inadmisibles las pruebas Documentales y Testimoniales, ofrecidas por los abogados R.B.M. e I.F., INPREABOGADO Nº 123.806 y 31.855. (Folios 77 al 86).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en fecha 23-06-2014, dictó decisión, mediante la cual dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión de la ciudadana Kleiidy (sic) A.F.R., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y primer aparte del artículo 373 por una excepción conforme al 2° aparte del articulo 354 del código orgánico procesal penal aun cuando el tipo penal establece pena en su limite máximo de 8 años de prisión. TERCERO: Se establece como precalificación jurídica en cuanto a los hechos narrados por el Ministerio Público los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del código penal. Seguidamente la imputada Kleiidy (sic) A.F.R., impuesta del precepto constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue informado sobre las formulas alternativas de la prosecución del proceso, aplicables para el procedimiento especial acordado por este Tribunal, vale decir, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, contenidos en los artículos 357 y 358, respectivamente, del código orgánico procesal penal, por lo que fue interrogada la ciudadana Kleiidy (sic) A.F.R., sobre su voluntad o no de acogerse a alguna de las antes mencionadas formulas alternativas de la prosecución del proceso, indicando la misma lo siguiente: “si deseo adoptar las formulas alternativas a la prosecución del proceso. Es todo” Acto seguido el tribunal cede la palabra a las victimas presentes en sala; la cual manifestaron no estar de acuerdo con que la imputada se acoja a la suspensión del proceso” es todo. CUARTO: Se le impone a la ciudadana Kleiidy (sic) A.F., ampliamente identificado en autos, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 Y 3, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede del Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal...”

III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Se observa del Recurso planteado por los apelantes en fecha 30 de mayo de 2014, que el mismo fue interpuesto de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose evidenciar las siguientes denuncias:

….Omissis…

1-ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS, CONVALIDADA POR EL JUEZ DE CONTROL, QUE CAUSA GRAVE PERJUICIO A LA IMPUTADA. SEVERIDAD ARTIFICIALMENTE INDUCIDA Y EXCLUSIÓN EX-PROFESO DE CIRCUNSTANCIAS FAVORABLES A NUESTRA DEFENDIDA (…)

2. FALSO SUPUESTO PROCESAL. EN LOS HECHOS SUBJUDIE NO EXISTE FLAGRANCIA ALGUNA. FALTA DE LOS REQUISTOS LEGALES. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 234 DEL COPP POR INDEBIDA APLICACIÓN (...)

3.-SOLICITUD DE NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN POR VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO QUE LE CAUSÓ INDEFENSIÓN. INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE INSTRUCTIVA DE CARGOA. VICIO NO SUBSANABLE (...)

4.-ILEGALIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN POR LA PRESENCIA DE PASTARÓNIMOS O SUJETOS AJENOS AL TRIBUNAL Y LAS PARTES. ABUSO DE AUTORIDAD DEL JUEZ. VIOLACIÓN DE LA IGUALDAD DE LAS PARTES, LA RESERVA DE LA FASE PREPARATORIA Y EL DEBIDO PROCESO (...).

PETITORIO

En vista de todo lo expuesto en este escrito, de la Honorable Corte de Apelaciones solicitamos, que acoja cualquiera de los motivos de apelación planteados o todos, si tal fuera el caso y resuelva lo pedido en cada uno de ellos, bien decretando la nulidad de la audiencia de donde emano la decisión impugnada y ordenado la reposición de la causa al estado de celebración de una misma audiencia, o bien imponiendo a la imputada una medida cautelar sustitutiva y ordenando su procesamiento por el Procedimiento Especial para los Delitos Menos Graves, o bien adoptando una decisión propia que resuelva el fondo del recurso decretando la libertad plena de la imputada por no existir delito alguno…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 06 de Junio de 2014, la Abogada G.V.B.P., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dio contestación al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Defensa Privada, señalando lo siguiente:

(…) ocurro según lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los profesionales del Derecho Abogados R.B.R. e I.F.D.D., en su carácter de Defensores Privados de la imputada KLEYDI A.F.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (03º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Mirada, extensión Valles del Tuy, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de su representada, por considerar dicho Juzgado llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual guarda relación con investigación que adelanta esta Representación Fiscal signada con el No. MP21-230830-20014.

PUNTO PREVIO

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de investigación penal tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobre todo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público no puede obviar esta situación, ya que es un misión inexcusable para él como el titular de la acción penal actuar sobre estos principios que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.

DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS.

Los Representantes de la Defensa alegan que, en la decisión proferida por el Juez de la causa existe error en la calificación jurídica de los hechos que causa un grave perjuicio a la imputada toda vez que el Juzgado Tercero (03º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de manera errónea calificó los hechos atribuidos a la ciudadana KLEYDI A.F.R. como ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, por cuanto no se individualizó en perjuicio de quien se cometió el referido delito…

DE LOS FUNDAMENTOS QUE HACEN PROCEDENTE LA DECLARACIÓN DE INADMISIBILIDAD DEL RECURSO EJERCICIO POR LA DEFENSA,

Ahora bien, con el respeto que merece tan honorable Defensa, la decisión proferida por el Tribunal A Quo como garante de los Derechos Constitucionales y Legales del imputado, se basó en los elementos de convicción explanados por la Representante Fiscal en la audiencia para imponer a la imputada de los hechos; asimismo en esa audiencia, la Representante Fiscal expuso las circunstancias de tiempo, lugar y modo, en las cuales se produjo la aprehensión de la imputada, siendo éstas las que narro a continuación: El 24 de abril de este año, la ciudadana KLEYDI FERNADES se comunicó vía telefónica con la víctima V.R. y de manera engañosa y astuta, valiéndose de tretas y simulaciones, le informó que trabajaba en la Aduana de la Guaira, estado Vargas, y que tenía a su disposición para la venta y a precios accesibles, varios equipos electrónicos y de línea blanca, indicándole a su vez, que contactara a varias personas que interesaran en adquirir dichos equipos, ya que por cada venta efectuada la ciudadana KLEYDI FERNANDES le pagaría a la víctima V.R. una comisión; asimismo la imputada, la imputada de autos le indicó que los depósitos únicamente debían ser realizados a las cuentas 1.-) Nº 0134-0407-1140-7103-2120 de Banco Banesco, 2.-) 0102-0545-010000048143 del Banco de Venezuela, y 3.-) Nº 0108-0014590200399567 del Banco de Provincial, todas a nombre de KLEYDI FERNANDES titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.496. Es el caso, que los ciudadanos V.R. y su esposo RAYWILL FERMÍN, confinado en la palabra de la ciudadana KLEYDI FERNANDES por los años de amistad que existían entre los mismos, accedieron a lo planteado por la imputada de autos y contactaron un aproximado de veinticinco (25) personas, entre ellos amistades y compañeros de trabajo de su esposo RAYWILL FERMÍN, a quienes la ciudadana V.R. les ofreció la posibilidad de adquirir equipos electrónicos y de línea blanca, los cuales la imputada KLEYDI FERNADES era la encargada de obtener y enviar a su comprador en fecha 26 de abril del año que discurre, por lo que las veinticinco (25) personas realizaron sus pedidos y depositaron a la cuenta personal de la ciudadana KLEYDI FERNANDES, el dinero solicitado por ésta…

