Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 7 de Octubre de 2011

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha veintidós (22) de noviembre de 2010, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, dictada por el Presidente del C.L.d.E.B., mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, dictada por el querellado.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante decisión dictada el veintiséis (26) de noviembre de 2010, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Presidente del C.L.d.E.B..

I.3. Mediante auto dictado el quince (16) de diciembre de 2010, se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Presidente del C.L.d.E.B..

I.4. En fecha veinticuatro (24) de febrero de 2011, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primero Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas del emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Presidente del C.L.d.E.B., debidamente cumplida.

I.5. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado el siete (07) de abril de 2011, la representación judicial de la parte recurrida dió contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión del querellante.

I.6. De la Audiencia Preliminar. El diez (10) de mayo de 2010 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del abogado C.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Asimismo, comparecieron los Abogados F.P. y L.A., en su carácter de coapoderados judiciales de la parte recurrida. Se dió inicio al lapso probatorio.

I.7. Mediante escritos presentados el diecisiete (17) de mayo de 2011, la representación judicial de la parte recurrida consignó copias certificadas del expediente administrativo del querellante, invocó el mérito favorable de autos y promovió documentales.

I.8. Mediante escrito presentado el diecisiete (17) de mayo de 2011, la representación judicial de la parte recurrente promovió documentales y prueba de exhibición.

1.9. Mediante diligencia presentada el diecinueve (19) de mayo de 2011, la representación judicial de la parte recurrente se opuso a las pruebas promovidas por su contraparte.

1.10. Mediante auto dictado el veinticuatro (24) de mayo de 2011, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente y por la parte recurrida, se admitió la exhibición de los recibos de pagos promovida por la parte actora e inadmitió la exhibición de las Resoluciones Nros 070-2009, 092-2009 y 068-2010, asimismo se declaró improcedente la oposición formulada por la representación del querellante.

1.11. Mediante auto dictado el veintiocho (28) de septiembre de 2011, la Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para suplir las vacaciones anuales 2007-2008, 2009-2010, 2010-2011 de la Jueza Titular de este Despacho.

1.12. De la Audiencia Definitiva. El veintiocho (28) de septiembre de 2011, se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del ciudadano L.J.B., parte recurrente, representado judicialmente por el abogado C.S., asimismo, comparecieron los abogados F.P. y L.A., en su carácter de coapoderados judiciales de la parte recurrida. Se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.13. El cinco (05) de octubre de 2011, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Observa este Juzgado que la parte recurrente ciudadano L.J.B.F. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, dictada por el Presidente del C.L.D.E.B., mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, dictada por el querellado, en la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación de los Diputados Jubilados, según la base del salario actual de los Diputados Principales Activos del referido C.L..

   Alegó la representación judicial de la parte querellante que su representado ejerció el cargo Diputado en el Poder Legislativo Regional circunscrito al C.L.d.E.B., denominado Asamblea Legislativa del Estado Bolívar, que en ejercicio del referido cargo logró acumular los años de servicios requeridos para que se le confiriera la jubilación de Ley, y que en tal sentido, fue beneficiario de la pensión de jubilación la cual fue homologada por el Órgano del C.L.d.E.B. en fecha tres (03) de agosto de 2009 mediante acto administrativo definitivamente firme bajo la Resolución Nro. 070-2009, en la cual se le fijó como monto de pensión por jubilación la cantidad de Bs. 6.464,18 mensuales, que corresponden al 80% del monto del sueldo que percibe cada uno de los Diputados en carácter de activos que integran el C.L., manifestando que el mencionado acto creó derechos particulares a su representado, siendo ese mismo acto el que se anuló mediante el acto administrativo que hoy se impugna, el cual vulneró a su representado la garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa al no haber sido notificado de procedimiento administrativo alguno previó a la resolución recurrida, prescindiendo de esta forma del procedimiento legalmente establecido.

