Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 8 de Noviembre de 2007
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Eliseo José Padron Hidalgo |
| Procedimiento | Sobreseimiento |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE: ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO
BEN A.S.R., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 10.146.375, natural Táriba, estado Táchira, nacido en fecha 06-03-1968, de 39 años de edad, abogado y residenciado en Caserío Silgara, carretera principal, casa N° B-82, Municipio Cárdenas del estado Táchira.
VICTIMA
B.S.M.D..
FISCAL ACTUANTE
Abogada I.C.S.N., Fiscal Encargada Sexagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena.
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada I.C.S.N., Fiscal Encargada Sexagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2007 por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del acta policial de fecha 08 de septiembre de 2004, y de las actas de declaración de los niños Ben A.S.M. y B.S.M., suscrita por los funcionarios S.E. y M.R.d. fecha 08 de septiembre de 2004, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 numeral 1 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; admitió la excepción referida al numeral 4 literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de requisitos de procedibilidad; desestimó la acusación planteada por la Fiscalía del Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano BEN A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 17 y 20 de la derogada Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, con la agravante dispuesta en el numeral 1 del artículo 21 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana B.S.M.D., de conformidad con el artículo 33 en relación con el artículo 28 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada el 18 de octubre de 2007, designándose ponente al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 25 de octubre de 2007. .
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En decisión de fecha 13 de agosto de 2007, el Juez de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, declaró la nulidad absoluta del acta policial de fecha 08 de septiembre de 2004 y de las actas de declaración de los niños Ben S.M. y B.S.M., suscrita por los funcionarios S.E. y M.R.d. fecha 08 de septiembre de 2004, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 numeral 1 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; admitió la excepción referida al numeral 4 literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de requisitos de procedibilidad; desestimó la acusación planteada por la Fiscalía del Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano BEN A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 17 y 20 de la derogada Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia con la agravante dispuesta en el numeral 1 del artículo 21 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana B.S.M.D., de conformidad con el artículo 33 en relación con el artículo 28 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 28 de septiembre de 2007, la abogada I.C.S.N., en su condición de Fiscal Encargada Sexagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2007.
El 08 de octubre de 2007, la abogada A.B.P.S., defensora del ciudadano BEN A.S.R., mediante escrito dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 13 de agosto de 2007, el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)
-1-
De la nulidad del acto conclusivo fiscal
Previamente, es necesario establecer que este Tribunal somete su actividad al ejercicio jurisdiccional del marco de la ley y el derecho, con el respeto debido a las garantías y a los derechos de los ciudadanos, y en acatamiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 335 del texto constitucional
(Omissis)
1.1 De la solicitud de nulidad del procedimiento y del acta policial que lo refiere
Al revisar las actas que integran la presente causa, y en especial el acta inserta al folio cinco (05) se aprecia, que la presente se inicia por la presunta comisión de un hecho punible relacionada con uno de los ilícitos penales previstos en la, por entonces vigente, Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, ocurrido en fecha 08 de septiembre de 2004, teniendo como presunto agresor al ciudadano BEN A.S.R.. Este hecho fue intervenido policialmente por la acción de funcionarios policiales adscritos a la Comisión de Táriba de la Policía del estado Táchira.
Ocurriendo que al intervenir policialmente los efectivos retuvieron al presunto agresor BEN A.S.R., quien fue llevado hasta la Comisaría de Táriba, en donde fue puesto en libertad con posterioridad, sin haber sido presentado por la Fiscalía del Ministerio Público por ante un Juez de Control de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a pesar de haber sido notificado el Fiscal Primero del Ministerio Público abogado J.E., tal como se refiere en el texto del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, efectivos S.E. y Maximino (sic) Rodríguez, adscritos a la Policía del estado Táchira, quienes firman al pie de la misma.
Tal hecho pudiera parecer intrascendente, a los ojos de un ciudadano común sometido al ejercicio del poder represivo y preventivo que ejercen las autoridades policiales, pero no puede dejar de ser observado como una vulneración del derecho a la libertad ambulatoria del ciudadano BEN A.S.R., quien fue retenido o detenido, trasladado y posteriormente liberado, sin que se haya respetado sus derechos fundamentales, no habiendo sido impuesto del hecho que se le imputaba, y menos aún de todos los derechos que como ciudadano tiene a tenor de lo dispuesto tanto en la Constitución como en la ley adjetiva penal. Así tampoco, se le presentó, una vez detenido, por ante un Juez de Control de la Circunscripción, a pesar que consta en acta que se notificó a la Fiscalía del Ministerio Público.
Tal hecho es grave por cuanto es lesivo del derecho a la libertad y al derecho al debido proceso, afectando no sólo la validez del procedimiento policial, sino que también afecta la validez del acta policial que lo refiere, por cuanto se deja constancia a través de ella, de la violación flagrante de los derechos fundamentales del ciudadano BEN A.S.R., contra quien cursa la presente causa, referidos en los artículos 44, numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afectándoles de nulidad absoluta, siendo tales elementos utilizados por la Fiscalía para sustentar la acusación presentada en audiencia, lo cual vicia su sustento y fundamentación, por cuanto, a tenor de lo dispuesto en el principio establecido en el artículo 25 del texto constitucional el cual establece que todo acto que viole los derechos fundamentales es nulo, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo posible la subsanación de un evento ya consumado como tal, referido en el acta policial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 195 del mismo Código.
Esto es así, en consideración a que la actuación policial y fiscal para el momento de la aprehensión del ciudadano BEN A.S.R., no fueron cónsonas con el respeto a sus derechos y garantías constitucionalmente previstos, tratándose de garantías procesales referidas a los derechos irrenunciables consagrados en la Constitución de la República, y en los principios y normas expresas que informan y conforman nuestra (sic) proceso penal venezolano, viciando de nulidad lo actuado, por disposición expresa del artículo 15 del texto constitucional.
