Decisión nº 091 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 9 de Julio de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, a los Nueve (09) días del mes de J.d.D.M.N. (2009).

199º y 150º

DEMANDANTE:

Ciudadano BEN A.S.R., titular de la cédula de identidad N° 10.146.375.

Apoderados del demandante:

Abogados Moseley Vanegas Báez y J.A.D.U., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 44.676 y 53.099.

DEMANDADO:

Ciudadano M.A.C.V., titular de la cédula de identidad No. 1.516.808.

Apoderadas del demandado:

Abogadas B.C. y D.Y.C.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 31.112 y 83.106, en su orden.

MOTIVO:

SANEAMIENTO -MEDIDA- (Apelación de la decisión de fecha 24-04-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 13 de mayo de 2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas correspondiente al expediente N° 7014, procedente del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 28 de abril de 2009, por las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando en nombre y representación del demandado, contra la sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 24 de abril de 2009.

En la misma fecha en que se recibió el presente cuaderno de medidas, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento debatido ante esta Alzada:

Al folio 1, copia certificada del auto de admisión de la demanda de fecha 07-12-2006, en el que el a quo acordó el emplazamiento del demandado ciudadano M.Á.C.V. y acordó que para la práctica de la citación se comisionara amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial y que respecto a la medida solicitada se providenciaría por auto y cuaderno separado, que se ordenó abrir en ese mismo acto.

De los folios 02 al 05, decisión de fecha 24-01-2007, en la que el a quo resolvió que debido a que las pruebas presentadas por la parte solicitante para probar uno de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el Periculum in Mora no se encuentra claramente demostrado, por aplicación analógica del artículo 607 del C. P. C., concedió 08 días de despacho a fin de que sea probado dicho requisito.

En fecha 05-02-2007, la abogada Moseley Vanegas Baez, actuando con el carácter de apoderada de la parte demandante, procedió a promover las siguientes pruebas: 1.- Especialmente el hecho de que la data de la detención del vehículo hasta la fecha ha transcurrido casi 15 meses sin que el demandado haya dado visos de querer resolver la situación, a pesar de la insistencia de su representado en buscar una salida a la irregularidad presentada; - La no existencia de bienes suficientes que aparezcan como propiedad del demandado pues posee solamente otro vehículo de características similares al vendido a su representado, lo cual pone en riesgo la satisfacción del resultado del proceso en el cual está demostrado plenamente el buen derecho que le asiste a la parte demandante, sobre todo atendiendo al monto de la demanda que supera en demasía lo que pudiere significar para el demandado insolventarse.

Por auto de fecha 05-02-2007, el a quo admitió las pruebas anteriormente promovidas cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

En fecha 21-02-2007, el a quo dictó decisión en la que declaró: “1.- CON LUGAR LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada. En consecuencia se decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad del demandado por la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 168.750.000,oo) que comprende: el doble de la suma demandada, más el 20% de honorarios y 5% de costas. 2.- Se insta a la parte demandante indicar el juzgado a comisionar.”

Por diligencia de fecha 26-02-2007, la abogada Moseley Vanegas, actuando con el carácter de autos, solicitó que para la práctica de la medida de embargo se comisionara al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 05-03-2007, el a quo acordó comisionar amplia y suficientemente para la práctica de la medida de embargo preventivo, al Juzgado distribuidor de los Municipios San Cristóbal, Cárdenas, Guásimos, A.B., Libertador y F.F. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

De los folios 12 al 28, actuaciones referidas a la práctica de la medida realizada por el Juzgado Primero Ejecutor de medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, en la que consta la medida practicada el 28-03-2007.

En fecha 17-04-2007, diligenció la abogada Moseley Vanegas, actuando con el carácter de autos, en la que informó que en virtud de que no fue posible celebrar la transacción acordada en el acta de embargo, solicitó se oficiara a la depositaria judicial La Seguridad, a los fines de retirar el vehículo embargado, vencidas como se encuentran las 48 horas concedidas para la guarda y custodia otorgada al demandado.

Por auto de fecha 10-05-2007, el a quo acordó que la Depositaria Judicial retirara el vehículo embargado, el cual se encuentra bajo la guarda y custodia del demandado.