   Asimismo, alegó que la administración al dictar el acto recurrido incurrió en vicios estipulados como causales de nulidad absoluta, por haber afectado la cosa Juzgada Administrativa, según la disposición del artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se cita su argumentación esgrimida al respecto:

   …la presidencia del C.L.d.e.B., se le ocurrió el absurdo jurídico de “anular” un acto administrativo decidido con carácter definitivo, que le creó a mi representado derechos particulares, incurriendo en ilicitud proclive a la nulidad en sede judicial, al haber incurrido en vicios estipulados como causales de nulidad absoluta, por haber afectado la cosa juzgada administrativa, la cual se encuentra en la causal de nulidad absoluta según disposición del artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

   Al respecto, la representación judicial de la parte recurrida negó que se haya violado el debido proceso y el derecho a la defensa del querellante sin tramitación previa de un procedimiento, que la Resolución Nº 070-2009, de fecha 03 de agosto de 2009 haya creado derechos subjetivos e intereses legítimos al recurrente, en razón que el referido acto fue emitido en violación del principio de legalidad presupuestaria establecido en el artículo 314 de nuestra Carta Magna, asimismo, negó que se haya violado la cosa juzgada administrativa al emitir la resolución impugnada, en virtud de la potestad discrecional de autotutela que permite a los Órganos del Poder Público reconocer la nulidad de aquellos actos administrativos contrarios a la Constitución, se cita su argumentación:

   …Niego, Rechazo y Contradigo que la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto de 2009, haya creado derechos subjetivos e intereses legítimos a favor del recurrente de autos, el ciudadano L.B.F., ello en virtud de que, este acto administrativo fue emitido en violación del principio de legalidad presupuestaria establecido en el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, es nulo de nulidad absoluta por ser contrario al texto constitucional y por consecuencia nunca generó derechos o intereses legítimos sobre el prenombrado ciudadano.

   Niego, Rechazo y Contradigo que, el Estado Bolívar por Órgano del C.L.d.E., haya violado la cosa juzgada administrativa, al reconocer la nulidad absoluta de la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto de 2009, esto por argumento en contrario de que la potestad discrecional de auto tutela permite a los Órganos del Poder Público reconocer la nulidad de aquellos actos administrativos contrarios a la Constitución y que atenten contra el interés colectivo, tal como resulta evidente en el presente caso, cuando el C.L.d.E. en protección del principio de legalidad presupuestaria reconoce la nulidad de la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto de 2009.

   Niego, Rechazo y Contradigo que, el Estado Bolívar por Órgano del C.L.d.E., haya violado el debido proceso y el derecho a la defensa del querellante de autos, al emitir Resolución Nº 068-2010 de fecha de fecha (sic) 05 de Agosto de 2010, sin tramitación previa de un procedimiento administrativo constitutivo, ello es así, por las consideraciones jurisprudenciales que ampliamente ya se han expuestos

   .

   Asimismo, la recurrida reconoció el hecho de haber emitido un acto administrativo constituido por Resolución Nº 070-2009 de fecha 03 de agosto de 2009, mediante el cual se homologó el 80% según la base del salario de los diputados principales activos a favor del recurrente de autos, y que la misma fue anulada en razón de adolecer de diversos vicios inconstitucionales, los cuales convertían al prenombrado acto en una manifestación unilateral de la Administración contraria a los intereses del erario público regional, lo que obligó al Poder Legislativo como órgano emisor del acto viciado radicalmente, de reconocer la nulidad absoluta con efectos retroactivos (ex tunc), y que en tal sentido, la resolución impugnada fue emitida por el Poder Legislativo Regional en ejercicio de la potestad discrecional de revisión de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Señaló además la representación de la recurrida, que la Resolución Nº 070-2009 de fecha 03 de agosto de 2009 no contó con la debida certificación presupuestaria contraviniéndose el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 49 de la Ley Orgánica de Administración Financiera, ello en razón de que el Poder Legislativo otorgó el beneficio de homologación de la jubilación del recurrente disponiendo para ello de recursos financieros provenientes de créditos adicionales no previstos para ese gasto, lo cual constituye una clara violación al principio de legalidad presupuestaria, es decir, nunca fue prevista la homologación de jubilación del 80% otorgada al querellante dentro de los gastos ordinarios del presupuesto vigente para el ejercicio fiscal del 2010.