(Omissis)
Esto significa que todos los actos que violen las garantías que se otorgan para el cumplimiento de los f.d.p., fundamentalmente referidas a los sujetos procesales activos o pasivos que participan en él son nulas ab initio.
Según esto todo acto del Poder Público realizado por cualquiera de sus órganos u operadores, deben apegarse al respeto de la integralidad (sic) de los derechos humanos, puesto que todos los derechos concretan nuestra dignidad, por tanto todos los derechos son importantes, indivisibles y exigibles para toda autoridad. Siendo claro, que cualquier acto que se realice en la persecución penal de alguna persona o en el proceso mismo a que da lugar la persecución penal, en contravención a los derechos y garantías, es nulo y no produce efecto alguno, comprometiendo, incluso, la responsabilidad del funcionario actuante.
En el presente caso, el primer derecho fundamental afectado se refiere al derecho a la libertad, el cual constituye la esencia de la dignidad del ser humano, no siendo posible a la mujer o al hombre llevar una existencia que pueda llamarse humana, sin que este derecho pueda ejercerse, tratándosele en doctrina, como el bien más apreciado, después del derecho a la vida.
(Omissis)
En el presente caso, se aprecia del contenido del acta policial, que el ciudadano BEN A.S.R., fue detenido y trasladado, apreciándose una disminución de su capacidad libre para autodeterminar su destino y circunstancia, sin que se le expusieran sus derechos, y mucho menos habiéndosele presentado con posterioridad al hecho perseguido, por ante el Juez de Control, en franca vulneración a lo exigido por el artículo 49, numeral (sic) de la Constitución, por lo que existió una vulneración del derecho fundamental a la libertad por parte de los funcionarios actuantes a la Comisaría Policial de Táriba.
(Omissis)
Es criterio de este Tribunal, que vulnerar cualquiera de esas reglas de actuación vicia la legalidad de la detención preventiva o de la retención, y si bien ese vicio se corrige con la puesta en libertad posterior, como en el presente caso, no deja de ser verdad que tal actuación mutila la validez de todo el procedimiento y del acta policial en donde se refieren los hechos, misma (sic) que no puede ser asumida para fundar una decisión por parte del órgano jurisdiccional, pero que tampoco ha debido ser asumida por el Ministerio Público para fundar su escrito de acusación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto, por cuanto la aprehensión del ciudadano BEN A.S.R., si bien se produjo a raíz de la intervención policial del hecho perseguido, se convirtió en violatoria de sus derechos al no haber sido presentado por ante la autoridad jurisdiccional respectiva, no habiendo sido impuesto de sus derechos y mucho menos aún del hecho que motivó su detención, lo cual vulnera no sólo el derecho a la libertad, sino también la garantía del debido proceso.
(Omissis)
En el presente caso, se aprecia que, a pesar de haber sido notificado el Ministerio Público, no previó este órgano en la actuación de su representante en el momento el abogado J.E., la previsión de presentar al ciudadano BEN A.S.R., ante el Juez de Control de guardia en la circunscripción, lo cual vulnera el debido proceso que tenía que imponerse por virtud del mandato del artículo 44 de la Constitución.
(Omissis)
Tal obligación, garantía constitucional del debido proceso en protección del derecho a la libertad del ciudadano BEN A.S.R., no se cumplió, y por tanto la vulneración de los imperativos constitucionales previstos en los artículos 44, numeral 1 y 49 vician de nulidad absoluta, tanto el procedimiento practicado como el acta policial que refiere el hecho mismo, ocurriendo que por virtud de lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, tal actuación nula ab initio por lesiva a los derechos fundamentales del aprehendido no podía haber sido validada por el Ministerio Público y menos aún puede ser apreciada por este Tribunal para admitir la acusación presentada, debido a se (sic) trata de actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no pudiendo el defecto ser subsanado o convalidado, debido a que se trata de un hecho ya ocurrido de carácter irrepetible.
Por tanto, este tribunal con fundamento en lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Peal, declara la nulidad absoluta del procedimiento policial realizado en fecha 08 de septiembre de 2004, y del acta policial inserta al folio cinco (5) de la causa, suscrita por los funcionarios S.E. y M.R., adscritos a la Policía del estado Táchira, que lo sustenta, en virtud de la lesión de los derechos y garantías fundamentales a la libertad y al debido proceso, consagradas en los artículos 44, numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo por nula absolutamente, asimismo, el acta policial, debido a la conexidad especial existente entre el hecho violatorio de los derechos y garantías y el elementos (sic) documental que lo refiere, lo cual impide que dicha acta pueda ser asumida como elemento probatorio lícitamente emitido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando formalmente pretenda cumplir con las exigencias de ley.
1.2 De la solicitud de nulidad de las actas de declaración de los menores de edad
Insertas a los folios 18 y 19 de fecha 13 de octubre de 2004 de la causa, cursan las declaraciones de los menores de edad Ben A.S.M. y B.A.S.M., quienes fueron llevados a declarar por la víctima B.S.M.D., madre de los niños, quienes son hijos del imputado BEN A.S.R..
La defensa argumenta la nulidad de dichas declaraciones por cuanto las mismas fueron rendidas sin haber impuesto a los menores de las previsiones del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también de lo dispuesto en el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Del análisis realizado a las declaraciones insertas, se aprecia que las mismas cursan en sendas actas suscritas por ante la Delegación Táchira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde se dejó constancia de la presencia de la madre de los menores.
Asimismo, se puede determinar de la lectura de las mismas, que en ningún momento se les explicó a los menores los alcances de sus declaraciones, ni se encontraba presente alguna persona con conocimiento en el tema, llámese trabajadora social o psicólogo, que pudiera hacer entender a los menores el sentido y alcance de sus deposiciones, hecho que afecta la validez sustancial de sus dichos, máxime cuando las declaraciones versan sobre el propio padre ciudadano BEN A.S.R..