DEL PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, doy por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del Derecho Abogados R.B.M. e I.F.D.D., en su carácter de Defensores Privados de la imputada KLEYDI A.F.R., y solicito muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado IMPROCEDENTE con todos los pronunciamientos de Ley y en consecuencia se RATIFIQUE, la decisión del Juzgado Tercero (03º) de Control de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Valles del Tuy…”

V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy en el acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-19.028.496, pudiéndose observar del escrito de apelación que los recurrentes en autos fundamentan la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“…Artículo 439. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. -…omissis…

2. -…omissis…

3. -…omissis…

4. - Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. - Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. -…omissis…

7. -…omissis…

   Ahora bien, a los fines de cumplir con el deber al cual está obligada esta Instancia Superior, como lo es resolver cada una de las denuncias planteadas, considera necesario realizar un análisis del escrito recursivo interpuesto por la Defensa Privada, donde señalan:

   …Con fundamento en el artículo 439, numerales 4 y 5, del COOP, interponemos RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS contra la Decisión dictada en fecha 23 de mayo 2014 por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Valles del Tuy de este Circuito Judicial Penal, contenida en el Acta de la Audiencia de Presentación de la Aprehendida de la misma fecha, por la cual se impuso medida de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD a nuestra defendida KLEYDI A.F. RIVAS…

   Solicitando los recurrentes:

   …Omissis…

   PETITORIO

   En vista de todo lo expuesto en este escrito, de la Honorable Corte de Apelaciones solicitamos, que acoja cualquiera de los motivos de apelación planteados o todos, si tal fuera el caso y resuelva lo pedido en cada uno de ellos, bien decretando la nulidad de la audiencia de donde emano la decisión impugnada y ordenado la reposición de la causa al estado de celebración de una misma audiencia, o bien imponiendo a la imputada una medida cautelar sustitutiva y ordenando su procesamiento por el Procedimiento Especial para los Delitos Menos Graves, o bien adoptando una decisión propia que resuelva el fondo del recurso decretando la libertad plena de la imputada por no existir delito alguno…

   A los fines de determinar si le asiste la razón a los recurrentes en relación a la medida de coerción dictada por el Juez, estima esta Alzada necesario traer a colación la motivación en cuanto a este particular se refiere dictada por el A quo en su fallo de fecha 10 de junio de 2014, dictado conforme a los artículos 236 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

   Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación:

1. - Denuncia Común de fecha 19 de mayo de 2014, formulada por la ciudadana R.V., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, inserta a los folios 3 al 17 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

2. - Acta de investigación procesal de fecha 19 de mayo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, inserta a los folios 18 al 141 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

3. - Acta de entrevista rendida por ESCALONA RAIZA, en fecha 21 de mayo de 2014 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, inserta a los folios 144 al 168 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

4. - Acta de entrevista rendida por R.V., en fecha 21 de mayo de 2014 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, inserta al folio 169 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

5. - Acta de investigación criminal de fecha 21 de mayo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, inserta a los folios 173 al 176 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

6. - Acta de investigación penal de fecha 21 de mayo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, inserta a los folios 180 al 182 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

7. - Acta de entrevista rendida por G.L., en fecha 22 de mayo de 2014 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, inserta a los folios 183 y 184 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

8. - Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, de fecha 22 de mayo de 2014, inserta al folio 186 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

9. - Acta de entrevista rendida por F.R., en fecha 22 de mayo de 2014 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, inserta a los folios 187 al 194 de las actuaciones que conforman el presente asunto.

   Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada n.a.p., establece el artículo 237 ejusdem, lo siguiente:

   Artículo 237. Peligro de fuga.

   …Omissis…

   Respecto del numeral 2 del artículo 237 anteriormente trascrito, observa este Juzgador los límites de pena que para el delito de estafa consagra el artículo 462 del código penal, el cual refiere “…será penado con prisión de uno a cinco años…” siendo que al aplicar la dosimetría penal conforme al artículo 37 ejusdem, así como los supuestos que consagra la misma norma sustantiva en su artículo 99, nos encontramos que “la pena que podría llegarse a imponer en el caso” sería aproximadamente de 4 años y 6 meses de prisión.

   En lo atinente al numeral 3 del artículo 237, observa este Juzgador respecto de la magnitud del daño causado, que en el presente caso nos encontramos ante la comisión de un delito que en su mayoría recae sobre bienes de carácter patrimonial de la víctima, que según se desprende de las actuaciones ascienden aproximadamente a treinta y dos (32), lo que evidencia a criterio de este Juzgador un elevado alcance de la acción presuntamente desplegada por la imputada de autos.

   Ahora bien, el artículo 238 de la n.a.p. refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de la siguiente manera:

   Artículo 238. Peligro de obstaculización.

   …Omissis…

   En relación al numeral 2 del artículo antes trascrito, este Juzgador consideró que efectivamente pudiera existir por parte de la imputada de autos, actitudes o comportamientos capaces de influenciar a testigos o a las propias víctimas, toda vez que el delito por el cual es investigada, tal y como lo reza el código penal en su artículo 462, supone de parte del sujeto activo la capacidad de “…engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error…”, lo que pudiera presumirse ser una capacidad, habilidad o artificio del sujeto activo para inducir en error o engañar a cualquier persona, lo que, a juicio de quien aquí decide, pudiera atentar contra la efectiva investigación en el presente caso.

   Existe entonces proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica privación de libertad y el hecho punible presuntamente cometido por la imputada Kleidy A.F.R., no siendo procedente en el presente caso, a criterio de quien aquí decide, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por cuanto resultarían insuficientes a los fines de garantizar la sujeción de la imputada a los actos del proceso y las resultas del mismo, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana Kleidy A.F.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2 y 3 y artículo 238 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, y así se declara…

   En relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, el Dr. A.A.S., en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” indica lo siguiente:

   …La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la Ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus boni y al periculum in mora…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciamos razonables…

   (negritas de esta Corte)

   Aunado a la anterior transcripción, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 1423 del 12 de julio del año 2007 lo siguiente:

   …la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso….

   (Negrillas de esta Corte).

   Así las cosas, observa esta Sala, que dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 236 y se plasmen de acuerdo a las exigencias previstas en el artículo 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Tales exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De esta manera se concluye que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas con arreglo a las citadas disposiciones y mediante Resolución Judicial fundada tal como lo hizo el Tribunal A quo.

   Este Tribunal Colegiado, estima necesario dejar constancia de ciertas consideraciones, en relación al Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de la Libertad, la medida de privación judicial preventiva de libertad y la configuración del peligro de fuga, al efecto se observa:

   Que el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de libertad como principio fundamental del sistema acusatorio. El mismo Código Adjetivo Penal, en normas ulteriores no hace más que expandir el contenido de los postulados invocados. El artículo 243 del referido cuerpo normativo, insiste nuevamente en el establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal vigente. Dispone expresamente que toda persona a quien se le imputa participación en hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones expresamente contenidas en la Ley. Pero no sólo eso, el Código Orgánico Procesal Penal no es ajeno a un catálogo de principios complementarios, que de igual manera, inspiran y rigen la imposición de toda providencia cautelar que suponga la restricción de la libertad personal del imputado. Así pues, la proporcionalidad de las medidas asegurativas acordadas, su imposición motivada, y la interpretación restrictiva de la tales postulados, funge como verdaderos imperativos del sistema.