   Al respecto, observa este Juzgado que es necesario el análisis del la Resolución Nº 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, al cual es objeto de impugnación en el presente caso y cursa del folio 17 al 18 del expediente, la cual es se cita a continuación:

   CONSIDERANDO:

   Que a través de Resolución Nº 070-2009, de fecha, tres (03) de agosto de dos mil nueve (2009), se homologó a partir de la primera quincena del mes agosto del año dos mil nueve (2009), y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria la Pensión de Jubilación de los Diputados(as), Jubilados(as), según la base del salario actual de los diputados Principales activos de ésta Institución a los beneficiarios (as) que se indican a continuación:

   Nº APELLIDOS Y NOMBRES DEL PERSONAL JUBILADO C.I. Nº JUBILACIÓN ACTUAL PORDENTAJE DE JUBILACIÓN TOTAL JUBILACIÓN HOMOLOGADA

   1 B.F.L. 4.077.498 3.058,00 80% 6.464,18

   (…) Omissis

   CONSIDERANDO:

   Que de acuerdo con el artículo 141 de la Constitución, la Administración Pública se fundamenta en “los principio de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento a la ley y al derecho”.

   CONSIDERANDO:

   Que la Constitución de la República bolivariana de Venezuela establece en su artículo 314: (…)

   CONSIDERANDO:

   Que el dispositivo anterior contempla el principio de legalidad presupuestaria, el cual dentro de nuestro ordenamiento jurídico tiene rango Constitucional y dispone que no se hará ningún tipo de gasto que no éste previsto en la Ley de Presupuesto, concatenado con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, donde se contempla que no puede adquirir compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios, ni disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista, aunado a lo contemplado en el artículo 2 de la Ley in comento que recoge dicho principio.

   CONSIDERANDO:

   Que el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a la Administración para revisar de oficio, o a instancia de parte sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa. De manera que la Administración cuenta con la potestad revocatoria, que configura una manifestación de autotutela administrativa esto es, quedando facultada para eliminar los efectos de aquellos que sean contrarios al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación.

   CONSIDERANDO:

   Que la Dirección de Consultoría Jurídica de este Parlamento Regional, emitió opinión jurídica en cuanto a la procedencia de la Homologación de los diputados Jubilados de este Parlamento y si la misma se encontraba Presupuestada para el Periodo 2009, dando respuesta a la solicitud efectuada al efecto, por la Dirección General; en la cual se estableció entre otros particulares lo siguiente: “…que para el momento de realizar dicha homologación la partida presupuestaria de jubilaciones (407-01-01-02) así como las demás asociadas a este, tales como Aportes de Caja de Ahorro del Personal Jubilado (407-01-01-14) y Aguinaldos al Personal Jubilado (407-01-01-13) no contaban con la disponibilidad presupuestaria suficiente para cubrir los gastos derivados de tales homologaciones…”, según se desprende de los oficios signados PPTO Nº 049-2010, y PPTO Nº 051-2010, de fechas 13 de abril de 2010 y 03 de mayo de 2010, respectivamente, emitidos por la Lcda. E.V., en su condición de Directora (E) de Planificación y Presupuesto este C.L. (sic), dando respuesta a comunicación Nº OCJ-021-2010, de fecha 12 de abril del año en curso, dirigida por la Dirección de Consultoría Jurídica del Concejo Legislativo del Estado Bolívar y agregando además…”

   CONSIDERANDO:

   La Dirección de Consultoría Jurídica de este Ente Parlamentario, concluyó señalando: (…)

   CONSIDERANDO:

   Que a su vez, la Procuraduría General del Estado Bolívar, emitió opinión Jurídica en cuanto a la procedencia de la Homologación de los Diputados Jubilados de este Parlamento y si la misma se encontraba Presupuestada para el periodo 2009, dando respuesta a la solicitud efectuada mediante Oficio Nº DP-147-2010, de fecha 17 de mayo de 2010, por el Presidente de este C.L.d.E.B., en el cual se determina, entre otras cosas, lo siguiente: (…)

   CONSIDERANDO:

   Que se emitieron principios constitucionales y preceptos legales, encuadrando dentro de los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por tanto, no se cumplieron con las normativas que regulan la materia y por incurrir en las causales del artículo antes mencionado, los Actos Administrativos (Resoluciones) mediante los cuales se Homologaron las pensiones de los Diputados Jubilados de este Parlamento, son Absolutamente Nulos, pero esto no impide que la Administración pueda “…en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”, según lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que le confiere un poder de Autotutela de sus actos.