Entiende, quien aquí decide, que si bien es difícil para un menor de edad el comprender el dispositivo previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución, también es necesario que para que los menores de edad rindan declaración en una causa se debe tratar tal situación con el debido respeto a sus derechos naturales, porque aún cuando niños, se les debe tratar como sujetos de derechos, a quienes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se les debe dar la debida protección para el disfrute pleno de sus derechos y garantías.
Para lo cual antes de rendir sus testimonios, que de una manera tan c.i. a ser utilizados por la vindicta pública para fundar su acervo investigativo, se ha debido proceder a explicarles por medio de persona preparada y docta en la materia, porque en su caso se les debe conceder un trato especial en su condición etaria.
Si bien la madre los acompañó, también debe objetarse su cualidad, no por ser madre, sino por ser la víctima, lo cual afecta su imparcialidad para asegurar las resultas de los testimonios rendidos en entrevista.
Ahora, lejos de admitir el criterio fiscal, este Tribunal discrepa de lo argumentado, puesto que considera que para el caso han debido asumirse las previsiones propias de un excelente padre de familia, para que el resultado de lo investigado permitiera certeza de lo acontecido, hecho que se hubiese logrado si previo al testimonio de los menores se les hubiese explicado en términos sencillos los alcances y significativos básicos del mismo, lo cual no es sino una manera de hacer llegar en un mensaje simple las previsiones del precepto constitucional. Y al no constar, esto en ninguna de las actas, afecta de validez su contenido, por lo que este Tribunal, considera que las mismas no se hayan ajustadas ni a la Constitución ni a derecho, por cuanto si bien los niños no comprenden los alcances del artículo 49, numeral 5 de la Constitución, si saben por intuición natural y/o adquirida, el sentido básico de lo bueno y de lo malo, según su edad, lo cual ha debido ser explicado con amplitud no por la madre de la víctima, sino por un especialista en psicología infantil o por una trabajadora social, previo a su testimonio, con lo cual se hubiese garantizado el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual prevé que nadie puede constreñir a un niño a rendir declaración o expresar su opinión, estableciéndose que su comparecencia se efectuará, en la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo.
Por lo tanto al haberse obviado tales formas, se vició de nulidad absoluta su contenido, debido a que en el fondo tales fallas afectan tanto su derecho, como el derecho del imputado BEN A.S.R. a que se presenten elementos probatorios de lícita obtención que permitan sustentar una decisión válida, tratándose en este caso de una vulneración a la garantía del debido proceso a que se refiere el artículo 49 de la Constitución.
Siendo un hecho cierto que tales elementos no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, por cuanto, a criterio de este Tribunal se trata de actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no existiendo constancia que el defecto haya sido subsanado o convalidado posteriormente.
En consecuencia, este Tribunal declara la nulidad absoluta de las actas de declaración de los menores Ben A.S.M. y B.A.S.M., de fecha 13 de octubre de 2004, las causa (sic) cursan a los folios 18 y 19, por cuanto no consta haberse observado las formas necesarias para la comparecencia de los niños y para que rindieran declaración, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en protección a sus derechos y en atención a la tutela judicial, en garantía del interés superior del niño a que se refiere el artículo 8 de la ley especial, y por haberse realizado una lesión no subsanada del debido proceso a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no pudiendo apreciarse tales elementos para fundar decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
-2-
De las excepciones opuestas
La defensa alega también, que la acusación fiscal adolece de los requisitos de la procedibilidad de la acción, tratándose del uso de un medio adecuado y necesario para garantizar el derecho a la defensa del imputado.
(Omissis)
Se observa, que en el presente caso, la defensa aduce que la acusación adolece de los requisitos de procedibilidad necesarios por cuanto se fundamenta en una serie de elementos que no permiten sustentar su validez, frente a lo cual el Tribunal en la audiencia procedió a llamar la atención sobre aquellos argumentos que se referían al fondo de los hechos propios para ser debatidos en juicio oral y público, a tenor de lo dispuesto por el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal regulando esta facultad de las partes, en concordancia y respeto con lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sin embargo, más allá de lo expuesto por la defensa, esta (sic) la coordinación y coherencia de todos los argumentos explanados anteriormente en los diferentes cardinales previos , porque el máximo requisito de validez sustancial del acto conclusivo fiscal se basa en su sustentación con elementos que puedan ser considerados como fundados y lícitos elemento de convicción mismos que sirven de fundamento y que se constituyen en requisitos de procedibilidad de la acción penal por parte del representante de la vindicta pública.
Ha quedado expuesto anteriormente que el procedimiento policial por el cual se persiguió el hecho perseguido se hizo vulnerando las formas, los derechos y las garantías del imputado, previstos en los artículos 44 numeral 1 y 49 de la Constitución, asimismo, se estimó como nulas absolutamente el acta policial de fecha 08 de septiembre de 2004, inserta al folio 5, y las actas de las declaraciones de los menores Ben A.S.M. y B.A.S.M., de fecha 13 de octubre de 2004, insertas a los folios 18 y 190, por lo que la acusación sustentada en tales elementos, aún cuando no sean los únicos adolece de los requisitos exigidos, por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales porque para poner en práctica la acción del Poder Punitivo del estado es necesario “que ella se ejerza, habiendo respetado los derechos y garantías constitucionales de los accionados.”
En este sentido, se declara con lugar, la excepción opuesta por la defensa relativa al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, fundada en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
2.2 De la segunda excepción referida a la prescripción
Habiendo resuelto con resultado inequívoco tanto la solicitud de nulidad absoluta como la primera excepción opuesta por la defensa, el Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre los alcances de este punto, por cuanto el resultado anterior deviene, sin lugar a dudas, la existencia de un defecto sustancial e insubsanable del acto conclusivo fiscal presentado en la audiencia oral
-3-
De la desestimación de la acusación
En atención a todo lo anteriormente expuesto, estima este Tribunal, que es pertinente desestimar la acusación fiscal, por cuanto la misma adolece de los requisitos de procedibilidad necesarios para su validez intrínseca, por cuanto se funda en la persecución a través del Ius Puniendo (sic) de un hecho, en virtud del cual mediante una intervención policial poco apegada a derecho, se produjeron graves lesiones a los derechos y garantías el ciudadano BEN A.S.R..