Al folio 33, diligencia de fecha 18-05-2007, en la que el ciudadano J.D.Z.C., actuando como representante de la Depositaria Judicial La Seguridad, informó que no logró dar cumplimiento con lo requerido por el a quo donde se le ordenó retirar los vehículos embargados (chuto-batea), en virtud de que los mismos no se encuentran en el estacionamiento donde deberían estar, informándole el propietario que dichos vehículos se encuentran viajando, no aportándole más información sobre su ubicación, por lo que solicitó que el Tribunal oficie a los organismos competentes a los efectos de retener dicho vehículo si se encuentra en circulación.

De los folios 34 y 35, escrito presentado en fecha 30-05-2007, por las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando en nombre y representación del ciudadano M.Á.C.V., en la que solicitó que en aras del derecho a la defensa y al debido proceso y con fundamento en la norma procesal referida, se decrete la reanudación de la causa, en virtud que hubo suspensión a la ejecución de la medida en los términos en que fue decretada por el Tribunal, por cuanto desde el 16-04-2007 fue recibida procedente del Tribunal Ejecutor de medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, la comisión concerniente a la ejecución de la medida de embargo preventivo, donde surgió la situación especial de que las partes indicaron en esa oportunidad que iban a efectuar una transacción en la presente causa.

De los folios 36 al 41, escrito presentado en fecha 01-06-2007, por las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando en nombre y representación del ciudadano M.Á.C.V., en el que estando dentro de la oportunidad legal para promover pruebas lo realizaron de la siguiente manera: De los instrumentos consignados por la representación de la actora del expediente principal, no se evidencia en lo absoluto la pretensión como objeto fundamental de la acción incoada en contra de su representado y que fueron a tales efectos debidamente impugnados por su mandante en la oportunidad en que se efectuó la respectiva contestación a la demanda, que es preciso señalar que lo único que sí se refleja es que no le asisten de ninguna manera al actor la presunción del buen derecho ya que para configurarse el mismo, se ha debido determinar que tal derecho es procedente, lo cual era menester verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales para la procedencia del saneamiento por evicción, que en el presente caso no se cumple de ninguna manera. Solicitaron el levantamiento total de la medida decretada en fecha 21 de febrero de 2007, con todos los pronunciamientos legales a que haya lugar.

Por auto de la misma fecha a la anterior, 01-06-2007, el a quo no admitió las pruebas presentadas anteriormente por extemporáneas.

Al folio 43, diligencia de fecha 06-06-2007, en la que las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, apelaron del auto de fecha 01-06-2007.

Por auto de fecha 07-06-2007, el a quo negó por improcedente lo solicitado por las abogadas B.C. y D.Y.C.G. en diligencia de fecha 30-05-2007.

Al folio 45, auto de fecha 07-06-2007, en el que el a quo acordó oficiar al comandante de la Unidad 61 del Instituto Nacional de T.T., a los fines de que retenga y coloque bajo su custodia los siguientes vehículos: 1.-Chuto marca Mack, RAM 600, placa 86VLAD, color rojo y amarillo, serial del motor SMT6758W7880, serial de carrocería R609TV7638 y 2.- batea placa 82VAAJ, color naranja y blanco, serial 00430135SPTER24, embargados según acta de fecha 28-03-2007, ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F. del estado Táchira, los cuales se encuentra bajo la guarda y custodia del demandado.

Por auto de fecha 07-06-2007, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por las abogadas B.C. y D.Y.C.G., contra el auto de fecha 01-06-2007.

Mediante diligencia de fecha 13-11-2007, la abogada Moseley Vanegas, actuando con el carácter de autos, solicitó se oficiara a la Depositaria Judicial La Seguridad, a los fines de que informara sobre los bienes embargados, cuya guarda y custodia fue levantada.

Por auto de fecha 21-11-2007, el a quo acordó lo solicitado en la diligencia inmediatamente anterior.

En fecha 22-02-2008, el ciudadano J.A.D.U., actuando con el carácter de autos, informó que el demandado hasta el momento ha ignorado su obligación de poner a disposición de la depositaria judicial el bien embargado cuya guarda y custodia le fue retirada, lo cual podría constituir un ilícito penal, por lo que solicitó que de conformidad con lo pautado en el artículo 285 en concordancia con el artículo 287 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a tramitar la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público.