   RESUELVE:

   ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN Nº 070-2009, de fecha, tres de agosto del año dos mil nueve (03/08/2009). En consecuencia, queda sin efecto alguno a partir del día quince de marzo de dos mil diez (15/03/2010).

   ARTÍCULO SEGUNDO: Se delega suficientemente a la Dirección de Recursos Humanos del C.L.d.E.B., la ejecución de la presente Resolución, quedando facultada además de practicar la correspondiente notificación del contenido de este acto administrativo a cada uno de los interesados...

   Observa este Juzgado de la Resolución precedentemente trascrita que el C.L. fundamentó su decisión en el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que la Administración no contaba con la disponibilidad presupuestaria suficiente para cubrir los gastos derivados de las homologaciones de las pensión de jubilación y que la misma se encuentra facultada de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos para revisar de oficio o a instancia de parte sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa, es decir, que la misma cuenta con la potestad revocatoria que configura una manifestación de autotutela administrativa, quedando facultada para eliminar los efectos de aquellos que sean contrarios al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 eiusdem.

   Ahora bien, sobre el fondo del asunto, respecto a la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, lo cual -a decir del querellante- incurrió la administración al no aperturar el procedimiento administrativo previo a la emisión del acto recurrido, observa este Juzgado que la parte actora pretende la nulidad de la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, dictada por el Presidente del C.L.d.E.B., mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, dictada por el querellado, en la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación de los Diputados Jubilados, según la base del salario actual de los Diputados Principales Activos del referido C.L., en tal sentido, se constata que el acto administrativo mediante el cual le fue concedido el beneficio de pensión de jubilación al ciudadano L.J.B.F., es un acto generador de derechos subjetivos a favor del querellante, en consecuencia, la parte recurrida estaba en la obligación de aperturar y tramitar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de la mencionada Resolución, a los fines de garantizar al administrado el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedimiento que no se desprende de los autos se haya cumplido.

   En tal sentido, resulta pertinente hacer referencia a lo previsto en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales regulan la potestad de autotutela administrativa, potestad que constituyó el fundamento de la parte querellada para anular el acto administrativo de jubilación, en efecto disponen:

   Artículo 82: Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.

   Artículo 83: La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella

   .

   En conexión a lo expuesto, sobre la potestad de autotutela administrativa la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia Nº 2003-2562, de fecha 7 de agosto de 2003, caso: M.A.P.D.M., dejó sentado lo siguiente:

   (…) La potestad revocatoria de la Administración se encuentra inserta dentro de la potestad de autotutela revisora, la cual a su vez, constituye una categoría de la autotutela genérica. De esta forma, la potestad de autotutela se concretiza en tres categorías esenciales, a saber: a) la autotutela declarativa; b) la autotutela ejecutiva y; c) la autotutela revisora.

   Así las cosas, en el supuesto que nos ocupa, la autotutela revisora es la que va a definir el ámbito de actuación de la Administración Estadal al momento de ‘entrar’ a revisar la sujeción a derecho de un acto administrativo de efectos particulares dictado con anterioridad por la propia Administración.

   (…)

   De esta manera, la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela revisora, puede revisar de oficio, o a instancia de parte sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa (revisión por razones de ilegitimidad) o por razones de oportunidad o conveniencia (razones de mérito y oportunidad).

   Así ha entendido la jurisprudencia patria la potestad de autotutela de la Administración al expresar que: ‘la Administración en general está facultada para privar de efectos a los actos administrativos dictados por ella, es decir tiene la posibilidad de revisar sus propias decisiones (...) de oficio (...), por razones de ilegitimidad, cuando el acto esté viciado y por tanto no pueda tener plena validez y eficacia, o, por razones de mérito o de oportunidad cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas distintas más apropiadas al interés público (...) en ejercicio de la potestad de autotutela’. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia de fecha 6 de junio de 1996, (Caso: T.R.d.V.) (Subrayado de esta Corte).