Hecho que no puede subsanado (sic) y en virtud del cual, en la investigación fiscal, se tomó declaración a los menores hijos del imputado, sin haberse asumido las previsiones del caso, y con vulneración del debido proceso, lo cual les convierte en irritas a la luz de una interpretación garantista y progresiva, cónsona con el respeto a los derechos humanos de los ciudadanos sometidos a proceso.
Por ello, siguiendo el criterio vinculante de la Sala Constitucional, en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal en estudio del caso y de los argumentos de la defensa, considera que al haber sido privado de su libertad ambulatoria el imputado, aún cuando se le detuviera por virtud de haber presuntamente participado en la comisión de un hecho punible, pero al no haber sido presentado por ante el Tribunal de Control dentro del plazo previamente definido por la Constitución, en respeto al derecho al debido proceso y al derecho fundamental a la libertad, consagrados en los artículos 49 y 44, numeral 1 de la Constitución, y en garantía a la tutela judicial efectiva del ciudadano, tal como establece el artículo 26 en concordancia con el artículo 257 ejusdem (sic), se vulneró la esencia misma del proceso dentro de la vigencia del Estado Social, de derecho y de justicia, por cuanto se allanó el camino para viciar la validez de todo lo actuado con posterioridad, e incluso el mismo acto conclusivo fiscal, el cual se funda en tales elementos, e incluso los estimó para ser presentados como elementos de prueba en el supuesto de un juicio oral y público.
En atención a la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos con base en el principio de la progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución, y con apego al debido proceso que ha de regir en todo (sic) causa, sea penal o administrativa, establecido en el artículo 49, específicamente el referido al derecho a la defensa del numeral 1, es por lo que, con fundamento en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es pertinente declarar la desestimación de la acusación fiscal, por cuanto la misma adolece de los requisitos de procedibilidad necesarios para su validez efectiva. Y así se decide.
-4-
Del sobreseimiento como efecto de la admisión de la excepción del numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal
Habiendo sido declarada con lugar la excepción opuesta por la defensa referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; prevista en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, cabe estimar que su efecto se rige por lo dispuesto en el artículo 33 ejusdem (sic), el cual establece como consecuencia inmediata el sobreseimiento a favor del imputado, siendo esta la oportunidad para declararlo, en atención a las previsiones de los artículos 328 y 330 de la ley adjetiva.
Por lo que, en el presente caso, este Tribunal en apego tanto a la Constitución como a la Ley…declara el sobreseimiento a favor del ciudadano BEN A.S.R..
(Omissis)
La recurrente en su escrito de apelación, expuso lo siguiente:
(Omissis)
Es de recordar en el presente caso, que los funcionarios policiales encontraron al agresor en el sitio del suceso y a poco tiempo de haberse cometido el hecho, por lo que procedía la aprehensión en flagrancia y no se hizo por la actitud omisiva del representante del Ministerio Público actuante para el momento, dejando sin respuesta eficaz a la víctima y facilitando la impunidad, procediéndose a darle trámite al caso por la vía del procedimiento ordinario, ya que fue tomada denuncia por parte de un representante del Ministerio Público.
Estima quien suscribe, que la decisión tomada por el Tribunal Noveno de Control del estado Táchira, considera que el acta policial que da inicio al procedimiento penal en este caso, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuando en opinión del Tribunal violaba flagrantemente el derecho a la libertad y al debido proceso constitucional por parte de funcionarios policiales actuantes para el momento; afirmación ésta que no comparte de ninguna manera esta representación fiscal, pues de la simple lectura de la misma se puede evidenciar que en ningún momento el hoy imputado quedó privado de la libertad, muy por el contrario, los funcionarios policiales en resguardo de la integridad física de la víctima y de su único familiar, al ver la agresividad que presentaba el imputado fue alejado de la residencia de la víctima, donde acontecían los hechos, al punto de que un Fiscal del Ministerio Público, fue llamado por su superior inmediato, trasladándose a la Comisaría de Táriba y verificando que en todo momento le fuera respetado su derecho a la libertad.
(Omissis)
De la anterior transcripción se desprende que efectivamente existió un procedimiento policial, debido a un hecho típico que se estaba cometiendo y que requería de la intervención de las autoridades, asimismo, que se tramitó el procedimiento por la vía ordinaria, es decir, se tomó denuncia a la ciudadana víctima, se ordenó realizar reconocimiento médico legal y se ordenaron las demás diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados.
De modo que, anular por vía judicial, mediante la declaratoria con lugar de una excepción contra el ejercicio de la acción penal, bajo el argumento que violaron derechos constitucionales, resulta un evidente gravamen irreparable, pues al anularse el acta policial, que no es otra, que la raíz del proceso penal, en la que se deja constancia del traslado de un funcionario del Ministerio Público, además de notificarse a la Fiscalía Superior del estado, y de que se le respetaron los derechos fundamentales al imputado, conlleva a deducir que nos encontramos frente a un desacierto jurídico, que trae consigo un inmenso gravamen para el Estado Venezolano, situación que de no repararse mediante una decisión de alzada, traería como consecuencia lógica la nulidad de toda investigación penal.
(Omissis)
En el presente caso, es más que evidente, que el Tribunal Noveno en funciones de Control al momento de decidir no tomó en cuenta que el imputado no quedó detenido, sino que intervino la autoridad policial para evitar que continuara la consumación de un delito en perjuicio de una ciudadana. En conclusión, no fue violentado el derecho a la libertad de ninguna persona, y la decisión de proseguir el proceso por la vía ordinaria, tomando denuncia a la agraviada, ordenando las diligencias de investigaciones pertinentes y necesarias para esclarecer los hechos acontecidos, dictando para ello la orden de inicio, no constituye violación a la garantía constitucional del debido proceso que goza toda persona, tal y como lo consagra en su artículo 49 de nuestra Carta Magna.