   La privación judicial preventiva de libertad, resulta medular como mecanismo cautelar, pese su naturaleza excepcional, funge como una medida extrema de aseguramiento del imputado a la que no puede renunciar la sociedad, particularmente cuando concurre una afectación gravísima de interés jurídicamente relevantes susceptibles de protección por el legislador, la detención preventiva exige su imposición como remedio inevitable para hacer posible la culminación de la fase de investigación, y la ulterior celebración del debate oral; en todas aquellos casos donde no exista otra fórmula alternativa que garantice la presencia del imputado, resulta insoslayable su aprehensión preventiva, que por lo demás está sometida a un cúmulo de exigencias que la propia Ley impone en virtud de la restricción excepcional de la libertad como derecho fundamental.

   El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden, necesariamente, en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencias encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema persecutorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencia intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.

   En doctrina, las finalidades de la prisión preventiva son susceptibles de ser escindidas en múltiples criterios, la presencia del imputado supone por vía de consecuencia, asegurar la ejecución de una probable pena ulterior.

   Del cúmulo de justificaciones que, sin animo alguno, fundamentan la prisión como fórmula precautelativa, la presencia del imputado se erige como el fin ontológico, intrínseco que valida su existencia. En efecto, el proceso supone un debate dilatado, cuyo término desemboca en la emisión de una resolución judicial, la cual, procura dirimir un conflicto cuya etiología responde a la comisión previa de un hecho delictivo. Precisamente, es ese el espíritu del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando justifica la motorización del proceso en función del esclarecimiento de los hechos, y de la consecuencia de la justicia por la aplicación del derecho; tales postulados no trascenderían de un ideal intangible, ilusorio, si el proceso no dispusiera de mecanismos cautelares tendentes a hacer efectivo el sistema de Administración de Justicia. Entre ellos, imperan naturalmente las medidas de coerción personal, cuyo propósito fundamental es garantizar la presencia del imputado mientras se desenvuelve el iter procedimental. Así pues, la privación judicial preventiva de libertad procura la sujeción del imputado al proceso; si llegase a determinarse su responsabilidad en instancias penales, su aprehensión garantizaría la imposición efectiva de una pena.

   La finalidad del proceso (articulo 13 Código Orgánico Procesal Penal) depende, en determinados casos, de la adopción de mecanismos cautelares tendentes a no dejar ilusorio una ulterior resolución judicial. La instrucción penal procura la recolección de suficientes elementos de convicción que sustenten una probable y futura acusación. Consecuencialmente, la prisión preventiva supone la sujeción del imputado, pero no como un mecanismo arbitrario o caprichoso, sino sustentada en fundadas y reales fuentes de prueba que hagan verosímil su responsabilidad.

   En este sentido observa esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

   El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, ó partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   De la citada disposición legal, constata esta Alzada que en el presente caso, la razón no le asiste a los recurrentes de autos, en virtud que el Juez de Instancia en su fallo dictado en fecha 23 de mayo de 2014, actuó cabalmente al momento de dictar su providencia, toda vez que en la presente incidencia recursiva se encuentran acreditados y así lo dejó sentado el Juez A quo, los requisitos que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un presunto hecho punible, por cuanto estamos en presencia de una situación en la que la mencionada imputada conforme a las evidencias de autos, fue aprehendida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ocumare del Tuy, en virtud que la misma guarda relación con la investigación signada con el Nº K-14-0053-02854 de fecha 19 de mayo de 2014 ante el precitado Órgano Aprehensor, en contra de la imputada KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-22.435.025, a quien se le imputó la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal y que además merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y aunado a que existen a la vista del A quo y así lo plasmó en su fallo motivadamente fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos, se encuentra inmersa en el tipo delictivo que se le imputa, por presumir su autoría en el hecho punible que le atribuyó la Fiscalia del Ministerio Público, y que pudiere existir el peligro de fuga, por parte de ésta.

   En cuanto al peligro de fuga al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   "...la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…” (Negrillas de la Sala).

   Igualmente, en Sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008. Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, el cual entre otras cosas establece:

   “… Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia Nº 130/2006, de 1 de febrero, de esta Sala). En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el articulo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala). Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente: “Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia .” (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera Edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p.481)

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la necesidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad como excepción al principio de afirmación de la libertad, en Sentencia Nº 181, Expediente 08-1210, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció:

   Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…

   (Negrillas de esta Corte).

   Con respecto a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha señalado lo siguiente:

   …Conforme la doctrina (sic) reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal…

   (Omissis) “De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición…” (Negritas de esta Corte)

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de agosto de 2008, asentó:

   “…no todos los delitos son iguales, ni el daño social- consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son más graves que otras, y es allí donde el derecho objetivado por el Estado entra a fin de “poner orden” y precaver se vuelvan a realizar las mismas conductas…”

   Observa esta Corte, en referencia a la sentencia anteriormente transcrita, que los hechos subsumidos por el Ministerio Público al momento de calificar los hechos ocurridos como el delito de Estafa Continuada, se subsume en el daño social causado, considerando fueron hechos a varias personas, hecho este, que fue considerado por el A quo al momento de emitir su pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta Sala, no le asiste la razón a los recurrentes al momento de pretender sea otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   Se evidencia que en el presente delito, se debe ver más allá de lo escrito, debiendo utilizarse o fundamentarse suficientemente por parte del recurrente, las razones que considera para que la imputada de autos sea merecedora de una medida menos gravosa, de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respecto a lo expresado anteriormente, esta Sala considera luego de analizar la motiva del A quo al decretar en su fallo de fecha 10-06-2014 la privación judicial preventiva de libertad sobre un hecho punible que no esta prescrito y que se plasmaron los fundados elementos para estimar para la investigación por la vía del procedimiento ordinario a la imputada de autos como presunta autora o participe de los hechos punibles antes señalados, la imposibilidad de que la ciudadana KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-22.435.025, quien se encuentra presuntamente incursa en este tipo delictual sea merecedora de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo solicitan en la parte in fine del escrito de apelación, por lo que la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, se encuentra ajustada a derecho, ya que están satisfechos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237, 238 y 240 de la N.A.P..

   En relación al presunto gravamen irreparable argumentado por los recurrentes, conforme al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

   De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

   …en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio

   (Cursivas de esta Sala)

   Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

   El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

   Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Cursivas de esta Sala), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

   Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

   Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. M.T.D.P., al respecto se pronunció:

   …Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…

   (Cursivas y subrayado de esta Sala).

   Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por los recurrentes, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por estos, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho R.B.M. e I.F., en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal imputada KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-22.435.025, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal. Así se decide.-

   En relación a lo alegado por los recurrentes sobre el supuesto “…ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS, CONVALIDADA POR EL JUEZ DE CONTROL, QUE CAUSA GRAVE PERJUICIO A LA IMPUTADA. SEVERIDAD ARTIFICIALMENTE INDUCIDA Y EXCLUSIÓN EX-PROFESO DE CIRCUNSTANCIAS FAVORABLES A NUESTRA DEFENDIDA…”, alegando:

   …En el punto TERCERO de la dispositiva de la recurrida, el Juez de Control califica los supuestos hechos atribuidos a nuestra defendida como constitutivos del delito se ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, pero no explica en parte alguna , en perjuicio de quién es esa estafa. Es decir, el Juez de Control no dice quiénes son las VICTIMAS en este caso. Al mismo tiempo en la propia dispositiva, en su punto SEGUNDO, el Juez a quo decreta que la causa se desarrolle por los trámites del PROCEDIMENTO ORDINARIO…

   Estos dos puntos de la Parte Dispositiva del fallo impugnado contienen un severo error de calificación, que afecta gravemente los derechos de nuestra defendida.

   En primer lugar, cuando el Juez califica los hechos defectuosamente debatidos en la audiencia, como Estafa Agravada, partiendo del hecho, tampoco expresado claramente sino más bien sobreentendido, de nuestra cliente obtuvo dinero de 25 personas, cuyos nombres ni siquiera se mencionaron ni en la audiencia ni en la causa, mediante la promesa de conseguirles equipos electrodomésticos a precios muy convenientes (precios justos). Todo esto lo da por bueno el juzgador, a partir del testimonio de la única presunta victima que compareció a la audiencia, la señora V.R.. Ahora bien, durante la audiencia y así está textualmente recogido, la misma señora RODRIGUEZ expresa claramente que fue ella y no la imputada quien realizó las gestiones de cobro y les suministró los números de cuenta de la imputada para que depositaran allí los monto que ella (RODRIGUEZ) les indicaba. Siendo esto así, dicho por ella misma, es claro que NUESTRA CLIENTE NO HA COMETIDO ESTAFA ALGUNA respecto a esas 25 personas. En todo caso la estafadora sería V.R. y si hubo allí alguna estafa, entonces esta persona sería COMPLICE y habría denunciado a nuestra cliente simplemente para desviar la atención de su persona.

   La señora V.R. dice que ella denunció los hechos porque después que ella solicitó un préstamo a un usurero para devolver el dinero a quienes habían pagado por anticipado los equipos solicitados, le solicitó a la imputada KLEIDI A.F.R. que le reintegraran a su vez el dinero que ella había pagado a aquellas 256 personas y está última, a esos efectos, le depositó unos cheques en su cuenta (de Rodríguez), los cuales no fueron pagados por encontrarse posdatados. Es en ese momento, cuando la señora V.R. procedió a formular la denuncia contra KLEIDI A.F.R..

   Para el supuesto negado de que existiera alguna estafa en el presente caso, sería la que pudiera atribuirse a KLEYDI A.F.R. en perjuicio de V.R. por el affaire de los cheques, pero es de recordar que esos hechos no han sido imputados de manera alguna a nuestra defendida y por ello tal delito no existe en el mundo jurídico.

   En segundo lugar, KLEIDI A.F.R. no puede haber cometido el delito de ESTAFA AGRAVADA, con respecto a las 25 personas afectadas y contactadas por V.R., por una simple razón de Teoría del Delito que se llama TIPICIDAD. En efecto, el tipo penal del delito de ESTAFA, en todas partes del mundo, requiere que el presunto estafador realice alguna suerte de engaño, promesa falsa, puesta en escena engañosa o artificio, que convenza a la victima para que entregue motu propio algún bien, dinero o cualquier otro provecho ya sea al pretenso estafador o aun tercero. Pero para que tal engaño se produzca, es necesario que el presunto estafador haya tratado directamente con la victima, sea en persona, por teléfono, por misivas o por Internet (no se puede estafar a quien no se conoce), pero en este caso, no existe evidencia alguna de que KLEYDI A.F.R. hubiere tratado con ninguna de las 25 personas a que se refirió V.R. ni de que le hubiere solicitado que depositaran dineros en sus cuentas bancarias, y esta última así lo reconoció en Audiencia.

   Si los 25 potenciales compradores de equipos electrodomésticos, que fueron contactados por V.R. depositaron en las cuentas de KLYDI A.F.R., sin que ella lo hubiere solicitado, en todo caso ella habría incurrido en enriquecimiento sin causa y vendría obligada a reembolsar a los depositantes y no a V.R..

   En tercer lugar, si el Juez de Control decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y no el PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA DELITOS MENOS GRAVES es porque consideró que estaba frente a la excepción para la aplicación de este último procedimiento, prevista en el último párrafo del artículo 354 del COPP, por la supuesta multiplicidad de victimas (25) indebida y tortuosamente atribuidos a KLEYDI A.F.R.. Esto es un error gigantesco que aleja la posibilidad de juzgamiento en libertad de nuestra defendida, porque, como ya hemos visto, KLEYDI A.F.R. jamás tuvo trato con esas personas ni les propuso nada, pues quien se entendió con ellos fue V.R.. De todo esto se concluye lo siguiente:

   a).- KLEYDI A.F.R. nunca estafó a 25 personas como infundadamente concluyó el Juez de la recurrida.

   b).- Para el supuesto negado de que existiera delito de ESTAFA por parte de KLEYDI A.F.R., sería por la emisión de cheques posdatados que no pudieron ser cobrados por V.R., pero esto no le ha sido imputado a esta causa.

   c).-En el supuesto negado anterior, visto que, dadas las circunstancias del caso, la pena imponible por el delito de ESTAFA AGRAVADA respecto a una sola victima no alcanzaría los ocho años de privación de libertad en su límite máximo, por lo cual a KLEYDI A.F.R. se le debería juzgar por el PROCEDIMIENTO PARA LOS DELITOS MENOS GRAVES y considerársele la posibilidad de los beneficios p fórmulas alternativas correspondientes.

   Por tanto, en función de lo planteado, solicitamos que se declare la existencia de flagrancia en este caso, así como la nulidad de la audiencia de presentación de la imputada, que se ordene su inmediata libertad, dejando a salvo el derecho del Ministerio Público a imputarla en libertad, si así lo considera conveniente en tanto titular de la acción penal…

   Al respecto estima necesario esta Sala comenzar por establecer que la Audiencia de Presentación del imputado o imputada son actos por naturaleza breves, en los cuales no se debaten asuntos de fondo sobre el caso, ya que su objetivo principal es determinar o fijar la condición en la cual se encontrará el imputado durante la continuación del proceso.

   Más adelante, continúan los quejosos denunciando que: “del fallo impugnado contiene un severo error de calificación, que afecta gravemente los derechos de nuestra defendida…” Cabe destacar que la Fiscal de la Sala de Flagrancia, Dra. M.M.R., al momento de exponer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de la imputada, precalificó los hechos ocurridos como el delito de ESTAFA CONTINUADA, tipificada en el artículo 462 en relación al artículo 99, ambos del Código Penal, siendo esta la acogida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, una vez evaluados los supuestos señalados en los supra mencionados artículos, lo cual se desprende de la resolución judicial de fecha 23/05/2014 y fundamentada en data 10/06/2014, de la cual se extrae lo siguiente:

   (…) TERCERO: Se establece como precalificación jurídica en cuanto a los hechos narrados por el Ministerio Público los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación al artículo 99 ambos del Código Penal...