Por auto de fecha 27-02-2008, el a quo por aplicación analógica del artículo 607 del C. P. C., fijó el primer día de despacho siguiente a que constara en autos la notificación del demandado, para que informe el motivo por el que ha ignorado la obligación de poner a disposición de la depositaria judicial el bien embargado, con la advertencia que de no contestar lo ordenado, se oficiará al Fiscal del Ministerio Público, a los efectos de aperturar la averiguación correspondiente, notificación que se ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del C. P. C.,. Para la práctica de la notificación se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial.

De los folios 58 al 67, actuaciones relacionadas con la comisión librada al Juzgado de Municipios, a los fines de la notificación del demandado.

De los folios 68 al 69, escrito presentado el 07-04-2008, por las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, en el que informaron que el vehículo propiedad de su representado no ha sido puesto a disposición de la Depositaria Judicial, en virtud de encontrarse paralizado dentro de un estacionamiento cumpliendo con lo ordenado por el Tribunal en razón de la Guarda y Custodia que le fue conferida a su poderdante en el acta de embargo, por lo que por disposición expresa de su representado y a fin de cumplir con lo ordenado por el Tribunal, su representado en el lapso de dos días hábiles posteriores a la presente, pondrá a disposición del depositario judicial el vehículo.

Por auto de fecha 15-04-2008, el a quo acordó oficiar a la Depositaria Judicial La Seguridad, a los fines de que se traslade a la dirección que indicó, a fin de retirar los vehículos embargados, que se encuentran bajo la Guarda y Custodia del demandado.

En fecha 15-04-2008, las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se suspenda la medida de embargo preventivo decretada que recae sobre un vehículo propiedad de su representado, requiriendo se fije el monto a tomar como referencia para los efectos de la constitución de la caución o garantía suficiente por medio de fianza principal y solidaria.

En fecha 12-05-2008, presentó escrito el abogado J.A.D.U., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ben A.S.R., en el que manifestó que en el presente caso se está frente a la comisión de uno de los delitos contra la propiedad previstos en el Código Penal, en virtud de que el demandado ha incumplido con la transacción que debió celebrarse 48 horas después de que fue ejecutado el embargo preventivo, y que luego desapareció los bienes embargados sin darle notificación alguna a la Depositaria Judicial y mucho menos a la autoridad, por lo que a su criterio el a quo se encuentra en la obligación de denunciar dicha conducta que se encuentra perfectamente tipificada en los artículos 208 y 490 del Código Penal.

Por auto de fecha 14-05-2008, el a quo acordó oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Táchira, remitiéndole copia certificada del expediente, a los fines pertinentes.

A los folios 79 y 80, escrito presentado en fecha 19-05-2008, por las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, en el que solicitaron de conformidad con el artículo 2 y 257, en aplicación de lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, se revoque por contrario imperio y, que en consecuencia se deje sin efecto lo indicado en el auto de fecha 14 de mayo de 2008.

En fecha 19-05-2008, las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter acreditado en autos, ratificaron en todas y cada una de sus partes lo solicitado en el escrito de fecha 15 de los corrientes.

De los folios 85 y 86, decisión de fecha 20-05-2008, en la que el a quo declaró procedente y definitiva la medida de embargo decretada por decisión del 21 de febrero de 2007. La referida decisión resuelve el fondo de la incidencia; condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del C. P. C., acordó la notificación de las partes.

Por auto de fecha 20-05-2008, el a quo negó la revocatoria por contrario imperio del auto dictado en fecha 14-05-2008, solicitada por las abogadas B.C. y D.Y.C.G..

Por auto de fecha 21-05-2008, el a quo fijó como caución la cantidad de Bs. F. 168.750,oo y que una vez consignada la caución, el ejecutante podrá objetar su suficiencia dentro de los 03 días de despacho siguientes. Si la objeción es formulada, se aperturará una articulación probatoria de 04 días de despacho y se decidirá en el plazo de 02 días de despacho, por la que no habiendo objeción, tampoco habrá lapso de pruebas.

Mediante diligencia de fecha 26-05-2008, las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, apelaron de la decisión de fecha 14-05-2008.

Por auto de fecha 03-06-2008, el a quo no oyó la apelación interpuesta contra el auto de fecha 14-05-2008, por improcedente, en virtud de que el referido auto no causa gravamen irreparable conforme lo establece el artículo 289 del C. P. C.

De los folios 94 al 104, actuaciones referidas al recurso de hecho interpuesto contra la negativa dictada el 03-06-2008, el cual fue decidido por este Juzgado Superior, declarándose sin lugar el recurso de hecho interpuesto por las abogadas B.C. y D.Y.C.G..