(Omissis)
CAPITULO IV
SEGUNDA DENUNCIA
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DE LAS DECLARACIONES DE LOS NIÑOS
Estima el honorable Tribunal, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 10 de agosto de 2007, que las declaraciones de los niños BEN A.S.M. y B.A.S.M., realizada en presencia de su progenitora B.S.M.D., ante la delegación Táchira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, están viciadas de nulidad absoluta por cuanto se obvió imponerlos del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de garantizar lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
(Omissis)
Al especto, es importante señalar que a los niños no se les impone de precepto alguno pues sus declaraciones no están rodeadas de formalidades, tal como lo expresan las directrices sobre la justicia para los niños y adolescentes víctimas y testigos de delitos, adoptadas por la Asamblea General y el C.E. y Social en Diciembre de 2004, con motivo de la Aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organiza.T. y el Protocolo para prevenir y sancionar la trata de personas, especialmente, mujeres y niños.
Tales directrices, están dirigidas a proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de los niños y adolescentes víctimas, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los autores de hechos punibles. Adicionalmente, señala que en el caso de niños y adolescentes testigos, la edad de estos no debe ser impedimento a su derecho a participar plenamente en el proceso de justicia, pues deben ser tratados como testigos capaces, y sus deposiciones tomadas como válidas y creíbles, a menos que se demuestre lo contrario y siempre y cuando su edad y madurez permitan que proporcionen un testimonio comprensible, con o sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia.
Lo anterior no fue atendido por el juzgador al momento de dictar su resolución, y por el contrario, considera que deben existir formalismos en las declaraciones de los niños, estimando que debía estar presente una persona docta en la materia que les explicara el contenido y alcance del artículo 49 constitucional, pues sus declaraciones “versan sobre su propio padre”, situación esta última que no es cierta pues las declaraciones no son específicamente en contra de personas, sino como estos han tenido conocimiento de un hecho mediante alguno de los cinco sentidos, de tal manera que con tal actuar del tribunal, se causa un gravamen irreparable.
(Omissis)
Otro motivo de apelación está relacionado con la desestimación de la acusación en la audiencia preliminar de fecha 13 de agosto de 2007.
(Omissis)
En este sentido, la representante fiscal disiente en su totalidad de lo argumentado por el Juzgador, como motivo de desestimación de la acusación en donde se evidencia de manera clara que tanto la víctima como los testigos presenciales, en forma contundente son contestes en las actuaciones cursantes en autos señalan al imputado como autor del hecho.
Argumento que carece de fundamentación jurídica para desestimar la acusación seria y fundada producto de una investigación imparcial, objetiva y transparente, con apego a las normas constitucionales y legales. Por lo que la recurrente reitera lo señalado en los capítulos anteriores sobre el gravamen irreparable causado a la víctima y al Ministerio Público.
Asimismo, el juzgador en ningún momento de la audiencia preliminar, determinó la consecuencia jurídica de tal desestimación, en el entendido de que la misma acarrea un sobreseimiento formal o material, no pronunciándose sobre ese punto, conduciendo así al Ministerio Público a un estado de indefensión sobre la desestimación. Causando con ello nuevamente un gravamen irreparable al Ministerio Público. Y ASI SOLICITO SE DECLARE.
(Omissis)
.
Por su parte, la abogada A.B.P.S., defensora del ciudadano BEN A.S.R., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, de la siguiente forma:
(Omissis)
La citada decisión se encuentra suscrita por el Juez Noveno de Control, abogado H.E.C.G., la recurrente Abg. I.C.S.N., por mi defendido sobreseído Abg. Ben Alexander (sic) S.R., por su defensora privada Abg. A.B.P.S., por la víctima B.S.M.D. y por el secretario del tribunal Abg. E.N.G..
B. de (sic) lo anteriormente expuesto señalo que la recurrente, realizó erróneamente el cálculo del cómputo legal para interponer el referido recurso de apelación, quedando claramente demostrado en las diferentes actas procesales que conforman el presente expediente.
C. tal (sic) aseveración se evidencia, por cuanto la citada audiencia preliminar se celebro (sic) el día 10 de agosto de 2007 y no el 13 de agosto de 2007, tal como lo señala el escrito de apelación; refiere la recurrente que fue notificada el día viernes 21 de septiembre de 2007, dejando expresa constancia como defensora privada de la presente causa penal ni por la oficina de alguacilazgo.
D. asi (sic) mismo debo señalar que las fechas del lunes 25-09-2007 al 29-09-2007, no se corresponde con el calendario judicial, por cuanto lo correcto es lunes 24-09-2007 y asi (sic) sucesivamente con el resto de días hasta el viernes 28-09-2007 y no como lo señala la recurrente viernes 29-09-2007, indicando como fecha esta última para la interposición del recurso de apelación, es por lo que de ser así dicho recurso lo estaría presentando el sábado 29-09-2007, por lo cual se contradice todo ello con el sello de la oficina del alguacilazgo, por consiguiente no estarían llenos los extremos de los artículos 435 y 172 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)
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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A.l.f. de la apelación como de la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones a los fines de decidir, previamente considera:
El juez de instancia declaró la nulidad absoluta del procedimiento contenido en el acta policial, así como la nulidad de las actas de declaración de los niños Ben S.M. y B.S.M., conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente el juzgador admitió la excepción referida al numeral 4 literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la causa en favor del ciudadano BEN A.S.R., conforme al artículo 33 en concordancia con el artículo 28, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante las estimaciones del juez a-quo, la abogada I.C.S.N., en su carácter de Fiscal (encargad
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Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentó escrito de apelación conforme al artículo 447 numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer orden, que la recurrida causó un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto fue declarada la nulidad del acta policial, que a juicio de la fiscal da inicio al procedimiento policial, ya que el juzgador consideró que el acta está viciada de nulidad absoluta por violar flagrantemente el derecho a la libertad y al debido proceso en contra del acusado BEN A.S.R..