   A bien de determinar si le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a los hechos que fueron subsumidos en el tipo penal antes descritos, alegados por el Ministerio Público en audiencia de presentación y admitidos por el tribunal de control como calificación jurídica provisional para la investigación por la vía del procedimiento ordinario acordado, estima necesario este Tribunal Colegiado traer a colación los hechos objetos del proceso plasmados por el tribunal A quo en su fallo de fecha 10-06-2014, conforme a lo previsto en cardinal 2 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar:

   …A fin de dar cumplimiento a lo señalado en el numeral 2 del artículo 240, de la n.a.p., los hechos objeto del presente proceso seguido en contra de la ciudadana Kleidy A.F.R., quedaron establecidos de la siguiente manera:

   …En fecha 24 de abril de 2014 la ciudadana F.R.K.A., le propuso a la ciudadana R.V., realizar ventas de línea blanca y otros artefactos ya que ella era trabajadora de la aduana de la Guaira Estado Vargas y en ese lugar siempre hacen promociones de ventas a particulares y por cada producto que la ciudadana R.V. vendiera ganaba una comisión de 3.500 bolívares en efectivo y que los fines de semana eran 6.500 bolívares por lo que la ciudadana R.V. aceptó y colocó en el facebook y en el Whatsapp los productos que la ciudadana F.R.K.A. ofrecía y empezaron las amistades de la ciudadana R.V. a llamarla y ésta empezó a venderle los productos, le preguntaban los precios de los electrodomésticos y ésta le decía los precios y le depositaban a la ciudadana R.V. una cantidad de dinero como inicial y se depositaban en cuentas a nombre de la ciudadana F.R.K.A. en los bancos Banesco, Provincial y Venezuela, llegando la ciudadana la ciudadana R.V. a contactar con 25 personas quienes le hicieron depósitos por 4.500 bolívares, para un total de 186.500 bolívares y el esposo de la ciudadana R.V.d. nombre F.E.R.M., le vendió a siete clientes para un total de 138.000 bolívares que depositaron en cuentas a nombre de la ciudadana F.R.K.A., para un total depositado entre los 25 clientes de la ciudadana R.V. y los 7 clientes del esposo de ésta, de 324.500 bolívares, siendo que la ciudadana F.R.K.A. hizo un reembolso de 28.500 bolívares, por lo que adeuda un total de 296.000 bolívares, siendo que hasta la presente fecha no se ha hecho reembolso de dinero ni la entrega de los artefactos. la ciudadana R.V. acudió a la ciudadana R.B.E., quien es su suegra y le pidió en préstamo la cantidad adeudada por la ciudadana F.R.K.A. y le pagó a los clientes lo depositado por estos a la ciudadana F.R.K.A.…

   Es menester precisar por esta Alzada, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, que el tribunal A quo en la audiencia de data 23-05-2014 y en el auto fundado dictado al efecto en data 10-06-2014, no se apartó de la calificación jurídica alegada por el Ministerio Público, la cual, como se asentó fue admitida de forma provisional para la investigación por el tribunal de control.

   Por otra parte, observo esta Corte de Apelaciones que el tribunal de control para llegar al convencimiento del tipo delitual presuntamente cometido, a.e.y.e. en su fallo, los argumentos de las partes y el acervo de elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en el ejercicio de la titularidad de la acción penal en el presente hecho punible de acción penal publica, para así obtener un grado de certeza y haber previamente comprobado que el hecho calificado es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal. Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, (sumir los hechos en el derecho), es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, como en el caso de marras la SUBSUNCIÓN se exteriorizó y plasmó en la motivación de la decisión hoy recurrida, por lo que no le asiste la razón a los recurrentes.

   Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa, pudiendo observarse de la revisión de la fundamentación de la resolución judicial de data 10/06/2014, inserta a los folios 32 al 42 del Cuaderno de Incidencias, que el Juez del Juzgado Tercero motivó la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por este en Audiencia de Presentación.

   Así mismo, debe tenerse en cuenta que la calificación jurídica acogida por el Juzgado Tercero de Control, no es una decisión en la cual declara la culpabilidad de la imputada; al contrario es una decisión que simplemente denota un pronóstico de condena contra la misma, por ende no puede afectar gravemente los derechos de aquella, ya que, tendrá la oportunidad de rebatir dicha calificación jurídica provisional en el iter procesal, durante la fase preparatoria, intermedia o fase de juicio oral y público, igualmente debe recordarse que los jueces son soberanos en el momento de otorgar a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida por la Representación Fiscal o bien, acoger unos tipos penales y otros no.

   Ahora bien, considera este Tribunal Superior que el Juez de Instancia no vulneró garantía alguna a la imputada, de poder identificar en el fallo, las razones implicadas en la decisión tomada por el referido órgano jurisdiccional, al respecto señaló:

   “…CALIFICACION JURIDICA

   En cuanto al tipo penal bajo el cual se encuentran ajustados los hechos por los cuales fue imputada la ciudadana Kleidy A.F.R., este Juzgador una vez realizado el análisis correspondiente de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los mismos, pasa a evaluar los supuestos señalados en los artículos 462 y 99 ambos del código penal, los cuales son traídos a la letra de la siguiente manera:

   ART. 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años…

   ART. 99.- Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones dela misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.

   Estima en consecuencia quien aquí decide, que debe considerarse a la ciudadana Kleidy A.F.R., como autora o participe del delito de Estafa Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal, en relación con el artículo 99 ejusdem, anteriormente transcritos, y así se declara…

   Así las cosas, aprecia esta Alzada, que la decisión recurrida se encuentra motivada, puesto que el Juez A quo, al momento de esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales acogió la calificación Jurídica Provisional de ESTAFA CONTINUADA, la cual se encontraba ajustado a derecho en contra de la imputada de actas, no asistiéndole la razón a los recurrentes al manifestar la existencia de una errónea calificación jurídica, es por lo que este Tribunal Colegiado declara SIN LUGAR la primera denuncia realizada por la defensa privada, así se decide.-

   En relación a lo alegado por los recurrentes sobre el presunto “… FALSO SUPUESTO PROCESAL. EN LOS HECHOS SUBJUDIE NO EXISTE FLAGRANCIA ALGUNA. FALTA DE LOS REQUISTOS LEGALES. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 234 DEL COPP POR INDEBIDA APLICACIÓN…”, donde alegan:

   …El Ministerio Público presentó a nuestra defendida , KLEYDI A.F. (sic) RIVAS, por ante el Juez de Control, bajo el supuesto de que esta fue detenida en flagrancia, pero esto no fue así y en realidad se falsearon las circunstancias de su aprehensión para hacer aparecer como flagrante.

   En realidad, KLEYDI A.F. (sic) RIVAS fue aprehendida como producto de una celada que le atendió la ciudadana y supuesta víctima V.R., quien la atrajo hacia un sitio donde habían convenido verse para nuestra defendida le entregara a V.R., una nevera que ésta ultima le había comprado como efecto de la gestión de negocio (actividad comercial o mercantil) que estaban realizando ambas, en el sitio de encuentro la estaban esperando los efectivos policiales que efectuaron el arresto, sin que para el momento de su detención estuviere realizando conducta delictiva alguna o se le aprehendiera con objetos que de manera inequívoca procedieren de un delito recientemente cometido o con el que se le pudiera relacionar.

   La calificación de flagrante de la detención de KLEYDI A.F.R. por parte del Juez de Control es absolutamente desatinada, no solo porque no explica en que forma se cumplen los requisitos de la flagrancia ni de que tipo se trata. No se dice si la imputada fue sorprendida en plena comisión del delito (flagrancia propia) o si huyó y fue sometida por la autoridad o el público a poco de cometido el hecho (cuasi flagrancia) o si fue detenida con artículos provenientes de un hecho cometido recientemente (flagrancia presunta a posteriori). Simplemente fue detenida y punto, y en la recurrida no se dan más explicaciones y tampoco en la audiencia el Ministerio Público explicó mucho al respecto.

   Ahora bien, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional ha dicho, en el caso de SALACIER COLMENARES LEON bajo recurso de P.S., que cualquier detención ilegal encubierta bajo la forma de flagrancia no implica de suyo la liberación del aprehendido y sería legitimada, siempre que siendo presentado dentro de las 48 horas siguientes ante el juez competente, éste comprobare que existen elementos de convicción suficientes para decretar la prisión provisional según los artículos 236, 237 y 238 del COPP.

   Sin embargo, es aquí donde reside el problema en ese caso, porque no existen acá primera facie, ninguno de los elementos que aconsejarían la imposición de la prisión provisional de KLEYDI A.F.R..

   Como ya hemos dicho, NO EXISTE EN ESTE CASO LA ESTAFA MASIVA que de manera virtual se pretende atribuir a la imputada, porque como ya explicamos en el punto anterior, ella nunca negoció con las “25 de v.R. y mal pudo haberlos engañado para victimizarlos, la mejor prueba de ello es que ninguno de esos ha venido al proceso a reclamar cosa alguna y es dudoso, además que KLEYDI A.F.R. haya cometido delito de ESTAFA respecto de la “presunta distribuidora o colocadora” V.R. y de haberlo sería en la modalidad inivictimaria de emisión de cheque sin fondo, del artículo 494 del Código de Comercio, lo que habría obligado a V.R. a denunciar el hecho y a la Fiscalia a investigarlo, antes de inventar un flagrancia. Si lo hicieron, fue porque ese es la única forma de inicio del proceso penal que arranca con un imputado preso sin actuaciones previas.

   Entonces, es obvio que el Ministerio Público obró de mala fe, para presentar el asunto por flagrancia, a sabiendas que no había tal, provocando una situación abrupta que precipitaba los acontecimientos y ponía a la aprehendida en condiciones dificultosas para ejercitar su defensa. La pregunta aquí es: ¿Acaso sorprendieron a KLEYDI A.F.R. estafando a alguna de las presuntas victimas, o sea a alguno de los “25 de Vanesa Rodríguez”? Obviamente no y entonces nos respondemos ¿Dónde está la flagrancia?

   Es más, existe una contradicción excluyente entre el hecho denunciado y el hecho flagrante, pues el primero debe dar lugar a la orden de inicio de la investigación y el segundo a una aprehensión de persona. En este caso, los presuntos hechos delictuales fueron primeramente denunciados o a menos comunicados a la autoridad, como ya supuestamente consumados y luego se procede a una supuesta aprehensión en flagrancia. Eso no puede ser porque se trata de situaciones irreconciliables pues no puede haber flagrancia de los hechos que ya sucedieron con bastante antelación a la aprehensión del supuesto autor. Es aquella situación, en la que un ciudadano le dice a la policía que aprese a un sujeto que pasaba por el lugar, porque fue el que mató a su hermano hace dos meses. Si la policía lo apresa, eso no será flagrancia.

   Por tanto, solicitamos que se declare la inexistencia de flagrancia en este caso, así como la nulidad de la audiencia de presentación de la imputada, que se ordene su inmediata libertad, dejando a salvo el derecho del Ministerio Público a imponerla en libertad, si así lo considera conveniente en tanto titular de la acción penal…

   En cuanto a los alegatos de los recurrentes en cuanto antes transcrita sobre el hecho de que no se le puede atribuir la calificación de flagrancia a su defendida, es de indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 2580, de fecha 11 de Diciembre de 2001, estableció como presupuestos para que se genere la flagrancia lo siguiente:

   … La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

   Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se esta cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el Aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien califico la flagrancia…

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la presunción del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor o autora. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN, N° 06-873 de fecha 15/02/2007, señala el alcance del artículo 44.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, de la cual se extrae lo siguiente:

   (…)El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105)…

   (Negrillas de esta Alzada).

   Conforme se observa, la decisión dictada por el A quo, en la Audiencia de presentación de fecha Veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014) y fundamentada en fecha diez (10) de junio de dos mil catorce (2014) estimó en su parte Dispositiva señalada en el punto primero, que la aprehensión de la ciudadana KLEYDI A.F.R., se calificó como Flagrante, de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistiéndole la razón a los recurrentes cuando en su escrito de apelación manifiestan textualmente “…El Ministerio Público presentó a nuestra defendida, KLEYDI A.F. (sic) RIVAS, por ante el Juez de Control, bajo supuesto de que esta fue detenida en flagrancia, pero esto no fue así y en realidad se falsearon las circunstancias de su aprehensión para hacer parecer como flagrante…”

   En el presente caso, cabe destacar que esta Sala ha mantenido el criterio que la imposición de medidas de coerción personal, durante la fase de investigación, no tiene la naturaleza y la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., las cuales no violentan la garantía constitucional de la presunción de inocencia, ya que ésta, no se ve afectada mediante el decreto de una limitación de libertad durante el proceso, toda vez que por el contrario contribuye al tratamiento excepcional de las mismas.

   Por otra parte en el caso que se examina, estima esta Instancia Superior que los quejosos al momento de manifestar que: “…existe una contradicción excluyente entre el hecho denunciado y el hecho flagrante, pues el primero debe dar lugar a la orden de inicio de investigación y el segundo a una aprehensión de persona…”, incurren en una interpretación equivocada de los conceptos de in fraganti y flagrancia confundiendo de esta forma estas dos figuras que si bien es cierto están relacionadas son diferentes, toda vez que se hace énfasis en la aprehensión de la supra mencionada imputada, dejando a un lado la comisión del delito, en otras palabras, se confunde el delito flagrante con la aprehensión in fraganti.

   Así las cosas, nuestra doctrina y jurisprudencia hacen una distinción entre ambos conceptos. Por una parte, el delito flagrante está constituido por un estado probatorio, con consecuencias jurídicas como lo es: 1.- Que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial. 2.- Para el juzgamiento de estos delitos existe la alternativa de un procedimiento abreviado. Por otra parte, la detención in fraganti se refiere, a la sola aprehensión del individuo, sin apartarlo del tema de la prueba. (Sentencia de la Sala Constitucional del 15 de febrero de 2007).

   Para mayor abundamiento, tenemos que el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. (Sentencia de la Sala Constitucional del 15 de febrero de 2007).

   La detención in fraganti, está referida a la detención de la persona bajo la sospecha que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe de la comisión del hecho punible. (subrayado de esta Corte).

   En otras palabras la flagrancia se refiere a sospechas fundadas que permiten la detención in fraganti al equiparar al sospechoso con el autor del delito, siendo que la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda limitada por el dicho del observador (víctima o no) y por el verosímil acervo probatorio que respalde la declaración del aprehensor.