A los folios 105 y 106, escrito consignado en fecha 17-12-2008, en el que las apoderadas del demandado, solicitaron se suspendiera la medida de embargo preventivo decretada por decisión de fecha 21-02-2007 y de conformidad con lo establecido en los artículos 589 y 590 ordinal 1° del C. P. C.,, consignaron caución o garantía suficiente por medio de fianza principal y solidaria constituidas en los términos indicados por el Tribunal a favor de su representado por la Sociedad Mercantil Internacional de Fianzas INTERFICA, C.A.

Al folio 145, auto de fecha 19-01-2009, en el que el a quo, revisado como fueron los recaudos presentados por las apoderadas judiciales del demandado, ordenó que las mismas deberán consignar los siguientes documentos: - original de los 03 últimos estados financieros; - nombramiento actual de la Junta Directiva de la fiadora y autorización del Presidente de la Asamblea para ser fiador.

En fecha 29-01-2009, la abogada B.C.C.G., actuando con el carácter de autos, consignó los recaudos solicitados por el Tribunal.

Por auto de fecha 04-03-2009, el a quo, vistos y analizados los recaudos consignados por la apoderada del demandado a los fines de constituir garantía de fianza, observa que no consta en el contrato de fianza que el obligado al dar la misma esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conoce el cumplimiento de la obligación; que igualmente no consta las actas de asamblea de accionistas en las cuales se aprueban los balances generales o estados financieros, pues todas se refieren al año 2003; que no consta el certificado de solvencia con el SENIAT que debe tener la empresa; soportes de los balances y certificación emitida por parte de Internacional de Fianzas INTERFICA C.A., de que se dio cumplimiento al artículo 16° del contrato original. Instó a la parte interesada a consignar los respectivos recaudos, a objeto de que el Tribunal pudiese pronunciarse.

De los folios 218 al 220, escrito presentado en fecha 31-03-2009, por la abogada D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, en el que consignó algunos de los recaudos solicitados por el Tribunal.

En fecha 06-04-2009, la abogada D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, ratificó en todas y cada una de sus partes lo solicitado en escrito de fecha 31-03-2009.

A los folios 302 y 303, escrito en el que la abogada Moseley Vanegas Báez, actuando con el carácter de autos, manifestó que la medida preventiva de embargo fue decretada por el Tribunal dentro de las exigencias legales y busca garantizar a la parte demandante las resultas del juicio, es por ello que analizados los documentos consignados por la apoderada del demandado se observan que los mismos presentan una serie de irregularidades que afectan su validez, al querer ser usados frente a terceros como sucede en el presente caso, por lo que atendiendo al hecho de que las actas presentadas no han sido sometidas a las formalidades que la ley aplica (Código de Comercio) exige para su validez más aún frente a terceros (recordemos que el notario público que las autenticó se limitó a dar fe de las firmas que suscriben las mismas no tiene facultad en lo referente al contenido que es competencia exclusiva del registrador mercantil) debe el Tribunal negar la solicitud hecha por la demandada y mantener vigente la medida de embargo en los términos en que fue decretada y practicada, respetando así la legalidad de los actos, garantizando además el debido proceso.

Por auto de fecha 14-04-2009, el a quo ordenó abrir una articulación probatoria de 04 días de despacho a partir de dicha fecha exclusive, hecho lo cual se decidirá en el plazo de 02 días de despacho, paralelamente la parte demandada, podrá sí así lo considerase corregir las observaciones a que alude la parte demandante.

De los folios 305 al 307, escrito de pruebas presentadas en fecha 20-04-2009, por las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, en el que promovieron: 1.- Ratificaron el valor legal y jurídico de los instrumentos que corren a los folios 107 al 144; 147 al 215; 222 al 299 y 301, ya que con los mismos se cumplió los extremos legales exigidos por el Tribunal y que dichos documentos no fueron objeto de impugnación ni en la forma ni dentro de la oportunidad indicada en el artículo 429 del C. P. C. Solicitaron se suspenda y se haga cesar los efectos de la medida decretada sobre el vehículo propiedad de su representado, para lo cual juraron la urgencia del caso.

Por auto de fecha 20-04-2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por las abogadas B.C. y D.Y.C.G., cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, a reserva de su apreciación en la definitiva.

De los folios 309 al 314, decisión de fecha 24-04-2009, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: ACUERDA mantener la medida de embargo decretada y practicada, y así se decide. SEGUNDO: Por cuanto la parte excepcionada ha sido vencido totalmente, de conformidad con el artículo 274 del C. P. C., se condena al pago de las costas procesales y así se establece.” (sic)

Mediante diligencia de fecha 28-04-2009, las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, apelaron de la decisión dictada el 24-04-2009.

Por auto de fecha 06-05-2009, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir con oficio el presente cuaderno de medidas al Juzgado Superior en funciones de distribuidor.

En fecha 27-05-2009, oportunidad fijada para la presentación de informes en esta Alzada, la abogada Moseley Vanegas, actuando con el carácter de autos, consignó escrito en el que manifestó que la parte demandada presentó fianza por parte de una Sociedad mercantil, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 588, 589, 590 del Código de Procedimiento Civil vigente, con la finalidad de suspender una medida de embargo decretada y practicada sobre un bien propiedad del demandado cuya guarda y custodia inicialmente se le concedió, y vencido el plazo de la misma a pesar de que el a quo ordenó la entrega el demandante (sic) se ha negado a la entrega del bien embargado al depositario y hasta la fecha se desconoce la ubicación y condiciones en que se encuentra el bien embargado; que la actitud de demandado es impropia, existiendo un riesgo en el proceso porque la medida como tal ya está vulnerada, a pesar de que fue decretada por un Tribunal dentro de las exigencias legales, buscando garantizar a la parte demandante las resultas del juicio, conforme lo dispone nuestro ordenamiento jurídico. Que la parte demandada alega una supuesta extemporaneidad en la objeción de la caución, cosa que resulta irrelevante en el caso, pues aún en el supuesto negado de que la objeción hubiere sido fuera de lugar, y más aún la ausencia de objeción nunca convalidaría o subsanaría las irregularidades de los documentos presentados para sustentar la caución, ya que estos pueden y deben ser detectados por el Juez, debido a que su exigencia está plenamente establecida en la Ley subjetiva que ésta vinculada a la Ley adjetiva que regula la materia; igualmente insistió en resaltar las irregularidades que afectan la validez de los documentos presentados para sustentar la “reconocida solvencia” exigida por el legislador al establecimiento mercantil que pretenda constituirse como fiador en la caución; que la referida Sociedad mercantil que pretende constituirse como fiadora en el presente juicio no probó dentro del proceso llenar el requisito fundamental de cual es la reconocida solvencia, que el Presidente de la empresa quien ejerció la representación de la fiadora, para la fecha no está facultado pues su periodo de 03 años en el cargo está vencido por demás y no consta en el expediente acta de asamblea que legítimamente lo haya ratificado en su cargo. Que el a quo dictó una sentencia acorde a la realidad procesal existente y basada en la normativa legal vigente que regula la materia razón por la que debe ser confirmada por el Tribunal en garantía de la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas inherentes al caso. Que entender lo contrario implicaría violentar entre otras disposiciones legales lo dispuesto expresamente en el artículo 25 del Código de Comercio.

En la misma fecha a la anterior, consignó escrito de informes, la abogada D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, en el que como primer punto acotó la verificación de que la parte actora no objetó de modo alguno la suficiencia de la garantía realizada por su representado, siendo necesario destacar que el a quo mediante auto de fecha 21-05-2008 indicó de manera expresa que una vez consignada la caución el ejecutante podría objetar la suficiencia dentro de los 03 días de despachos siguientes, de allí que la consignación de la caución se efectuó el 17-12-2008, por lo que el lapso para objetar la suficiencia de la caución constituida por su mandante no puede seer pasados casi 04 meses después de la consignación, en virtud de que el lapso era a los 03 días siguientes a la consignación de la garantía; hizo destacar el hecho de que los instrumentos que corren a los folios 107 al 144, 147 al 215, 222 al 299 y 301 no fueron objetos de impugnación ni en la forma ni dentro de la oportunidad indicada en el artículo 429 del C. P. C., tal y como consta de las actas procesales que forman el presente cuaderno de medidas, por lo que con los mismos se cumplió (sic) los extremos legales exigidos por el a quo a los fines de la suspensión de la medida de embargo decretada en la presente causa. Solicitó sea tomado en consideración el hecho cierto de que la objeción a la insuficiencia bien sabemos se configura con la omisión al cumplimiento de los requisitos concurrentes a los que hace referencia el segundo aparte del artículo 590 del C. P. C., siendo necesario destacar que dicho requisitos fueron cumplidos en su totalidad tanto con la consignación de la caución como con la consignación de los instrumentos exigidos por el Tribunal de la causa con posterioridad a la consignación de la referida caución. Solicitó que la apelación ejercida por su representación sea declarada con lugar y en consecuencia se revoque el fallo recurrido y se suspenda y haga cesar los efectos de la medida decretada sobre el vehículo propiedad de su representado, con todos los pronunciamientos legales pertinentes.