   (…)

   Ahora bien, la revisión de oficio, como manifestación de la potestad de autotutela revisora de la Administración, abarca a su vez, la noción de diversas potestades implícitas de la Administración, entre las cuáles se destacan: i) la potestad convalidatoria; ii) la potestad de rectificación de errores materiales o de cálculo; iii) la potestad anulatoria y finalmente; iiii) la potestad revocatoria.

   En este orden de ideas, es preciso señalar, que son múltiples los criterios que se han esgrimido pretendiendo diferenciar la potestad anulatoria de la potestad revocatoria, de esta forma, algunos autores han sostenido que la anulación del acto administrativo es la extinción del acto en vía jurisdiccional y la revocación alude a la extinción del acto administrativo por la propia Administración mediante otro acto administrativo. No obstante, otro importante sector de la doctrina establece la diferencia en cuanto a los vicios de los cuáles adolece el acto, si adolece de ilegitimidad será anulación, pero si adolece de vicios de anulabilidad, será revocación. (Rondón de Sansó, Hildegard, op. cit., pp. 99-103)

   Sea como fuere, la potestad revocatoria de la Administración son dos, a saber: a) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia; y, b) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta.

   Estas modalidades de revocación o anulación –según la posición doctrinaria que se adopte- están consagradas en nuestro ordenamiento jurídico positivo en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)

   Del artículo antes transcrito se desprende, en principio, que le está vedada a la Administración la posibilidad de revocar actos administrativos que hayan creado derechos a favor de los particulares, siendo entonces que la posibilidad de revocación puede ser ejercitada mientras el acto administrativo no haya adquirido firmeza, puesto que la firmeza trae consigo la cosa juzgada administrativa, acto el cual, de ser revocado, sería nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   (…)

   En este orden de ideas, la jurisprudencia también ha delimitado en forma genérica el alcance de la potestad revocatoria de la Administración, estableciendo que:

   (…)

   1.- Reconoce, como principio general, la potestad de autotutela de la Administración Pública según la cuál los órganos que la integran pueden revocar los actos que hayan producido con anterioridad (artículo 82);

   2.- Precisa que esa revocatoria de oficio, o a solicitud de parte, procede en cualquier tiempo cuando sus actos se encuentren afectados de nulidad absoluta (artículo 83);

   3.- Señala en forma clara, categórica y taxativa cuáles son los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto administrativo (artículo 19)

   4.- Determina que, fuera de esos indicados vicios específicos de nulidad absoluta, todas las otras irregularidades que presente el acto administrativo sólo lo afectan de nulidad relativa (anulabilidad) (artículo 20)

   5.- Establece que esos actos viciados de nulidad relativa pueden ser también revocados en cualquier momento por la Administración (artículo 82)

   6.- Exceptúa de esa posibilidad de revocatoria los actos administrativos afectados de nulidad relativa que hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular (artículo 82) y

   7.- Aclara que el acto administrativo, que tenga un vicio de nulidad relativa, es decir que sea anulable, si crea derechos a favor de los particulares y ha quedado firme (por haber vencido los lapsos para impugnarlo en sede administrativa o en vía jurisdiccional); es un acto en principio irrevocable por la Administración y esa revocación se produce el acto revocatorio estaría viciado de nulidad absoluta (artículo 11, 19 ordinal 2° y 82)’. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de mayo de 1985, Caso: F.M.R.P.V.. Unellez)

   (…)

   Expuesto lo anterior, considera esta Corte que incurrió el A quo en un severo error de juzgamiento, al pretender que la Administración Estadal podía válidamente, revocar un acto creador de derechos como el de otorgamiento de una jubilación y, peor aún, sin que constase en forma alguna que dicho acto fue emanado de un procedimiento administrativo previo, donde se le reconociera a la accionante su insoslayable derecho a la defensa y al contradictorio, de conformidad con las garantías previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto, la jurisprudencia patria ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda revocar válidamente un acto administrativo, tiene que aperturar un procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la revocatoria del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: “Carlos Guía Parra”).

   Por ello, no resulta ajustado a derecho que el juez de instancia haya valorado favorablemente el acto que revocó –en franco menoscabo de los derechos constitucionales de la accionante, sin duda- el otorgamiento de la jubilación a la querellante

   (Destacado añadido).

   Asimismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 05 junio 2007, estableció con relación con la potestad de autotutela administrativa que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo y Sentencia de la SPA Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.J.S.B.). Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado. (Vid. entre otras Sala Político Administrativa sentencias Nros. 01388, 00517 y 01589 de fechas 4 de diciembre de 2002, 2 de marzo y 21 de junio de 2006)

   Así las cosas, el límite al poder de revocatoria de la Administración es el principio de irrevocabilidad de los actos administrativos que han creado derechos a favor de los administrados, por ello no puede dejar esta Juzgadora de advertir que aún cuando la Administración tiene la potestad de autotutela, la facultad de revocatoria del acto administrativo, no puede la Administración desconocer un acto administrativo dictado por ella, sin atender a la limitante que el acto que se pretende revocar no ha originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a un particular.

   Como se observa, la Administración sólo puede revocar de oficio, en cualquier tiempo los actos administrativos que han creado derechos subjetivos para los particulares, cuando esto se encuentran infectados de un vicio de nulidad absoluta, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 19, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Los vicios de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son, en primer lugar, cuando la nulidad esté expresamente determinada por norma constitucional o legal. Al respecto la parte querellada fundamentó la revocatoria de la homologación acordada en la Resolución Nº 070-2009 de fecha 03-08-2009, por cuanto no contó con la debida certificación presupuestaria, al otorgar una homologación de jubilación, disponiendo recursos financieros provenientes de créditos adicionales no previstos (v. vto del folio 49) para ese gasto, lo cual a su decir constituye una franca violación al principio de legalidad presupuestaria, establecido en el artículo 314 de la Carta Magna.

   Ahora bien, establece el artículo 314 citado supra, que: No se hará ningún tipo de gastos que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto…”. Efectivamente esta n.r., limita y controla el ejercicio del proceso presupuestario que deben seguir los órganos públicos, en el sentido de que los entes públicos no pueden disponer una partida de un presupuesto acordado para un fin distinto para el que fue otorgada, por ello cuando un ente público adquiere una obligación el monto para cumplir esa obligación debe ser incluida dentro de una partida del presupuesto de gastos que corresponda realizar. Ahora bien, circunscritos al caso de autos, se puede observar que en la Resolución revocada por la administración (070-2009-03/08/2009) en su cuarto considerando señala: “Que actualmente éste C.L.d.E.B., cuenta con recursos presupuestarios y financieros, que permiten homologar la Pensión de Jubilación de los Diputados (as) Jubilados (as), según la base del salario actual de los Diputados (as) Principales de ésta Institución, basados en los principios de solidaridad y justicia Social” Asimismo se indica claramente en su Artículo Primero que la homologación es a partir del 01 de agosto de 2009 y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria, de lo que se colige que en ningún momento se contravino el principio de legalidad presupuestaria. Por lo tanto, se considera improcedente la defensa de la querellada cuando esgrime que revocó la Resolución Nº 070-2009 de fecha 03/08/2009, fue en razón de que fue dictada en violación al principio de legalidad presupuestaria establecido en el artículo 314 de nuestra Carta Magna. Y así se declara.

   Por otra parte, la jurisprudencia ha sentado criterio en señalar que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 del Texto Fundamental, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia Nº 01533, de fecha 14 de junio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   Por tales razones, se considera que en el presente caso no existe norma constitucional o legal que expresamente prohíba la homologación de la jubilación al querellante. Al contrario la Ley Nacional que rige en materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que prevé en su artículo 13, la posibilidad del reajuste de la pensión de jubilación. Y así se declara.-

   El segundo vicio de nulidad absoluta, establecido en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura cuando el acto administrativo resuelve un asunto decidido con anterioridad y que a su vez haya creado derechos particulares, salvo que la Ley expresamente lo autorice. De la revisión del expediente no se evidencia la existencia de este vicio en la Resolución 070/2009, del 03 de agosto de 2009.