   Es claro entonces, que la presente denuncia no se encuentra sustentada sobre bases ciertas por lo que esta Sala no puede acoger la solicitud planteada por la defensa privada de la imputada KLEYDI A.F.R., de declarar la inexistencia de flagrancia y por ende decretar la Nulidad de la Audiencia de Presentación, es por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia planteada por la parte recurrente. Así se Decide.

   En relación a lo alegado por los recurrentes sobre la “SOLICITUD DE NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN POR VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO QUE LE CAUSÓ INDEFENSIÓN. INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE INSTRUCTIVA DE CARGO. VICIO NO SUBSANABLE…”, donde alegan:

   …Nuestra defendida, KLEIDY A.F.R., fue presentada por primera vez ante un Juez de la República en fecha 23 de mayo 2014, con ocasión de su supuesta aprehensión en flagrancia.

   Es en esta oportunidad, en este caso concreto, cuando debía verificarse el principio de INSTRUCTIVA DE CARGOS, regulado en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta oportunidad, es cuando hay que hacerle saber al imputado los hechos que se le atribuyen, los elementos de convicción que le incriminan y la calificación jurídica provisional de tales hechos.

   La imputación formal o instructiva de cargos es requisito fundamental para asegurar su DERECHO A LA DEFENSA, pues tanto el imputado como sus abogados tienen derecho a saber, de que boca o texto de la Fiscalia, cuales son los hechos concretos que se le imputan y los elementos de convicción que los calzan, a fin de poderse defender de ellos. Controlar la prueba y promover diligencias de investigación que le exculpen.

   Precisamente, en atención al aludido derecho la jurisprudencia de la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), ha señalado que constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal el acto formal de imputación, previó a la presentación del escrito de acusación fiscal, pues si bien el Código Procesal Penal establece normas relativas al imputado, entre las cuales podemos resaltar los referidos a: su denominación (Art. 124) derechos (Art. 127) identificación (Art. 126) declaración (Art. 130), Advertencia Preliminar (Art. 133), objeto de la declaración (Art. 132) entre otras; el acto de imputación formal o instructiva de cargos, no se encuentra expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, ello no excluye el deber que tiene el Ministerio Público de informar a la persona imputada respecto del contenido de la investigación que adelante en su contra, dada la consideración que tal actividad procesal por parte de la Representación del Ministerio Público tiene, y que no solo va encaminada a garantizar los derechos a la Defensa, Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva; sino que además la misma constituye un requisito sine qua non para la procedibilidad del ejercicio de la acción penal (Vid. Sentencia Nº 186 de fecha 08.04.2008 del Tribunal Supremo de justicia Sala de Casación Penal)…….Omissis….

   Sin embargo, como claramente se puede apreciar en el acta de la Audiencia de Presentación, la Fiscal del Ministerio Público, al hacer su exposición inicial, que correspondería precisamente al acto de imputación formal, NO ESPECIFICÓ DE MANERA ALGUNA, EN QUE CONSISTÍAN LOS HECHOS QUE IMPUTABA A NUESTRA DEFENDIDA, NI ESPECIFICO CUALES ERAN LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA INCRIMINAN. Esto fue hecho así de manera deliberada, para oscurecer y agravar sin base la calificación jurídica de los hechos y solicitar la prisión preventiva con base en esa maniobra, pero sobre eso volveremos más tarde en otro motivo de esta apelación. Por ahora, baste saber que la Fiscal omitió deliberadamente los requisitos de la imputación formal o instructiva de cargos y se limitó a decir, que los hechos son los que están plasmados en Acta Policial.

   Esa brutal omisión del Ministerio Público, se encuadra perfectamente en el supuesto de NULIDAD ABSOLUTA a que se refiere el artículo 175 del COPP, puesto que se trata de una situación que afecta directamente la intervención, representación y asistencia del imputado, causándole total indefensión y así solicitamos que sea declarado.

   Por todo lo expresado anteriormente, de la Corte de Apelaciones solicitamos que se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Presentación de la imputada, de fecha 23 de mayo de 2014, y que ordene la reposición de la causa para que otro tribunal la celebre nuevamente con todas las garantías de la ley…

   Al respecto, considera necesario este Tribunal Colegiado sobre la denuncia y solicitud de nulidad que antecede, traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 77, de fecha 23 de febrero de 2011, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que señala lo siguiente:

   “…En cuanto a las actuaciones que generan el nacimiento de la condición de imputado en la persona sometida al proceso penal, esta Sala, en sentencia nro. 1.935/2007, del 19 de octubre, estableció que la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal -en la cual el Juez debe a.s.c.o.n. los requisitos para la procedencia de la referida medida privativa-, aun y cuando no es un “acto formal de imputación” (ya que dicha audiencia se celebra ante un Juez y no en la sede del Ministerio Público), sí constituye un acto de procedimiento que atribuye la cualidad de imputado a los efectos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo esencial que ese “acto formal de imputación” se efectúe previamente a la referida audiencia de presentación.

   En esta misma línea de criterio, esta Sala resolvió recientemente, ante un caso similar, lo siguiente:

   … en virtud del principio de celeridad procesal y con el fin de evitar reposiciones inútiles, corresponde a esta Sala pronunciarse en relación al alegato cuyo pronunciamiento omitió la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones accionada en amparo, relativo a la falta de imputación del ciudadano P.L.C.A. y en tal sentido observa que en sentencia N° 1636/2002 del 17 de julio, esta Sala estableció que:

   ‘…Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe…’.

   En armonía con el criterio transcrito, resulta claro para la Sala que en el presente caso el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 10 de marzo de 2008 ante el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo que, en dicha audiencia, el representante del Ministerio Público comunicó al ciudadano P.C., los hechos que dieron origen a la causa penal seguida en su contra, otorgando a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica, todo ello en presencia de sus defensores quienes igualmente han tenido a lo largo del proceso la posibilidad de realizar las solicitudes que han considerado pertinentes, así como los de ejercer los recursos correspondientes, los cuales se han oído y decidido oportunamente.

   En razón de lo anterior, no se verifica para ésta Sala la violación de los derechos constitucionales a la libertad personal y a la tutela judicial efectiva denunciados por el recurrente, toda vez que el ya mencionado ciudadano ha estado asistido desde el inicio del proceso por sus defensores de confianza, proponiendo las diligencias y las solicitudes que consideró pertinentes durante la fase de investigación, fue oído tanto en el acto de presentación como en la audiencia preliminar celebrada el 6 de octubre de 2008, donde tuvo la oportunidad de oponerse a los medios de prueba presentados por el Ministerio Público, así como de ofrecer los propios, razón por lo cual el presente amparo debió declararse improcedente in limine litis…

   (Cursivas y Negrillas de la Sala).

   Entonces, del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación de la ciudadana Kleydi Fernándes fue satisfecho en la audiencia de presentación de data 23 de mayo de 2014, todo ello aun y cuando tal acto no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público.