En segundo orden, denuncia la apelante el gravamen irreparable causado por la declaratoria de nulidad de las declaraciones tomadas a los niños BEN A.S.M. y B.A.S.M., en virtud que tal y como lo expresó el juez de control, en ningún momento se les explicó a los niños el alcance de sus declaraciones, y tampoco los asistía alguna persona con conocimientos en la materia, a los fines de entender el sentido de las declaraciones rendidas por los menores, lo que a criterio del tribunal, afecta la validez sustancial de sus versiones. En ese sentido, sostiene la fiscal que a los niños no se les impone de precepto alguno, pues sus declaraciones no se encuentran revestidas de formalidades, invocando las directrices sobre justicia para los niños y adolescentes víctimas y testigos de delitos, adoptadas por la Asamblea General y el C.E. y Social en diciembre de 2004, con motivo de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T. y el Protocolo para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y niños.
Delata igualmente la impugnante, en tercer orden, la desestimación de la acusación presentada por la fiscalía en contra del ciudadano BEN A.S.R., considerando ésta que le causa un gravamen irreparable, ya que la acusación fue producto de una investigación seria, imparcial, objetiva y transparente, con apego a las normas constitucionales y legales, tal y como lo sostiene la apelante; por tales motivos, solicita que se declare con lugar el recurso interpuesto.
Ahora bien, visto lo aducido por la recurrente, esta Superior Instancia procede a examinar detalladamente el acta policial que se denuncia como anulada por el juez de control, y al efecto se observa al folio (04) del expediente, acta policial suscrita por los funcionarios S.E. y M.R., contentiva del procedimiento practicado en fecha 08 de septiembre de 2004, aproximadamente las 9:20 horas de la noche, en virtud que la comisión policial intervino por la situación de violencia que en la residencia de la ciudadana B.M.D. se estaba suscitando, siendo el presunto sujeto agresor el ciudadano Ben A.S.R..
El Juez de Control, en decisión dictada el día 13 de agosto de 2007, declaró la nulidad absoluta del procedimiento contenido en el acta policial aludida, considerando que los efectivos policiales retuvieron al ciudadano Ben A.S.R., lo trasladaron hasta la comisaría de Táriba, lugar de donde posteriormente fue puesto en libertad, vulnerando su derecho a la libertad y quebrantando en todas las formas el debido proceso que lo ampara por mandato constitucional y legal. En criterio de la recurrida, el ciudadano Ben Sánchez debió haber sido puesto a la orden de la fiscalía, y luego presentado ante el Tribunal de Control respectivo, a los fines de imponerse de los hechos que le eran endilgados, de igual forma, a juicio del jurisdicente, con el procedimiento policial fueron infringidas las disposiciones contenidas en los artículos 44 y 49 Constitucional, y 113, 117, 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Conforme a lo reflejado en el acta policial, los funcionarios actuantes recibieron un reporte de radio, indicándoles que se trasladaran hacia la carrera 8, entre calles 11 y 12, parte alta de la ciudad de Táriba, Estado Táchira, y posteriormente al hospital Fundahosta de Táriba, con el objeto de verificar la presencia de un sujeto que portaba un arma de fuego e intentaba agredir a una dama. Al llegar la comisión se percataron de que efectivamente en la residencia se encontraba un individuo, quien se sacó de la cintura una caja de proyectiles, así mismo la propietaria de la casa B.M.D. permitió el acceso a los funcionarios y éstos al ingresar procedieron a intervenir policialmente al sujeto quien se identificó como Fiscal del Ministerio Público, ahí mismo lograron visualizar a la dama agredida quien quedó identificada como B.M.D., quien presentaba sangramiento leve en la nariz, excoriaciones en los brazos y cuello.
Seguidamente los efectivos policiales, en vista de los hechos, procedieron a solicitarle al ciudadano intervenido que los acompañara a la comisaría, conjuntamente con la ciudadana agraviada y la propietaria de la residencia, una vez allí, sostuvieron comunicación con la Fiscal Superior abogada M.L.R., a los fines de verificar la información aportada por el ciudadano Ben A.S., haciéndose presente en la comisaría el abogado J.E. en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, quien verificó el estado físico de Ben A.S., tomaron la denuncia a la víctima y la remitieron a la Medicatura Forense, de igual manera el ciudadano retenido fue escoltado por una unidad policial hasta su residencia, con la obligación de presentarse ante su superior al día siguiente. Los efectivos dejaron constancia en el acta, que fueron respetados los derechos y la integridad física del retenido, lo cual fue constatado por el Fiscal Primero que estuvo presente en el despacho policial.
Indudablemente que los derechos humanos son irrenunciables, y nuestra Carta Fundamental los desarrolla, estableciendo que el debido proceso es una garantía inalienable que será aplicada a todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un eje imprescindible con relación al respeto a la libertad de la persona humana. A la luz de esas prerrogativas constitucionales, y conforme al estudio del procedimiento policial practicado, reflejado en el acta policial que fue objeto de nulidad, esta Sala advierte, que si bien es cierto, hubo un procedimiento donde resultó retenido el ciudadano Ben A.S.R. y no fue puesto a la orden de un tribunal de control, no menos cierto es que, los efectivos se presentaron a la residencia de la víctima, con ocasión de su llamado, en virtud que el imputado tomó una actitud violenta y se suscitaba una situación de crisis familiar en presencia de menores de edad; no obstante, tanto la víctima B.M.D., su progenitora B.M.D. como Ben A.S.R., fueron conducidos hasta la Comisaría de Táriba, lugar en donde fue contactada la abogada M.L.R., quien para el momento fungía como Fiscal Superior del Ministerio Público.