   El tercer vicio de nulidad absoluta, establecido en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura cuando el contenido del acto es de imposible o ilegal ejecución, vicio que tampoco se evidencia del la Resolución 070-2009, del 03 de agosto de 2009, así se desprende en su artículo 1 que expresa: “ Homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto del presente año dos mil nueve (2009), y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria, la Pensión de Jubilación de los Diputados (as) Jubilados (as), según la base del salario actual de los diputados principales activos de ésta Institución a los beneficiarios (as) que se indican a continuación: (…)” de lo que se colige que la ejecución del acto se ejecutará de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria del órgano administrativo, en el entendido de que una vez reconocido dicho derecho, la administración debe en los años sucesivos ingresar tales gastos en su partida presupuestaria de cada año siguiente.

   Finalmente, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece como causal de nulidad absoluta que el acto administrativo hubiese sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. De la revisión de las probanzas de autos se observa que la Resolución 070-2009 de fecha 03 de agosto de 2009, fue dictada por el Presidente del C.L.d.E.B., quien es la autoridad competente para dictar dicho acto.

   En consecuencia, se observa que la Resolución 070-2009 de fecha 03 de agosto de 2009, mediante la cual se resuelve Homologar el monto de la Pensión de la jubilación al querellante, ciudadano L.J.B.F., cédula de identidad V-4.077.498, no adolece de ninguno de los vicios de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual no podía ser revocado por el C.L.d.E.B., en virtud de la potestad revocatoria consagrada en los artículo 82 y 83, eiusdem. Y así se declara.

   En conexión a lo anterior, se observa que cursa al folio 300 al 301 de la primera pieza del expediente judicial, que la representación judicial de la parte recurrida consignó Resolución Nº 044-2010, de fecha primero (01) de marzo de 2010, mediante la cual el Presidente del C.L. resolvió declarar la emergencia presupuestaria y financiera del Concejo Legislativo del Estado Bolívar por un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de la publicación en Gaceta Oficial, asimismo, riela del folio 313 al 314 Resolución Nº 057-2010, de fecha 06 de julio de 2010, mediante el cual el Presidente del C.L. resolvió continuar con la emergencia presupuestaria y financiera del referido órgano por un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de la publicación en Gaceta Oficial, con la finalidad de reestructurar el Parlamento Regional y consecuentemente adecuar el gasto de dicha institución al presupuesto asignado, lo cual no puede servir de fundamento para proceder a revocar un acto administrativo creador de derechos subjetivos, dictado antes de la aludida emergencia presupuestaria, de manera que el ente debe responder con sus cargas asumidas con anterioridad a esa emergencia presupuestaria.

   Con respecto a la violación del debido proceso, señala la parte recurrente que mediante el acto administrativo impugnado Nº 068-2010 de fecha 05 de agosto de 2010 que anuló la Resolución 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, creadora de derechos subjetivos a favor del actor al habérsele acordado la homologación de la pensión de jubilación, le vulneró la garantía constitucional del debido proceso por cuanto no se aperturó de un procedimiento administrativo previo, que le garantizara la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas. Por su parte alude la querellada que el anterior argumento carece de sustento jurídico, en razón de que el acto administrativo recurrido fue debidamente emitido en base a una potestad discrecional, que examina al órgano emisor del Poder Público de iniciar, tramitar y sustanciar un procedimiento administrativo constitutivo.

   Al respecto la jurisprudencia patria ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda revocar válidamente un acto administrativo creador de derechos subjetivos, tiene que aperturar un procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la revocatoria del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa. (Vid. CPCA. Sentencia Nº 2003-2562, Expediente Nº 03-1031 de fecha 07/08/2003”).

   Así, se observa que el C.L.D.E.B. procedió a revocar mediante la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, donde se le concedió el derecho de homologación al querellante, acto generador de derechos subjetivos, por tanto el ente querellado estaba en la obligación de aperturar y tramitar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de la mencionada Resolución, a los fines de garantizar al administrado el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; procedimiento que no se desprende de los autos se haya cumplido. Por consiguiente este Juzgado Superior declara la Nulidad de la Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de agosto de 2010, por vulnerar los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, quedan reestablecido los efectos de los beneficios otorgado al querellante L.J.B.F. en la Resolución Nº 070-2009 de fecha 03/08/2009, mediante la cual se declaró la homologación del monto de su pensión de jubilación al equivalente del 80% respecto al sueldo de los diputados activos, de Bs. 6.464.18. Y Así se decide.