   En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público le indicó a la ciudadana Kleydi Fernándes cuales eran los hechos que se le atribuían para la investigación a llevar por la vía de procedimiento ordinario acordado, la calificación jurídica provisional dada a los hechos y los elementos de convicción, que igualmente cursan en el expediente, sobre los cuales tuvo acceso la imputada y sus defensores privados, elementos éstos que constan en el presente Recurso de Apelación signado con el Nº MP21-R-2014-000039 (Nomenclatura de esta Alzada), los cuales fueron tomados en cuenta por el Ministerio Público al momento de la imputación formal y por el Juez de la causa para calificar la aprehensión en flagrancia, acordar la continuación de la causa por la vía de procedimiento ordinario, admitir la calificación jurídica provisional para dicha investigación y decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida imputada, no pudiendo como corolario de lo anterior, considerar esta Sala que, respecto a los supuestos derechos violados y denunciados, la decisión apelada constituya una amenaza a la esfera de los derechos fundamentales de la imputada, no asistiéndole en consecuencia la razón a los recurrentes.

   Observo esta Corte de Apelaciones, en cuanto al derecho a la defensa alegado por los recurrentes como presuntamente violado por el tribunal A quo, en la audiencia de presentación en la cual señalan que se hizo de forma defectuosa la práctica de la imputación fiscal llevada a cabo el día 23-05-2014, que no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que de la revisión de la referida acta de audiencia de presentación, se desprende que la imputada fue impuesta de todos sus derechos y garantías constitucionales y legales relativas a su intervención en el proceso incoado en su contra, ejerció asistida de sus defensores el derecho a recurrir en segunda instancia del fallo proferido en su contra, facultades que le fueron garantizadas en el iter procesal previstas en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolladas en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado.

   Finalmente, es oportuno señalar que, ha sido criterio reiterado de esta Sala Tercera

   en decisiones de fecha 25/04/2014, (caso: A.J.E. y otros), y de fecha 01/07/2014, (caso J.J.B.M.), entre otros, que el Recurso de Apelación no puede ser utilizado como una primera instancia, a la cual los recurrentes pueden acudir para solicitar la nulidad del fallo que le es adverso, por lo que el conocimiento de la Apelación ejercida en el segundo grado de jurisdicción corresponde a la decisión que sobre esta solicitud de nulidad haya tomado el juez de Primera Instancia.

   En último lugar, en relación a la supuesta “…Ilegalidad de la Audiencia de Presentación por la presencia de pastarónimos o sujetos ajenos al Tribunal y las partes. Abuso de autoridad del Juez. Violación de la igualdad de las partes, la reserva de la fase preparatoria y el debido proceso…”, donde alegan:

   …En la fecha de celebración de la audiencia para oír a la persona aprehendida, KLEYDI A.F.R., la madre de la interfecta y otros familiares cercanos, solicitaron al Honorable Juez de Control, el poder estar presentes en ese acto procesal oral. Esta solicitud fue rechazada de plano por el juzgador de la causa, alegando que dada la naturaleza de la audiencia, esta tenía un carácter privado y la asistencia estaba limitada solo al tribunal (juez, secretario y alguacil), a los fiscales del Ministerio público actuantes en la causa, a las víctimas acreditadas y a los imputados y sus defensores, por lo cual, no teniendo lo solicitante ese carácter, no podían entrar a presenciar el acto.

   Sin embargo, cual no sería nuestra sorpresa cuando al entrar para dar comienzo al acto observamos, sentados junto al juez, a varias personas que no encajaban para nada entre los sujetos autorizados a presenciar la audiencia y como el juez no diera explicación alguna para ello, tenemos todo el derecho de suponer que se trataba de personas que podrían influir en la decisión u aconsejar al juez sobre algún aspecto del proceso, actuando como especie de conjueces, lo cual es absolutamente ilegal, ya que el juzgado de control es absolutamente unipersonal de conformidad con nuestra pena adjetiva.Ello aparte de que constituye una falta de respeto para nosotros, que formalmente solicitamos permiso para que familiares cercanos a la imputada contemplaran el acto cual convidados de piedra y en cambio, se nos impuso la presencia de personas ajenas al proceso, sin mayores explicaciones y colocados de manera tal que parecían escabinos, conjueces o cosa semejante.Por otra parte, en la audiencia se permitió la presencia del ciudadano ROYWULL.

   Por estas razones, constitutiva del presente motivo de apelación, solicitamos la nulidad de la audiencia de presentación y calificación de flagrancia en el caso de nuestra defendida KLEYDI A.F.R.; que se decrete su inmediata libertad y que se remita la causa a otro Juzgado de Control de este Circuito y Extensión, a fin de que se realice nuevamente la audiencia…

   Bueno es precisar por esta Alzada que el objeto de todo recurso de apelación o medio de impugnación, es que se revise una determinada decisión por un Órgano Superior al que la dictó, criterio éste que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05-08-2005, Sent. Nº 2518, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, la cual estima esta Corte de Apelaciones traer a colación y transcribir parcialmente:

   …Ahora bien, resulta preciso acotar que el objeto de todo recurso de apelación -medio de impugnación- es que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó, pues supone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquél que dictó el fallo cuestionado…

   De lo anterior se colige que, la procedencia del recurso de apelación en el proceso penal, constituye una manifestación de voluntad de una de las partes para que se revise una decisión que considera le es adversa, y no que, sean examinadas presuntas conductas personales del Juez no vinculadas conforme a la ley adjetiva a la Resolución Judicial impugnada, encontrando en el sistema penal acusatorio principios que pueden ser atribuidos al juez como inobservados al momento de emitir la resolución judicial, siendo tales circunstancias: los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración, entre otros; considerando en consecuencia que no le asiste la razón a los recurrentes al no versar su denuncia sobre defectos o vicios en la Resolución Judicial y basarse en suposiciones que entran en el ámbito de la especulación y no en la esfera del derecho objetivo. En tal sentido, debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Así se decide.-

   Como colorarlo de lo anterior, es por lo que esta Sala considera ajustado a derecho, como en efecto lo hace, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.B.M. e I.F., en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014) y fundamentada en data diez (10) de junio de dos mil catorce (2014), mediante la cual decretó la PIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-22.435.025, conforme a los artículo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal.

   Finalmente, visto que la causa principal reposa en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, a tal efecto, se ordena al Tribunal a quo practicar la notificación a las partes de la presente decisión.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por los Profesionales del Derecho R.B.M. e I.F., en su condición de Defensores Privados de la imputada KLEYDI A.F.R., cedulada Nº V-22.435.025, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy de fecha 23/05/2014, y fundamentada en data 10/06/2014, en la cual entre otras cosas; decretó la aplicación del Procedimiento Ordinario, acogió la precalificación jurídica dada por la representación fiscal como ESTAFA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal y decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal a la supra mencionada. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23/05/2014 y fundamentada en data 10/06/2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en los términos que fuera impugnado y analizado por esta Corte de Apelaciones. TERCERO: Se ordena al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, practicar la notificación a las partes de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los ocho (8) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2014), Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   JUEZ PRESIDENTE,

   DR. JAIBER A.N.

   JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE

   DR. ADRIAN DARIO GARCIA DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

   LA SECRETARIA

   ABG. ANGELICA RIVAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. ANGELICA RIVAS

   JAN/ADG/OFL/AR/PB.-

   EXP. MP21-R-2014-000039