Al transcurrir de poco tiempo, se apersonó al lugar el abogado J.E. en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, quien fue puesto en conocimiento de los hechos acaecidos, percatándose personalmente de las condiciones físicas en que se encontraba el retenido, quien posteriormente fue acompañado por una unidad policial hasta su residencia, con el fin de brindarle protección.
A pesar que el retenido fue puesto en libertad, directamente desde la comisaría sin que se tramitara el procedimiento correspondiente, no debe desconocerse que de manera oportuna los efectivos se comunicaron con el Despacho Fiscal Superior, quien impartió órdenes y con premura un fiscal del Ministerio Público se trasladó al sitio, para velar por la transparencia del procedimiento, aunado a que el sujeto involucrado se trataba de un funcionario fiscal. Para el momento de suscribir el acta, los efectivos policiales dejaron constancia del respeto a los derechos personales e integridad física del retenido, lo cual fue avalado y verificado por el funcionario fiscal que presenció el trámite que se desarrollaba en la comisaría.
Esta Corte estima, que del acta anulada no se desprende que el ciudadano Ben A.S.R. hubiere sido víctima de maltratos, torturas o agresiones verbales o físicas, por parte de los funcionarios que practicaron el procedimiento, o que se le hubiere quebrantado sus derechos y garantías constitucionales, muy por el contrario, luego de intervenir con el objeto de evitar un conflicto mayor, trasladarlos hasta la comisaría, identificar a los involucrados, los efectivos escoltaron al retenido hasta su residencia, no sin antes poner en conocimiento de los hechos a la Fiscal Superior y remitir las actuaciones al despacho fiscal correspondiente, a los fines del inicio de la investigación.
Si esta Alzada consintiera el fundamento que tuvo el Juez de Control para anular el acta policial, tendría que aceptar igualmente que las ciudadanas Betty y B.M.D. también fueron retenidas en violación al debido proceso, pues las mismas fueron trasladadas hasta la comisaría conjuntamente con el imputado. Se observa a todas luces, que el ciudadano Ben A.S.R. gozó de un trato digno y en condiciones de igualdad con relación a las referidas ciudadanas, lo que se traduce en que la labor de la policía fue ejecutada en salvaguarda a la vida de la víctima, quien hizo el llamado por el estado de excitación en que se encontraba su cónyuge, deduciendo que la intención al trasladarlos al despacho policial, fue evitar una consecuencia mayor. Igualmente observa esta Corte, que del acta no se desprende que el ciudadano Ben A.S.R. hubiere sido detenido en situación de flagrancia, sino que fue trasladado conjuntamente con las ciudadanas BETTY y B.M. hasta la sede policial, a los fines de tomar la denuncia y hacer la identificación plena de los sujetos involucrados en el hecho, al punto que el mismo fue acompañado por los efectivos policiales hasta su residencia.
Por las razones antes esgrimidas, esta Sala considera que en efecto le asiste la razón a la recurrente, debiendo revocar el pronunciamiento dictado por el juez noveno de control, mediante el cual declaró la nulidad del procedimiento contenido en el acta policial, considerándola como una diligencia más que forma parte de la investigación, la cual tiene todo valor jurídico, ante la inexistencia de alguno de los supuestos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
Con relación a la declaratoria de nulidad de las declaraciones tomadas a los niños B.A.S.M. y Ben A.S.M., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, esta Corte observa, que ciertamente cursan las mismas a los folios (18 y 19) del expediente, y de las actas emerge que el funcionario receptor dejó constancia de la comparecencia del n.B.A.S.M., acompañado de su representante legal B.Z.M.D., y el menor rindió declaración en cuanto a los hechos investigados, sucediendo lo mismo con el n.B.A.S.M., quien también aportó su versión de los hechos; advirtiéndose de igual forma, que los niños nunca fueron impuestos de las previsiones insertas en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere al debido proceso, entendido como aquél que guarda las garantías imprescindibles para la materialización de la tutela judicial efectiva.
Razón tiene el jurisdicente, al a.l.d. que tratan sobre el interés superior del niño y su derecho a opinar y a ser oído, contenidas en los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las cuales prevalecerán sobre cualquier otro interés igualmente legítimo.
En el mismo orden, de las actas de declaración tampoco se colige que los niños hayan estado asistidos por algún profesional, sapiente en la materia, quien les hubiere ilustrado sobre el alcance de sus dichos y sobre sus derechos a no rendir declaración o no declarar en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (en este caso su padre), quebrantándose también en este sentido, las normas relativas al debido proceso; toda vez que las actuaciones o diligencias que se efectúan en la etapa preparatoria, deben ser obtenidas cumpliendo los presupuestos y exigencias que constitucional y legalmente están autorizadas, a los fines de no menoscabar el derecho a la defensa, cual es una consecuencia del debido proceso.
Tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el Código Orgánico Procesal Penal, consagran sistemáticamente toda una serie de garantías inherentes al debido proceso y al cumplimiento de formalidades para la validez de los elementos de convicción que se recaban en la etapa de investigación, que no pueden ser desconocidas cuando se está desarrollando un proceso judicial en cualquiera de sus fases.
Todo derecho constitucional previsto, es de orden público, y por tal razón no debe alienarse, dividirse y mucho menos desconocerse por ningún órgano oficial, ya que ello representaría el menoscabo inmediato y la consecuente fractura al sistema en que se desarrolla la sociedad, siendo su aposento el estado social, democrático, de derecho y de justicia. Se cristaliza una verdadera justicia, cuando, bajo el respeto al debido proceso y a los derechos más elementales de cualquier ser humano, se aplican con real convicción las normas legales, de acuerdo al caso en concreto.
No obstante, deviene forzoso precisar que si bien, las declaraciones tomadas a los niños Ben y B.S. como diligencia de investigación fueron anuladas, nada obsta para que, siendo promovidos sus testimonios previa observancia de los presupuestos de apreciación dispuestos en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, sean incorporados al debate y valorados por el juez.
Como corolario de lo anterior, esta Alzada al considerar que no fueron cumplidas las formas legales autorizadas por nuestra norma adjetiva para tomar las declaraciones a los menores Ben Alexánder y B.A.S.M., considera procedente declarar sin lugar la denuncia hecha por la recurrente, respecto a este pronunciamiento y en consecuencia, confirma la declaratoria de nulidad de las actas que rielan a los folios (18 y 19) del expediente, proferida por el Juez Noveno de Control, de conformidad con los artículos 190 y 191 de la norma adjetiva penal. Y así se decide.
Surge del escrito recursivo, otro punto denunciado por la fiscal referido al pronunciamiento de la recurrida sobre la desestimación de la acusación, toda vez, que a juicio del jurisdicente, la misma carece de los requisitos de procedibilidad necesarios para su validez, ya que estuvo fundada en un procedimiento deslindado de las reglas fundamentales de derecho; a saber, en el procedimiento policial contenido en el acta que fue declarada nula, y en las declaraciones rendidas por los niños Ben y B.S.M., declaradas también nulas por el tribunal, el cual como corolario, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano BEN A.S.R., relativa al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecida en el numeral 4 literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, cabe destacar, que las excepciones como presupuestos procesales, constituyen un mecanismo para materializar la función depuradora del proceso penal, y también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe. (MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546).
En las causales taxativas del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra inserta una excepción de carácter eminentemente material y que consiste en la acción promovida ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
En el sistema procesal penal venezolano (mayoritariamente acusatorio) la acción penal en los delitos de acción pública corresponde ejercerla al Ministerio Público, quien al tener conocimiento de oficio, por denuncia o querella, de la comisión de un hecho delictivo, dispone que se practiquen las diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y los demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal como lo prevén los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal .
En el mismo orden de ideas, la fase preparatoria del procedimiento ordinario previsto en el libro segundo del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. A esta fase se da inicio con la respectiva orden Fiscal de iniciar la investigación.
Ahora bien, aún cuando el Ministerio Público tenga la obligación por mandato constitucional de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, tal como lo establece el artículo 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, en determinados casos se encuentra limitado, no pudiendo actuar porque la ley le señala que deben cumplirse ciertos requisitos previos para proceder a intentar la acción penal.
A todas luces, se entiende por requisitos de procedibilidad, aquellas condiciones indispensables que permitan instaurar una instancia penal, como por ejemplo el procedimiento que debe seguirse para el enjuiciamiento del Presidente de la República y otros altos funcionarios del Estado, el cual requiere de un antejuicio de mérito, concebido como una etapa previa al juicio, que amerita la solicitud del Fiscal General de la República ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, quien decidirá al respecto si existe mérito o no para el enjuiciamiento de alguno de estos funcionarios. También están en este rubro, los delitos de acción pública enjuiciables sólo previo requerimiento de la víctima, los cuales necesitan que ésta lo inste, para que el Ministerio Público pueda iniciar el proceso.
Con base a lo expuesto, la decisión del a quo que desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público, fundamentada en que la misma carecía de los requisitos de procedibilidad necesarios para su validez, por cuanto dicha acusación se había cimentado según su criterio, en un procedimiento deslindado de las reglas fundamentales de derecho; a saber, el procedimiento policial contenido en el acta que fue declarada nula, y en las declaraciones rendidas por los niños Ben y B.S.M., declaradas también nulas, no está ajustada a derecho, porque para nada la nulidad de esas actuaciones contrastan con los requisitos previos que deban cumplirse para poder intentar la acción penal el Ministerio Público, y en el evento que esas actuaciones efectivamente fueren nulas, no impide que fundamentado en otras diligencias de investigación, el representante Fiscal, presente una acusación cumpliendo los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por las razones antes esgrimidas, esta Sala considera que en efecto le asiste la razón a la recurrente, debiendo revocar el pronunciamiento dictado por el Juez Noveno de Control, mediante el cual declaró con lugar la excepción contenida en el numeral 4, literal “e”, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó el sobreseimiento de la causa al ciudadano Ben A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 17 y 20 de la derogada Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, con la agravante dispuesta en el numeral 1 del artículo 21 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana B.S.M.D., ordenándose la reposición de la causa al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar ante un Juez de igual categoría pero distinto al que dictó la decisión, para que con base a las peticiones de las partes, dicte el respectivo pronunciamiento prescindiendo del vicio que dio origen a la revocatoria del auto recurrido; y así de decide.
DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada I.C.S.N., Fiscal Encargada Sexagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2007 por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal.
REVOCA PARCIALMENTE, los pronunciamientos contenidos en la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2007 por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 9, sólo en lo que respecta a: a) La nulidad absoluta del acta de investigación suscrita por los funcionarios S.E. y M.R.d. fecha 08 de septiembre de 2004; y b) La declaratoria con lugar de la excepción establecida en el numeral 4, literal “e”, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Ben A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 17 y 20 de la derogada Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, con la agravante dispuesta en el numeral 1 del artículo 21 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana B.S.M.D.. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar ante un Juez de igual categoría, pero distinto al que dictó la decisión, para que con base a las peticiones de las partes, dicte el respectivo pronunciamiento, prescindiendo del vicio que dio origen a la revocatoria del auto recurrido.
CONFIRMA el pronunciamiento contenido en la decisión de fecha 13 de agosto de 2007, dictado por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 9, que declaró de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las declaraciones rendidas por los niños Ben y B.A.S.M., rendidas ante Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE
G.A.N.
Juez Presidente
I.Y. ZAMBRANO CONTRERAS E.J.P.H.
Juez Titular Juez Ponente
MILTON GRANADOS
Secretario
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
MILTON GRANADOS
Secretario
Aa-3226-07 EJPh*mcp