En fecha 09-06-2009, presentaron escrito de observaciones las abogadas B.C. y D.Y.C.G., actuando con el carácter de autos, en el que destacaron que es totalmente falso que el a quo haya ordenado la entrega del bien embargado y la misma no se haya producido, por cuanto, bien sabe la parte demandante, el referido bien se encuentra bajo la responsabilidad del depositario judicial desde la fecha en que fue ordenado por el Tribunal; que no existe actitud impropia por la parte demandada, por cuanto no existe riesgo para la parte actora en el presente proceso, ya que, el vehículo cuya negociación dio origen a la presente causa, se encuentra en plena propiedad, dominio y posesión de la parte actora a quien le fue entregado por órdenes de un Tribunal del Circuito Judicial Penal del Edo. Zulia. Que respecto a la extemporaneidad de la objeción a la caución, efectivamente la misma no es supuesta, por cuanto en efecto, la parte demandante no realizó objeción alguna dentro de la correspondiente oportunidad a la fianza, lo cual, no es irrelevante como señala la representación del actor, por cuanto no existen irregularidades en los documentos presentados para sustentar la caución, ya que todo lo exigido por el a quo, con sujeción a lo establecido en el artículo 590 del C. P. C., fue debida y oportunamente presentado tanto por parte de la empresa afianzadora como por nuestra representación, cumpliéndose con la presentación de los últimos balances correspondientes a no menos de cinco (5) años de actividad mercantil de la afianzadora, los cuales no fueron debidamente certificados por contador público, sino que las asambleas en las cuales fueron aprobados dichos balances, fueron debidamente autenticados, constituyendo dichos instrumentos públicos oponibles frente a terceros. Solicitaron que la apelación realizada contra la sentencia de fecha 24-04-2009, sea declarada con lugar con todos los pronunciamientos de Ley y se revoque la sentencia con todos los pronunciamientos legales pertinentes, ya que se le está causando graves daños y perjuicios a su representado.

Estando la presente causa en término para decidir se observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la representación de la parte demandada, contra el fallo del a quo de fecha veinticuatro (24) de abril de 2009 que resolvió acordando mantener la medida de embargo luego de abierta la incidencia de oposición a la medida señalada, y condenó en costas a la parte demandada.

Contra el aludido fallo, el demandado anunció recurso de apelación el día veintiocho (28) de abril de 2009, siendo oído el mismo en un solo efecto en fecha seis (06) de mayo del año que discurre y remitido a distribución entre los Juzgados Superiores a fin de que se sorteara, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, el curso de Ley y se fijó oportunidad para presentar informes así como observaciones.

Llegada la ocasión de informar a esta Superioridad, la representación de la parte demandada y recurrente manifestó que de acuerdo a lo señalado mediante auto por el Tribunal de la causa en fecha “21-05-2008”, en cuanto a consignar la caución, se procedió a hacerlo el día diecisiete (17) de diciembre de 2008, de ahí que, dice, “… el lapso para objetar la SUFICIENCIA DE LA CAUCION constituida por mi poderdante no puede ser pasados casi CUATRO MESES después de la consignación de la referida Caución; ya que el lapso ERA DE TRES DIAS siguientes a la consignación de la garantía; y bien sabemos que el PROCESO jamas se pueda subvertir porque las partes omitan su deber de cumplir sus cargas dentro de los lapsos previstos para tales efectos, lo cual, no fue considerado de modo alguno por el a quo” (sic)

Señala en el punto segundo de su escrito que los instrumentos que corren a los folios que enumera no fueron objeto de impugnación ni en la forma ni dentro de la oportunidad indicada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, agregando que se cumplió con los extremos legales exigidos por el a quo a fines de la suspensión de la medida preventiva de embargo en la causa.

En el punto tercero, la co-apoderada de la parte demandada refiere que los requisitos exigidos por el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para el levantamiento de la medida de embargo decretada sobre bien propiedad de su representado se cumplieron en su totalidad, esto es, tanto los referidos a la consignación de la caución como los instrumentos que exigió el Tribunal posterior a la caución exigida.

Concluye solicitando se declarada con lugar la apelación intentada y se revoque la decisión y se suspenda y haga cesar los efectos de la medida de embargo preventivo dictada sobre el vehículo del demandado.

La parte demandante al informar a esta Superioridad expuso que la medida se dictó sobre el vehículo propiedad del demandado a quien se le concedió, en principio, la guarda y custodia sobre el mismo y que vencido el plazo de la misa, se negó a entregarlo al depositario, pese a ordenárselo el Juez, desconociéndose la ubicación y las condiciones en que se encuentra el bien embargado.

Refiere la apoderada demandante que la supuesta extemporaneidad en la objeción a la caución resulta irrelevante pues aún de haber sido así, eso no convalida ni subsana las irregularidades de los documentos presentados para sustentar la caución, enumerando, de seguidas, las falencias que aquejan, según su decir, la validez de la documentación presentada para demostrar la solvencia del establecimiento mercantil para constituirse como fiador. Las “irregularidades” serían:

- El acta constitutiva es del 11 de mayo de 1984 y la Junta Directiva tendría una vigencia de tres años.

- Las actas posteriores solo se encuentran autenticadas y ninguna cuenta con publicidad registral (artículos 9, 217, 221 y 226 del Código de Comercio), siendo indispensable cumplir con ese requisito y que en el caso concreto, el acta extraordinaria del 16-09-1996 en la que se modificó la cláusula cuarta referente a la vigencia de la Junta Directiva y para el caso también de de la desincorporación de accionistas y venta de acciones.

- Se refiere también a las actas que aprobarían los balances en cuanto a que tampoco fueron registradas y que tales balances no cuentan con la aprobación del comisario y su respectivo informe.

Manifiesta que la decisión del a quo se ajustó a la realidad, basándose en la realidad procesal existente y en particular en la normativa que regula la materia, lo que conduce, según su entender, a que se solicite la confirmatoria de la decisión recurrida.

La parte apelante y recurrente, al presentar observaciones a los informes de la parte contraria, expone que es falso que el a quo haya ordenado la entrega del vehículo embargado y no se haya producido, pues el bien se encuentra bajo la responsabilidad de depositario judicial desde que así lo ordenó el a quo y que así fuera participado.

Refiere que no hay actitud impropia por la parte que representa y que no existe riesgo para la parte demandante ya que el vehículo que originó la presente causa se encuentra en plena propiedad, posesión y dominio del actor por haberle sido entregado por órdenes de un Tribunal del Circuito Judicial del Estado Zulia.

Al refutar lo atinente a que la objeción habría sido extemporánea, la co-apoderada del demandado menciona que sí fue planteada extemporáneamente pues no fue hecha en la oportunidad correspondiente y que tampoco existen irregularidades en la documentación presentada pues se hizo con sujeción al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo), bien por el demandado como por la empresa afianzadora y los balances están certificados por un contador público y que las asambleas donde fueron aprobados están autenticadas.

Refiere así mismo que el artículo 590 del C. P. C., no establece lo referente a la publicidad mercantil y que la afianzadora es de reconocida solvencia en el País, pues se le acuerdan las fianzas donde interviene.

Concluye solicitando se declare con lugar la apelación y se revoque la decisión recurrida.

MOTIVACIÓN

Expuesta de manera sucinta la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la parte demandada.

La parte recurrente arguye que la objeción a la caución presentada a fin de levantar la medida fue planteada extemporáneamente pues la fianza fue consignada el día 17 de diciembre de 2008 y que la demandante vino a objetar cuatro meses después, cuando el lapso para hacerlo era de tres días, esto es, posterior a la consignación.

Al verificar y a.e.s., encuentra esta Superioridad, de acuerdo a lo que consta en actas, que la caución fue presentada por completo en fecha “treinta y uno (31) de marzo de 2009”, cuando la parte demandada cumple con la consignación de los recaudos que al efecto prevé el artículo 590 eiusdem, naciendo a partir de dicha fecha, oportunidad para que la parte demandante objetare o impugnara lo concerniente a la referida fianza como a sus recaudos, observado quien decide que la objeción fue planteada el día seis (06) de abril de 2009, razón por la que la misma fue tempestiva. Así se determina.

Al analizar las razones por las cuales el a quo desestimó la caución o fianza que presentó la parte demandada, así como los recaudos exigidos por el artículo 590 eiusdem, las mismas obedecen a criterios propios del a quo, lo cual encuentra sustento en la discrecionalidad con la que cuenta como Juez y en el hecho de que al valorar el acervo probatorio, con sujeción al principio de exhaustividad, (artículo 509 del C. P. C.), que le ordena expresar las razones por la cuales establece o no un hecho, o bien aprecia o desestima una prueba, se aprecia que de acuerdo al criterio del juzgador de instancia, no se cumplía con lo que exige la norma en cuestión.

En el caso concreto, la parte recurrente plantea su inconformidad en la valoración que hizo el a quo de los recaudos promovidos a efectos de estimar si procedía o no el levantamiento de la medida preventiva de embargo que pesa sobre el vehículo, no obstante, como debe saberse, “… la valoración o interpretación forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los Jueces al decidir, pues si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del Juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales…” (Sentencia N° 242 del 20-02-2003, Sala Constitucional. Caso: F.I.R.)

La motivación del a quo expresa lo siguiente:

… mientras no exista esa aprobación, no se puede aceptar un balance de una Compañía Anónima. Lo único que determina la veracidad del mismo, es la aprobación por las Asambleas Ordinarias y de lo cual la Ley misma se encarga de darle efectos jurídicos a dicha aprobación en lo relacionado con el reparto de dividendos, del pago de impuestos, y de los aportes al fondo de reservas, por lo tanto, el balance presentado por un contador público en copia simple, que no ha sido aprobado por la Asamblea Ordinaria, no da cumplimiento al requisito establecido en la parte in fine del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil…

… omissis…

“… por las razones antes expuestas, los recaudos traídos a juicio no contienen la plena prueba de la solvencia de la fiadora y por ello debe ser desechada, pues no se denota que haya sido aprobado por la asamblea de Accionistas, previo informe favorable del comisario, como garantía de credibilidad y de fidelidad del mismo. Tampoco se evidencia que estos balances hayan sido presentados por la entidad fiadora ante el Registro Mercantil correspondiente en la oportunidad de ley, pues de autos no constan copias certificadas de tal asiento registral.

Conforme a lo antes expuesto, siendo que la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general o su estado financiero, en un todo acorde con las jurisprudencias y doctrinas supra transcritas, considera quien aquí decide, que la empresa “INTERNACIONAL DE FIANZAS INTERFICA C. A.”, no cumple con las exigencias que de acuerdo don el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, son necesarias para respaldar la fianza consignada, haciéndola a todas luces ineficaz, y así se declara.”

Del examen hecho a la decisión recurrida, ciertamente el acervo probatorio presentado en la incidencia se atuvo a lo exigido por cuanto se promovió lo que la norma tantas veces referida requiere para ese tipo de situaciones en cuanto a levantar una medida y al resolver la incidencia, el a quo las valoró ateniéndose basado en la autonomía con la cuenta, llegando a la conclusión o convicción consecuencia del análisis que hizo, campo este reservado y en el que no se puede intervenir.

Lo anterior significa que no obstante haberse traído al expediente los recaudos que el artículo 590 del C. P. C., prevé, ello por sí solo no significa que deba levantarse de inmediato la medida, pues el Juez estudió, analizó y extrajo conclusiones de lo que se promovió como pruebas y si consideró que no se cumplía con lo que se exige, está haciendo pleno uso del poder discrecional del que está revestido, sin que pueda intervenir este sentenciador de Alzada en la valoración dada, de manera que ante esta circunstancia, la apelación ejercida sucumbe por las razones referidas. Así se decide.

Así, ulterior al estudio del caso y con base en las consideraciones anteriores, esta Alzada declara sin lugar la apelación propuesta, por el apoderado de la parte demandada, en consecuencia, se confirma el fallo de fecha veinticuatro (24) de abril de 2009 proferido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintiocho (28) de abril de 2009 por las apoderadas de la parte demandada, abogadas B.C.C.G. y D.Y.C.G., contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de abril de 2009 proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha veinticuatro (24) de abril de 2009 proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE CONDENA EN COSTAS procesales a la parte apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de julio del año 2009, años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 02:50 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.09-3299