   En lo que se refiere a la petición del querellante respecto a que “la nulidad decretada tenga efectos a partir del día 05 de agosto de 2010, a los fines de reparar los daños y perjuicios que se le ha ocasionado a mi representado y que han surgido como consecuencia directa de este acto administrativo”, al respecto, observa este Juzgado que se desprende de autos que la resolución impugnada declarada como antecede, nula, fue emitida en fecha cinco (05) de agosto de 2010, no obstante, la misma resolvió declarar “LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN Nº 070-2009, de fecha, tres de agosto del año dos mil nueve (03/08/2009). En consecuencia queda sin efecto alguno a partir del día quince de marzo de dos mil diez (15/03/2010)” (Destacado añadido). En efecto, vista la declaratoria de nulidad de la referida Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de agosto de 2010, se entiende que sus efectos retroactivos perdieron toda validez y eficacia. Y así se declara.

   En tal sentido, la parte actora pretende el pago de Bs. 6.812,36, por concepto de diferencia del monto de la homologación de la pensión dejados de percibir los meses de abril y mayo de 2010. Que se ordene al C.L. el pago por la cantidad de Bs. 3.406,18, alegando que es la diferencia del monto de la pensión que realmente le corresponde y que le continuarán cancelando por efecto de la actuación administrativa que se impugna por cada mes que transcurra, a partir del mes de junio de 2010, hasta que recaiga la sentencia definitivamente firme o mientras persista los efectos de la actuación que se demanda, del mismo modo, solicitó que se ordene el pago de la mencionada cantidad, es decir, Bs. 3.406,18 desde la fecha en que se dicte la sentencia definitivamente firme en este proceso, y la fecha en que el C.L.d.E.B. restablezca el pago de la pensión de jubilación de su representado por la cantidad de Bs. 6.464,18 mensuales.

   En este mismo orden de ideas, este Juzgado Superior observa que cursa del folio 356 al 360 de la primera pieza del expediente judicial, recibos Nros. 914, 931, 948, 989 y 1050, correspondientes a los meses comprendidos entre octubre a noviembre de 2009 y de enero y marzo de 2010, evidenciándose de ellos, que el monto que se venía cancelando al recurrente, por concepto de jubilación era por la cantidad de Bs. 6.464,18 y que para el mes de octubre de 2009 se le canceló una diferencia de jubilación correspondientes a los meses mayo, junio y julio de 2009 por un monto de Bs. 3.406,18, en consecuencia, se ordena al C.L.d.E.B. el pago de la diferencia de Bs. 3.406,18 por cada mes, desde abril de 2010 hasta el momento en que el referido organismo restablezca el pago de la homologación de la pensión de jubilación ordenada mediante Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009. Así se decide.

   Del mismo modo, la representación judicial de la parte recurrente solicitó: “…se ordene el pago por Bonificación de Fin de Año, en proporción al monto de 6.464,18 Bolívares; o del aumento que pudiere ocurrir en el iter de este proceso, y hasta que el C.L. restablezca el monto de pensión de Jubilación que se demanda”, en consecuencia, se acuerda lo solicitado, en razón que anulada como fue la Resolución impugnada, el Acto Administrativo Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, tiene plena validez y al cancelársele al recurrente el monto de Bs. 6.464,18 de forma mensual, se debe cancelar la bonificación de fin de año en proporción al monto de la jubilación homologada. Así se decide.

   Finalmente, en lo que se refiere a la petición del querellante en el sentido que se ordene al ente querellado pagarle la pensión de jubilación por un monto similar al que se pague a otro Diputado Jubilado, al respecto este Juzgado niega tal pretensión por cuanto el porcentaje de las pensiones de jubilaciones varían (Vgr. 82%, 92% etc ) arrojando montos diferentes, por ello los montos no pueden asimilarse, y así se desprende del contenido de la Resolución Nº 070/2009 de fecha 03 de agosto de 2009. Por otra parte para homologar una pensión de jubilación al sueldo de un diputado activo debe quedar demostrado en los autos que efectivamente existió un aumento de sueldo legalmente acordado con posterioridad a la homologación otorgada en la Resolución Nº 070/2009 de fecha 03-08-2009; por tanto resulta improcedente tal pedimento. Y así se declara.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara: