Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 03 de julio de 2009.

199° y 150°

PARTE ACTORA: D.J.B.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. V-10.820.214.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.D.S.D.F. y M.M.B., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.994 y 36.580, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PDVSA PETRÓLEO, S.A. filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 09 de mayo de 2001, bajo el No. 23, Tomo 81-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: IXORA GÓMEZ, Á.J.B., G.M.S., W.G.R. y O.S.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 34.732, 69.472, 20.764, 95.812 y 75.992, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 02 de abril de 2009, por el abogado A.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de febrero de 2009, oída en ambos efectos el día 13 de abril de 2009.

En fecha 15 de abril de 2008, se distribuyó el expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 20 de abril de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral.

En fecha 21 de abril de 2009, se recibieron resultas provenientes de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) con motivo de la prueba de informes requerida por la parte actora.

Por auto de fecha 27 de abril de 2009, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día 18 de mayo de 2009 a las 08:45 a.m.

Mediante auto de fecha 18 de mayo de 2009, observada la disparidad entre la hora de celebración fijada en el auto referido con anterioridad y en la minuta del Libro diario registrada en el sistema Juris 2000, este Tribunal a los fines de garantizar el derecho a la defensa y evitar incertidumbre, procedió a reprogramar el acto y a librar boletas de notificación a las partes a los fines que una vez constaran en autos las mismas se fijara de manera expresa una nueva oportunidad.

Como se evidencia de las consignaciones efectuadas por Alguacilazgo de este Circuito Judicial en fechas 25 de mayo de 2009 y 02 de junio de 2009, se dejó constancia en autos de las notificaciones efectivamente practicadas a la parte demandada y actora, respectivamente, las cuales fueron certificadas por Secretaría en fecha 05 de junio de 2009.

Por diligencia de fecha 05 de junio de 2009, la representación judicial de la parte actora se dio por notificada del mencionado auto.

En fecha 05 de junio de 2009, se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles 17 de junio de 2009 a las 08:45 a.m. y en esa fecha una vez culminado el debate, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día viernes 26 de junio de 2009 a las 8:45 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo oral, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que fue contratado en la ciudad de Caracas por la demandada para prestar servicios en forma personal e ininterrumpida como gerente asignado a la Refinería El Palito, desempeñando sus funciones en un Proyecto Rampa de la prenombrada Refinería desde el 01 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, por un tiempo determinado de 1 año, contrato que fue prorrogado por escrito hasta el 01 de septiembre de 2007, devengando como salario la cantidad de Bs. 15.800.000,00 mensuales; que en fecha 28 de septiembre de 2006, le fue notificado verbalmente que en fecha 25 de agosto de 2006, la empresa había decidido prescindir de sus servicios en virtud de haber faltado más de tres días en un mes, no obstante estar de reposo; que la empresa sin justificación alguna y abusando de su autoridad ordenó deducir de su salario que se encontraba depositado en su cuenta nómina la cantidad de Bs. 2.500.000,00 y el retiro de Bs. 9.000.000,00 de la cuenta de ahorros; que la empresa le indicó que por estar contratado a tiempo determinado no le corresponden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo; que considera que no sólo es beneficiario de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, sino también es acreedor de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y el Sindicato Nacional Unitario de Trabajadores Petroleros y por ende le corresponden los siguientes beneficios: Cláusula 8 - Vacaciones (vacaciones anuales y ayuda vacacional), Cláusula 9 - Régimen de Indemnizaciones y Cláusula 65 – (Procedimiento para pagar sueldos/salarios –Prestaciones Sociales); que los conceptos y cantidades demandadas son Bs. 175.555,56 por utilidades como parte del salario; Bs. 73.148,15 por bono vacacional como parte del salario; Bs. 17.563.251,14 por vacaciones fraccionadas, Bs. 25.828.310,50 por bono vacacional fraccionado, Bs. 89.167.592,59 por antigüedad acumulada; Bs. 46.522.222,22 por antigüedad legal, Bs. 23.261.111,11 por antigüedad adicional, Bs. 23.261.111,11 por antigüedad contractual, Bs. 3.876.851,85 por diferencia entre lo que le corresponde y lo abonado en cuenta, Bs. 23.261.111,11 por días adicionales por omisión de preaviso, Bs. 41.431.111,11 por utilidades fraccionadas; Bs. 12.229.754,65 por intereses de prestaciones; Bs. 44.240.000 por vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no disfrutado; Bs. 21.944.444,44 por fracción de utilidades no pagadas; Bs. 63.200.000,00 por utilidades no pagadas; Bs. 11.500.000 por retención indebida ordenada por la patrona; Bs. 195.393.333,33 por indemnización adicional (artículo 110 de Ley Orgánica del Trabajo), todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 642.680,205,18, más los intereses de mora y la indexación.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió la prestación de servicio del actor para su representada; el cargo y funciones desempeñados como Gerente asignado a la Refinería El Palito en un proyecto de Rampa; la fecha de inicio el 01 de septiembre de 2005, mediante contrato a tiempo determinado hasta el 31 de agosto de 2006 y que fue prorrogado por escrito hasta el día 01 de septiembre de 2007.

Por otra parte, la representación judicial de la accionada negó, rechazó y contradijo la naturaleza del contrato, señalando que no obstante haber establecido un tiempo determinado, por el cargo y la actividad desempeñada se concluía que se trataba de un trabajador a tiempo indeterminado; que por ser un trabajador a tiempo indeterminado y al haberse señalado en el libelo el cargo de gerente, podía concluirse que su despido podía realizarse sin justa causa, por tratarse de un representante del patrono y que su cargo implicaba la dirección y administración del proyecto al cual fue asignado siendo un trabajador preavisable conforme el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y que podía según el artículo 106 de la mencionada Ley omitirse pagando lo correspondiente conforme a la antigüedad.

Asimismo, expuso la accionada que en el contrato sucrito por las partes en su plena voluntad, fijaron de mutuo acuerdo unos honorarios mensuales y se fijaron hacia el futuro las posibles indemnizaciones o conceptos que al final pudieren corresponderle al actor y que en relación al salario no podía pretenderse que reclamara prestaciones sociales con un salario de Bs. 15.800,00 cuando en realidad el salario fue de Bs. 5.904,50, que lo contrario ocasionaría un grave daño a la industria petrolera que es un patrimonio de todos los venezolanos.

Alega en su defensa además que es evidente, público y notorio que las Convenciones Colectivas pactadas por las filiales de la accionada no amparan a cierta categoría de trabajadores y que en la última de ellas, correspondiente a los años 2005-2007, la cláusula 3 de la misma expresamente lo excluye del ámbito de su aplicación motivos por los cuales negó, rechazó y contradijo adeudar los conceptos y cantidades reclamados en relación al convenio colectivo.

Finalmente solicitó que se ordenara sustraer del monto definitivo la cantidad que se obtenga de sumar todas y cada una de las cantidades que se tengan de restar el salario básico de Bs. 5.904,50 de la cantidad de Bs. 15.800,00 y que conforme a lo acordado por las partes se consideró como parte de las prestaciones sociales, partiendo de la voluntad de las partes al contratar y de acuerdo a lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la audiencia en alzada celebrada en fecha 17 de junio de 2009, la parte demandada apelante expuso que el motivo de la apelación se circunscribía a que se tenía inconformidad con la sentencia, se reconoció la prestación del servicio que a pesar de tener establecido una fecha determinada, se consideraba a tiempo indeterminado; que el demandante fue contratado como Gerente en la Refinería El Palito para la elaboración de un gran proyecto y en los lugares donde la empresa lo necesitara; que efectivamente se estableció un salario paquetizado donde se incluyeron conceptos de prestaciones sociales, que se estableció en una de las cláusulas un salario básico de Bs. 5.900,00 aproximadamente, en todo caso ese es el salario que debe tomarse en cuenta; que el Juez a quo aplicó el convenio colectivo siendo esto contrario a derecho, por cuanto existe minuta y Reglamento interno que es el aplicable porque el actor pertenecía a la nómina mayor o nómina ejecutiva de la empresa; que su representada considera que se pueden pagar perfectamente conceptos de prestaciones sociales convenidos con el trabajador a excepción del artículo 108 de la LOT; que el actor era Gerente en el proyecto de rampa.

Por su parte, la apoderada judicial del accionante expuso que disentía de los argumentos de la parte demandada; que su representado no fue gerente, en las cláusulas 1 y 3 del contrato se estableció el cargo y las funciones a desempeñar; que se le contrató para la ejecución de una obra determinada por un tiempo determinado, esa fue la voluntad de las partes; se preguntó que si pertenecía a la nómina mayor, ¿cuáles eran esos beneficios superiores?; que para el momento en que se dieron los hechos el salario paquetizado no era procedente, era una violación de orden público; que el salario que debía ser tomado en cuenta era el establecido en el contrato.

Finalmente y ante la pregunta formulada por el Juez de alzada de por qué si se estableció expresamente un término, consideraba el contrato a tiempo indeterminado, la parte demandada señaló que no encajaba dentro de los supuestos del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el proyecto como tal era prácticamente indeterminado, por la naturaleza del servicio, estaban en una contingencia, era un proyecto enorme que aún persiste por eso hubo un contrato y la necesidad de prorrogarlo. Seguidamente se le interrogó en relación a qué beneficios mayores a la Convención Colectiva le correspondían al trabajador, respondiendo que existía un reglamento interno que actualmente no lo tenía a la mano, que no había sido promovido, pero en él se establecían los beneficios superiores. Se le preguntó por qué era la demandada la que alegaba beneficios mayores al contrato colectivo, qué sentido tenía, ante lo cual indicó que no podía desconocerse la nota de minuta que expresamente lo excluye de su aplicación y para la uniformidad de la jurisprudencia. Se le preguntó igualmente que si el alegato del salario que devengaba era para decir que pertenecía a la nómina mayor, qué cuál era entonces el salario, respondiendo que cualquiera de los dos salarios se considera de nómina mayor. Seguidamente se le interrogó que si en ese pago de aproximadamente 15.000,00 Bsf. donde estaban incluidos conceptos de prestaciones sociales, existía algún reporte en la empresa donde se reflejaran los cálculos llevados por lo que se causaba mes a mes, señalando que sí existía pero que no fue promovido y en presencia de la parte actora mostró al Juez una documental en relación a ello.

Concluido el debate, el Juez exhortó a las partes a una conciliación y dado que la misma fue infructuosa, en virtud de la complejidad del asunto debatido, se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral del fallo, fijándose el mismo para el día viernes 26 de junio de 2009 a las 08:45 a.m.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, señaló que ciertamente el accionante prestó servicios para la empresa reclamada según se desprende de un contrato a tiempo determinado y su prórroga, de fechas 01 de septiembre de 2004 y 20 de septiembre de 2005, suscritos por las partes, donde se señalan las estipulaciones por las cuales se regirían y de los que se desprende la naturaleza de los servicios que debía prestar y prestó el actor, y que por ello la voluntad de las partes, fue la de vincularse por un tiempo determinado; que en relación a la forma de culminación de la relación laboral señaló el actor que en fecha 25 de agosto de 2006 fue despedido injustificadamente y la demandada alegó que despidió al trabajador en la misma fecha y participó el mismo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 20 de septiembre de 2006, por cuanto había receso judicial, concluyó que desde la fecha del alegado despido por parte del reclamante (25-08-06) hasta la fecha de la participación realizada por la demandada (20-09-06), transcurrieron más de cinco (5) días a los que se refiere el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual declaró que el despido se hizo sin justa causa; que al trabajador le es aplicable en su integridad la convención colectiva de los trabajadores petroleros porque la demandada en la contestación señala que el trabajador estaba excluido de la convención colectiva de conformidad con la cláusula 3, pero no señala qué tipo de trabajador es, debiendo demostrar e indicar en forma pormenorizada cuáles eran los beneficios de orden contractual de los cuales el actor era acreedor, que sin duda debían ser más favorables y en todo caso de no serle aplicada la convención colectiva, el mínimo de sus beneficios al menos son los de la convención colectiva; que no había elementos en autos que revelaran que el actor pertenecía a la nómina mayor y en el contrato tampoco señala que se desempeñara como gerente; que siendo el contrato a tiempo determinado, la fecha de culminación el 01 de septiembre de 2007 y que el despido había sido sin justa causa en fecha 25 de agosto de 2006, lo correcto era ordenar la indemnización contemplada en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la demandada pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría desde la fecha del despido 25 de agosto de 2006 hasta la fecha del término del contrato 01 de septiembre de 2007; que en cuanto al salario devengado por el trabajador, a la terminación de la relación laboral, el cual serviría de base de cálculo para los diferentes conceptos demandados en base a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que todo lo percibido por el trabajador a cuenta de la labor prestada en cada mes y durante la prestación del servicio representa su salario normal, es decir, Bs. 15.800.000,00 mensuales; que para el salario a tomar en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debían agregar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, a saber: alícuota de utilidades, 120 días x salario diario Bs. 526.666,66 = Bs. 63.199.999,20/360 = Bs. 175.555,55 de alícuota diaria y alícuota de bono vacacional, de conformidad con la convención colectiva de los trabajadores petroleros le corresponden 50 días x salario diario de Bs. 526.666,66 = Bs. 26.333.333,33/360 = Bs. 73.118,14 de alícuota diaria.

El objeto de la apelación se refiere a los siguientes puntos: 1) que el contrato debe considerarse a tiempo indeterminado y no determinado; 2) que el salario del demandante era de Bs. 5.900,00 y no de Bs. 15.800,00; y 3) que no se le aplica la convención colectiva.

Una vez decididos esos puntos, el Tribunal pasará a decidir sobre la procedencia o no de la demanda de acuerdo a los conceptos condenados por primera instancia y al objeto de la apelación.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 11 al 15, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

A los folios 105 al 107, marcada con la letra “A”, copia simple de documento mediante el cual PDVSA PETROLEO, S.A. participó al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, el despido de ciudadano D.B., por haber incurrido supuestamente en la causal prevista en el literal “F” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; este Juzgado le confiere valor probatorio por cuanto no fue objeto de impugnación, cuyo mérito será establecido posteriormente.

Cursante a los folios 108 y 109, marcada “B”, copia simple de contrato de trabajo, de fecha 01 de septiembre de 2004, donde se estableció que la duración del mismo era desde el 01 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, que se aprecia porque no fue objeto de impugnación, su mérito será establecido posteriormente.

Marcada “C”, cursante al folio 110, copia simple de “ADENDUM” de contrato de trabajo, de fecha 20 de septiembre de 2005, suscrito entre las partes, al cual se le concede valor probatorio por cuanto no fue objeto de impugnación y del mismo se desprende que el contrato inicial fue prorrogado por tiempo determinado por un término de 2 años, a partir del 01 de septiembre de 2005 hasta el 01 de septiembre de 2007, quedando con plena aplicabilidad y efecto el resto de las condiciones estipuladas en las cláusulas del contrato original.

Al folio 111, marcada “D”, copia simple de la cédula de identidad del actor y carnet de identificación suministrado por la demandada, la primera se aprecia por ser copia de un documento público, la segunda se desecha porque no contiene firma, nada aportan a los hechos controvertidos.

Marcada “E”, cursante al folio 112, copia simple de libreta de ahorros del Banco Occidental de Descuento, a nombre del actor, para demostrar, a decir de la promovente, que los honorarios profesionales se depositaban en dicha cuenta, documental que se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos.

Al folio 113, marcada “F”, documental con relación de pago de Residencias M.A., que carece de valor porque no contiene firma y nada aporta a los hechos controvertidos.

Marcada con la letra “G” y “H” cursantes a los folios 114 y 115, talonarios que identifican al actor como paciente, con sellos originales de PDVSA, con la finalidad de demostrar que en esas fechas el actor canceló los exámenes correspondientes a las documentales “H” e “I”, así como originales de resultados de exámenes de fecha 11-08-2006, con la finalidad de demostrar que el actor se sometió a exámenes para ser operado en días posteriores. La parte a quien se le opuso desconoció los sellos y las firmas, en virtud de lo cual no se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además que no aportan nada a los hechos controvertidos.

Marcada “I” folio 116, formulario de PDVSA, de fecha 25 de agosto de 2006, enviada por el actor al Sr. J.V., este Tribunal la desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos.

Marcadas “N”, “O” y “P”, de los folios 121 al 124, ambos inclusive, planilla de Consignación de Telegramas a Contado, emanado de Ipostel, de fecha 19 de septiembre de 2006, así como comunicaciones de Ipostel, la parte a quien se le opone señala que no provienen de su mandante, este Tribunal las desecha por no ser oponibles a la parte demandada y no aportar nada a los hechos controvertidos.

Marcados desde “1” al “86”, de los folios 127 al 212, ambos inclusive, estados de cuenta del Banco Occidental de Descuento, con la finalidad de demostrar los montos depositados al actor. Asimismo promovió la Prueba de Informes a fin de ratificar los estados de cuenta; por cuanto se observa que a pesar que la mencionada entidad bancaria contestó la solicitud hecha, la misma no aportó los estados de cuenta y en virtud que las documentales consignadas fueron impugnadas, este Tribunal no les concede valor probatorio.

Marcados “87” al “94”, folios 213 al 220, comunicaciones entre el actor y el Banco Occidental de Descuento. El apoderado judicial del actor desiste de la misma por no guardar relación con lo controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio.

Con respecto a las documentales marcadas “J”, “K”, “L”, “M” y “Q”, folios 117, 118 al 120, 125 y 126, se observa:

Marcada “J”, al folio 117: solicitud de asistencia médica de fecha 28 de septiembre de 2006, en la cual se le concede reposo al actor desde el 18 de septiembre de 2006 hasta el 27 de septiembre de 2006; Marcadas “K” ,“L” y “M”, folios 118 al 120, solicitudes de asistencia médica de fechas 01 de agosto de 2006, 16 de agosto de 2006 y 28 de septiembre de 2006, en las cuales se le concede reposo al actor desde el 31 de julio de 2006 hasta el 02 de agosto de 2006, desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 18 de agosto de 2006 y desde el 28 de agosto de 2006 hasta el 18 de septiembre de 2006, respectivamente; Marcada “Q”, folio 125, solicitud de asistencia médica de fecha 04 de mayo de 2006, en la cual se le concede reposo al actor desde ese día hasta el 05 de mayo de 2006; Marcada “R”, folio 126, constancia de trabajo de fecha 27 de junio de 2006.

Las anteriores documentales carecen de valor probatorio, porque la parte demandada las desconoció en su contenido y firma, la sentencia apelada estableció que la demandante no promovió la prueba de cotejo y esta no apeló en relación a este punto. Así se establece.

Promovió la prueba de exhibición de las nóminas de la empresa desde el mes de septiembre de 2004 hasta el mes de septiembre de 2006, so pena que se tenga como exacta la información contenida en los instrumentos consignados en el numeral 9 del capítulo primero del escrito de promoción de pruebas.

Al respecto se observa que los instrumentos del referido capítulo fueron impugnados y a su vez la prueba de informes promovida al Banco Occidental de Descuento, no consta en autos, además, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito no está relevado por no ser una prueba que se refiere a las que debe llevar obligatoriamente el patrono con respecto a la relación laboral.

En el presente caso, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora se evidencia que la misma no afirmó cuales son los datos acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, cuestión que es indispensable porque son los hechos que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como sucede en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.), en consecuencia, no debió admitirse dicha prueba y su no exhibición no genera ninguna consecuencia.

Promovió la exhibición de la convención colectiva de trabajo suscrita entre las partes, vigente para el período 2005-2007; la demandada señaló que la misma fue consignada en copia y es un documento público; al respecto, este Tribunal valorará la misma como fuente material de derecho, aplicable a la resolución de la controversia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 43 y 44, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte demandada.

Marcados “B” y “C”, cursantes a los folios 223 al 226, contrato de trabajo y su prórroga, que ya fue valorado al pronunciarse sobre las pruebas de la parte actora.

Señaló la promovente que consignaba marcada “D” cláusula de la Convención Colectiva 2005-2007, no obstante, este Tribunal Superior observa que en lugar de ello fue consignado marcado con la letra “D” documental consistente en memorando interno denominado “Dígalo Por Escrito”, de fecha 29 de agosto de 2006, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos de la demandada para la Gerencia Legal; la parte actora la impugnó por no emanar de su representado, en consecuencia, carece de valor probatorio.

En la declaración de parte efectuada en primera instancia que se evidencia del CD que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia, consta que de conformidad con el artículo103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez realizó preguntas a las partes y fueron las siguientes:

Apoderado de la parte actora:

¿Qué tipo de remuneración devengaba el trabajador? Contestó: Salario.

¿Cuánto era el monto de ese salario? Contestó: Bs. 15.800.000,00, ese fue el convenido.

¿Qué cargo ocupaba el actor? Contestó: Electricista.

¿Dónde tenía su residencia el trabajador mientras prestó sus servicios a la empresa? Contestó: Tengo entendido que en Valencia.

¿Cuales fueron los días que el actor estuvo de reposo? Contestó: El último del 18-09-2006 hasta el 28-09-2006, antes tuvo otros reposos.

¿Cuándo fue despedido el trabajador? Contestó: el 28-09-2006, cuando se reintegra a su labor, le participan verbalmente que estaba despedido (Sr. Álvarez).

¿Participó el trabajador a su patrono de los reposos? Contestó: Si.

¿Cómo lo participó? Contestó: mediante telegrama y además en servicio médico para convalidación.

Al apoderado judicial de la demandada:

¿Qué tipo de remuneración devengaba el trabajador? Contestó: Conforme al contrato eran honorarios y estaba discriminado en la misma cláusula.

¿Cuánto era el monto de ese salario? Contestó: Bs. 5.904.800,00, de salario básico, la cláusula es contradictoria.

¿Qué cargo ocupaba el actor? Contestó: Como Ingeniero Electricista en el contrato, pero en el libelo dice él que es gerente.

¿Dónde tenía su residencia el trabajador mientras prestó sus servicios a la empresa? Contestó: No se.

¿Cuáles fueron los días que el actor estuvo de reposo? Contestó: No hay constancia que estuvo de reposo en los días que se señala el despido.

¿Cuándo fue despedido el trabajador? Contestó: a partir del 21-08-2006 se ausentó de sus labores y el 20-09-2006 se participó al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, porque había receso judicial.

¿Participó el trabajador a su patrono de los reposos? Contestó: Aparentemente no hay participación en ese lapso, se toman como inasistencias y motivo de despido.

¿Cómo lo participó? Contestó: Pdvsa tiene un servicio médico que convalida los reposos, si es de un médico particular, se emite planilla y debe llevar su reposo ante el gerente y hacer valer esta situación.

¿Cuánto tiempo tiene el trabajador para convalidar el reposo? Contestó: creo que 24 horas.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, señaló que el accionante prestó servicios para la empresa reclamada por un contrato a tiempo determinado y su prórroga, de fechas 01 de septiembre de 2004 y 20 de septiembre de 2005, donde se señalan las estipulaciones por las cuales se regirían y de los que se desprende la naturaleza de los servicios que debía prestar y prestó el actor, que la voluntad de las partes, fue la de vincularse por un tiempo determinado; que habiéndose participado el despido fuera del plazo establecido, debe tenerse como injustificado; que al trabajador le es aplicable en su integridad la convención colectiva de los trabajadores petroleros; que siendo el contrato a tiempo determinado, la fecha de culminación el 01 de septiembre de 2007 y que el despido fue sin justa causa en fecha 25 de agosto de 2006, lo correcto es ordenar la indemnización contemplada en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la demandada pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esa ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto sería igual al importe de los salarios que devengaría desde la fecha del despido hasta la fecha del término del contrato; que el salario devengado por el trabajador a la terminación de la relación laboral para calcular los conceptos demandados es el alegado por el actor, es decir, Bs. 15.800.000,00 mensuales.

Como se estableció en el Capítulo II de este fallo al delimitar la controversia, el objeto de la apelación se refiere a los siguientes puntos: 1) que el contrato debe considerarse a tiempo indeterminado y no determinado; 2) que el salario del demandante era de Bs. 5.900,00 y no de Bs. 15.800,00; y 3) que no se le aplica la convención colectiva.

Con respecto a los puntos apelados, este Tribunal observa:

Naturaleza del contrato: La parte actora señala que se vinculó a la demandada a tiempo determinado desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, que se prorrogó hasta el 1 de septiembre de 2007, como gerente asignado a la Refinería El Palito, desempeñando sus funciones en el Proyecto Rampa de la señalada Refinería.

La parte demandada en la contestación a la demanda admitió expresamente que se vinculó con el demandante mediante un contrato a tiempo determinado desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, que se prorrogó hasta el 1 de septiembre de 2007, como gerente asignado a la Refinería El Palito, desempeñando sus funciones en el Proyecto Rampa de la señalada Refinería, pero que ese contrato no encuadra dentro de los supuestos previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que debe considerarse como un contrato a tiempo indeterminado, que el demandante era un trabajador de dirección lo que implica la dirección y administración del proyecto, que el 4 de octubre de 2006, solicitó la calificación de despido en el Estado Carabobo, expediente que fue enviado a Puerto Cabello.

Consta de documental marcada “B” cursante a los folios 108 y 109, aportada por la parte actora, copia simple de contrato de trabajo, de fecha 01 de septiembre de 2004, donde se estableció que la duración del mismo era desde el 01 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005 y marcado “C”, cursante al folio 110, copia simple de “ADENDUM” de contrato de trabajo, de fecha 20 de septiembre de 2005, suscrito entre las partes, donde consta que el contrato inicial fue prorrogado por tiempo determinado por un término de 2 años, a partir del 01 de septiembre de 2005 hasta el 01 de septiembre de 2007, quedando con plena aplicabilidad y efecto el resto de las condiciones estipuladas en las cláusulas del contrato original, documentales que coinciden con la promovidas por la parte demandada marcadas “B” y “C”, folios 223 al 226.

Del análisis del contrato y su prórroga se evidencia el tiempo de duración en la forma antes señalada, así como que su objeto fue la prestación de servicios profesionales por parte del actor para la demandada como Electricista en todos aquellos casos donde la demandada tenga interés y necesite los servicios en el Proyecto P.I.C.C. de la Refinería El Palito, pactándose que las labores serían a tiempo completo, en horario hasta cuando sea requerido, que la empresa podría dar por rescindido el mismo cuando así le conviniera a sus intereses.

El principio general en materia de contrato de trabajo recogido en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que se considera celebrado a tiempo indeterminado, salvo que aparezca la voluntad de las partes en forma inequívoca de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado; según el artículo 74 eiusdem, el contrato a tiempo determinado concluirá por la expiración del término y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una (1) prórroga, considerándose a tiempo indeterminado en caso de dos (2) o más prórrogas, a no ser que existan razones especiales que justifiquen las mismas.

El artículo 76 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que en los contratos a tiempo determinado los obreros no podrán prestar servicio por más de 1 año, ni los empleados y los obreros calificados por más de 3 años.

El contrato a tiempo determinado puede celebrarse conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando lo exija la naturaleza del servicio a prestarse, cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador y cuando la prestación del servicio, requiera el traslado del trabajador fuera del territorio venezolano, es decir, debe especificarse la duración, naturaleza del servicio y objeto.

En el caso de autos, la duración está delimitada, desde el 01 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005 y en fecha 20 de septiembre de 2005, se firmó una prórroga por tiempo determinado por 2 años, desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 01 de septiembre de 2007; con respecto a la naturaleza del servicio y objeto, se especificó que era la prestación de servicios profesionales por parte del actor para la demandada como Electricista en todos aquellos casos donde la demandada tenga interés y necesite los servicios en el Proyecto P.I.C.C. de la Refinería El Palito, a tiempo completo, en horario hasta cuando sea requerido.

El contrato celebrado por las partes cumple con los requisitos establecidos en los artículos 73, 74, 76 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque aparece expresada en forma inequívoca la voluntad de obligarse a tiempo determinado, sólo fue objeto de una prórroga, no excede del tiempo máximo establecido para los empleados de 3 años y encuadra en el supuesto contemplado en el literal “a” del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a que puede pactarse un contrato a tiempo determinado cuando lo exija la naturaleza del servicio, en este caso como Electricista para prestar servicio en los casos donde la demandada tenga interés y necesite los servicios, desempeñando sus funciones en el Proyecto P.I.C.C. de la Refinería El Palito, a tiempo completo, en horario hasta cuando sea requerido, aunado a que se pactó desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, fue prorrogado desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 01 de septiembre de 2007 y se prestó el servicio hasta el 25 de agosto de 2006, fecha anterior a la expiración del término del contrato, razones suficientes para considerar que estamos en presencia de un contrato de trabajo a tiempo determinado, porque no se prolongó por un tiempo que supera el pactado en el contrato. Así se declara.

Naturaleza del servicio: La parte actora en el libelo alega que el actor se desempeñó como gerente asignado a la Refinería El Palito, desempeñando sus funciones en el Proyecto Rampa de la señalada Refinería, hecho aceptado por la demandada para considerar que ello implica la dirección y administración del proyecto, en consecuencia, sostiene que es un empleado de dirección.

El artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo define el empleado de dirección como aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono, frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones, en tanto que el trabajador de confianza es aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, clasificación que de acuerdo al artículo 47 eiusdem, depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

El demandante se desempeñó como Electricista en todos aquellos casos donde la demandada tenga interés y necesite los servicios en el Proyecto P.I.C.C. de la Refinería El Palito, a tiempo completo, en horario hasta cuando sea requerido, en modo alguno se estableció ni está probado que el actor sería gerente y menos aún que debía dirigir y administrar el referido Proyecto, en consecuencia, no debe considerarse como un empleado de dirección y le es aplicable la convención colectiva petrolera. Así se establece.

Forma de terminación de la relación laboral: En lo que se refiere al despido, el actor alega haber sido despedido injustificadamente el 25 de agosto de 2006; la parte demandada señala que puede despedirlo en cualquier momento porque es de dirección; que el actor solicitó la calificación de despido y que no consta decisión.

Sobre este aspecto el Tribual considera que no se alegó en la contestación a la demanda que el actor fue despedido justificadamente, se alegó que podía ser despedido pagando el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual es improcedente, pues ya se decidió en este fallo que le es aplicable la convención colectiva y que no es de dirección, por una parte, y por la otra, resulta contradictorio alegar que se le aplica el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo porque es de dirección, y a la vez participar el despido, además, no se promovió prueba alguna que demostrara que fue despedido justificadamente el 25 de agosto de 2006, por tanto lo fue en forma injustificada. Así se declara.

Salario: La parte actora alega que su salario durante la relación laboral fue de Bs. 15.800.000,00 mensuales ó Bs. 526.666,67; la parte demandada alega que el salario del actor era de Bs. 5.904.500,00, porque en el contrato se pactó un pago por honorarios profesionales de Bs. 15.800.000,00 mensuales, en el cual están incluidos las prestaciones sociales del tiempo de servicio que preste y cualquier otro concepto que establezca la Ley Orgánica del Trabajo, normas, reglamentos, etc., sobre la materia y que el sueldo acordado fue de Bs. 5.904.500,00.

El artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el trabajador dispondrá libremente de su salario y cualquier limitación a ese derecho es nula, el artículo 133 eiusdem, establece que el salario es toda remuneración, provecho o ventaja cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y comprende comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno.

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé la forma y oportunidad en que debe depositarse y liquidarse en forma definitiva o acreditarse, según el caso, la prestación de antigüedad que se paga una vez finalizada la relación de trabajo, sin perjuicio de la posibilidad de que el patrono entregue anticipos hasta un 75% de lo acreditado para los fines previstos en el parágrafo segundo de dicha norma; igualmente la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 174, 219 y 223 prevé la forma y oportunidad de pagar las utilidades, vacaciones y bono vacacional, respectivamente.

Del análisis de la cláusula segunda del contrato, que cursa marcado “B” a los folios 108 y 109, se desprende que las partes pactaron un pago mensual de Bs. 15.800.000,00 y establecieron que en el mismo se encuentran incluidas “…las prestaciones sociales del tiempo de servicio que prestare, y cualquier otro concepto que establezca la Ley Orgánica del Trabajo, Normas, Reglamentos, etc., sobre esta materia, por cuanto el sueldo básico acordado es de Bolívares cinco Millones Novecientos Cuatro Mil Quinientos (Bs. 5.904.500,oo) mensuales…” (sic.).

La referida estipulación se hizo en forma genérica, pues no se estableció en el contrato, no se alegó, ni probó a qué prestaciones sociales se refiere el mismo, es decir, si de ese pago mensual de Bs. 15.800.000,00, el salario era Bs. 5.904.500,00, no se sabe porqué no se determinó a qué conceptos se imputa la diferencia entre ambas cantidades de Bs. 9.895.500,00, cuánto corresponde y cómo se causó la antigüedad, si quedan comprendidas las vacaciones, bono vacacional, utilidades y demás conceptos laborales y cuánto corresponde a cada concepto, porque no señaló expresamente, no se especificó en el contrato, simplemente se dijo que quedaban comprendidas las “…prestaciones sociales del tiempo de servicio que prestare, y cualquier otro concepto que establezca la Ley Orgánica del Trabajo, Normas, Reglamentos, etc….”.

Al no haberse indicado cuáles conceptos y cantidades quedaban comprendidos en ese pago, conforme a los artículos 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber dispuesto el demandante de su salario y haber entrado en forma efectiva en su patrimonio, debe considerarse que el salario del demandante era de Bs. 15.800.000,00 mensuales y no de Bs. 5.904.500,00, porque no es posible establecer un salario en forma global o mediante la figura del paquete salarial que implique una aplicación irregular de los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

La conclusión que antecede se funda en las normas analizadas y en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 410 del 10 de mayo de 2005 (Ciro R.V.R. contra sistemas Multiplexor, C. A.), imperante para el momento en que culminó la relación laboral y fecha en que se interpuso la demanda, según la cual la Ley Orgánica del Trabajo, prevé expresamente la forma y oportunidad en que deben pagarse al trabajador los beneficios provenientes de la relación de trabajo, disposiciones que son de orden público y no pueden ser relajadas por la voluntad de las partes, pues “…ello podría implicar que se desvirtúe como se pretendió en el caso de autos a través de la figura del paquete salarial, la naturaleza propia de los beneficios establecidos y tutelados por nuestro ordenamiento jurídico del trabajo…”, que debe acatarse por ser vinculante conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además en resguardo a la igualdad y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, según lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1854 del 28 de noviembre de 2008 (Jesús A.B.M. en revisión). Así se establece.

El fallo invocado por la parte demandada No. 464 del 2 de abril de 2009 (Oswaldo A.G.G.), es posterior al 8 de marzo de 2007, fecha de interposición a la presente demanda, en él no se estableció un expreso cambio de criterio y ese caso se refiere a que existía un acuerdo expreso sobre pagos y conceptos que fueron determinados expresamente, supuestos que como ha sido analizado, no se dan en el presente asunto. Así se establece.

Con base en lo anteriormente decidido, al actor le corresponde:

Tiempo de servicio: Fue pactado a tiempo determinado desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, prorrogado hasta el 1 de septiembre de 2007, pero fue despedido injustificadamente el 25 de agosto de 2006.

Salario: Bs. 15.800.000,00 mensual o Bs. 526.666,67 diarios, la alícuota de utilidades es de Bs. 175.555,55 diarios (526.666,66 x 120 días/360) y la alícuota de bono vacacional de Bs. 73.118,14 diarios (526.666,66 x 50/360), de acuerdo a la convención colectiva petrolera, con un salario integral de Bs. 775.340,36 diarios, montos establecidos por la sentencia apelada, no objetados por la parte demandada en la audiencia de alzada en cuanto a su cuantificación, pues sólo se objetó su procedencia por la aplicación de la convención colectiva.

1) Se demandan vacaciones fraccionadas conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 8, literal a) de la Convención Colectiva, 33,35 días, total Bs. 17.563.251,14. Al demandante le corresponden 31,16 días x Bs. 526.666,66 = Bs. 16.410.933,12, cantidad condenada por el a quo, con base en 34 días al año según la cláusula 8 literal “a”, no apelada por la actora y no objetada por la demandada en cuanto a su cuantificación.

2) Se demanda el bono vacacional fraccionado, de conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley y la Cláusula 8, literal b) de la Convención Colectiva, 49,04 días, total Bs. 25.828.310,50. La sentencia apelada estableció que corresponden 50 días y otorgó por 11 meses completos 4,16 días por mes x 11 meses = 45,83 días x Bs. 526.666,66 = Bs. 24.137.133,02.

3) Se demanda la antigüedad acumulada, de conformidad con el 1° aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 115 días, total Bs. 89.167.592,59. La sentencia apelada estableció que al demandante se le aplica la Convención Colectiva en su integridad y declaró improcedente ese concepto, la parte actora no apeló, en consecuencia, se encuentra firme. Así se establece.

4) Se demanda diferencia entre lo que le corresponde y lo abonado por antigüedad, de conformidad con el Parágrafo 1° , literales a) , b) y c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días, total Bs. 3.876.851,85. La sentencia apelada estableció que al demandante se le aplica la Convención Colectiva en su integridad y declaró improcedente ese concepto, la parte actora no apeló, en consecuencia, está firme. Así se establece.

5) Se demanda la antigüedad legal, de conformidad con la Cláusula 9, literal b) de la Convención Colectiva, 60 días, total Bs. 46.522.222,22. La sentencia apelada estableció que la señalada cláusula otorga 30 días de salario por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpidos, que el demandante laboró 1 año, 11 meses y 24 días, le corresponden 60 días x Bs. 775.340,35 = Bs. 46.520.421,00, concepto no objetado por la demandada en cuanto a su forma de calculo.

6) Demanda antigüedad adicional, de conformidad con la Cláusula 9, literal c) de la Convención Colectiva, 30 días, total Bs. 23.261.111,11. La sentencia apelada estableció que la cláusula otorga a los trabajadores 15 días de salario por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpidos, que laboró 1 año, 11 meses y 24 días, condenó 30 días x Bs. 775.340,35 = Bs. 23.260.210,50, no objetado por la demandada en cuanto a su forma de calculo.

7) Antigüedad Contractual, de conformidad con la cláusula 9, literal d) de la Convención Colectiva, 30 días, total Bs. 23.261.111,11. La sentencia recurrida estableció que la señalada cláusula otorga a los trabajadores 15 días de salario por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpidos, que el trabajador laboró 1 año, 11 meses y 24 días y le corresponden 30 días x Bs. 775.340,35 = Bs. 23.260.210,50, cantidad no objetada por la demandada.

8) Demanda días adicionales por Preaviso Art. 104, de conformidad con la Cláusula 9, literal a) de la Convención Colectiva, 30 días, total Bs. 23.261.111,11. La sentencia apelada estableció que el referido artículo otorga a los trabajadores 30 días de salario después de un (1) año de servicios ininterrumpidos, por cuanto el trabajador laboró 1 año, 11 meses y 24 días, le corresponden 30 días x salario diario Bs. 526.666,66 = Bs. 15.799.999,80.

9) Se demanda Utilidades Fraccionadas año 2006, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo pactado en el contrato, 78,67 días, total Bs. 41.431.111,11. La sentencia apelada estableció que las utilidades se calculan sobre de 120 días por año, por cuanto el trabajador laboró 7 meses completos, le corresponden 120/12 = 10 días por mes x 7 meses = 70 días x salario diario Bs. 526.666,66 = Bs. 36.866.666,20, cantidad no objetada por la apelante en cuanto a si forma de calculo.

10) Solicita el pago de vacaciones no disfrutadas, de conformidad con los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo. La sentencia de primera instancia estableció que la Convención Colectiva, otorga 34 días, total Bs. 17.906.666,67, que no hay prueba del pago de las mismas, condenó ese número de días x Bs. 526.666,66 = Bs. 17.906.666,44.

11) Se demanda el bono vacacional no cancelado, de conformidad con los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo. La recurrida estableció que la Convención Colectiva, otorga 50 días, total Bs. 26.333.333,33, que no hay prueba del pago y otorgó 50 días x salario diario Bs. 526.666,66 = Bs. 26.333.333,33.

12) Se demandan las utilidades fraccionadas del año 2004, de conformidad con los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, 41,67 días, total Bs. 21.944.444,44. La apelada estableció que las utilidades se calculan sobre 120 días por año, que el trabajador laboró 4 meses completos y condenó 40 días x Bs. 526.666,66 = Bs. 21.066.666,40.

13) Utilidades no pagadas del año 2005, de conformidad con los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, 120 días, total Bs. 63.200.000,00. La sentencia estableció que corresponden 120 días x Bs. 526.666,66 = Bs. 63.199.999,20.

14) Se demanda la retención indebida ordenada por el patrono efectuada en su cuenta de ahorro personal por la cantidad de Bs. 9.000.000,00 y por Bs. 2.500.000,00. La sentencia de primera instancia consideró improcedente ese reclamo, la parte actora no apeló, en consecuencia, no puede modificarse ese punto en perjuicio de la demandada única apelante.

15) Se demanda la indemnización adicional prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, 371 días, desde la fecha del despido 26 de agosto de 2006 hasta el 1 de septiembre de 2007 total Bs. 195.393.333,33.

Las partes se vincularon por un contrato de trabajo a tiempo determinado desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, prorrogado hasta el 1 de septiembre de 2007 y el demandante fue despedido injustificadamente el 25 de agosto de 2006.

La convención colectiva petrolera 2005-2007 en su cláusula 9 “Régimen de Indemnizaciones”, numeral cuarto señala que al trabajador por tiempo determinado al finalizar su contrato tiene derecho a las indemnizaciones correspondientes, sin establecer cuáles, pero en todo caso remite a la garantía mínima estipulada en el numeral 10 de la cláusula 69 de la Convención.

La cláusula 69 se refiere a los contratistas y en el numeral 10 establece las indemnizaciones para los trabajadores que sean despedidos de acuerdo al tiempo de servicio, así, antes del año recibirán los pagos legales y contractuales por preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, pago que no debe ser inferior a 10 días de salario básico, las dos formas de cálculo serán comparadas y se aplicará la que resulte más favorable; en el caso de que el trabajador sea despedido después del año y meses de servicio pero menos de dos años, le será pagado el preaviso y sus prestaciones sociales por el año cumplido y los meses restantes prorrateados para el pago de sus vacaciones en un pago no inferior a 7 ½ días de salario básico por cada mes y en el caso de que los trabajadores tengan más de 3 años tendrán derecho al pago del preaviso del literal ”a” del numeral 1 de la cláusula 9 por renuncia.

Sobre esto el Tribunal observa que si bien es un principio fundamental de derecho del trabajo que el régimen escogido debe aplicarse en su integridad conforme a la teoría del conglobamento o del conjunto (Villasmil Prieto, Humberto y Carballo Mena, C.A.. Tripartismo y Derecho del Trabajo, Universidad Católica A.B., Caracas, 1998, p. 172), no lo mejor de dos mundos, en forma seccionada y parcial, no es menos cierto que la convención colectiva no regula lo referente a la indemnización que sí esta prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que ante un supuesto no previsto en la convención, por el principio de favor debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo, según la sentencia No. 244 de fecha 6 de marzo de 2008 (Norka C.A. contra Cadafe) dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual hizo referencia a la sentencia No. 2.316 de 2007, según la cual ante un conflicto entre normas debe aplicarse la más favorable y “…la determinación en que a una situación concreta debe aplicarse una norma con preferencia a otra, por ser aquella más ventajosa para el trabajador, no enerva la validez, ni afecta la vigencia de esta. En suma, no la deroga; tan solo señala que esta norma no se aplica a este caso concreto sino aquella, pero que conserva su vigencia y validez para cualesquiera otros casos en los que no colisiona con otras normas, o en su aplicación específica, puede resultar, a su vez, más favorable…”.

En este caso, en la convención colectiva no está regulada la indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo para los contratados a tiempo determinado, en virtud de lo cual considera este Tribunal que dicha norma debe aplicarse.

El artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización previstas en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

En caso de que el trabajador sin causa justificada ponga fin anticipadamente al contrato convenido por tiempo determinado o para una obra determinada, deberá pagar al patrono, por concepto de daños y perjuicios, una cantidad estimada prudencialmente por el Juez, la cual no podrá exceder de la mitad (1/2) del equivalente de los salarios que le pagaría el patrono hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

Queda a salvo las acciones y defensas del derecho común.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 048 de fecha 20 de enero de 2004, (E. A. Peña contra Promociones Inmobiliarias Carvajal, PROINCASA), estableció que cuando se está en presencia de un contrato a tiempo determinado es procedente el pago de la antigüedad prevista en el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este caso se hizo conforme al contrato colectivo, más la indemnización por daños y perjuicios representada por los salarios que devengaría hasta el vencimiento del término del contrato, de tal manera, considera este Tribunal que habiendo sido despedido injustificadamente el demandante contratado a tiempo determinado, es procedente ordenar el pago una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 28 de agosto de 2006 hasta la fecha de terminación del contrato 1 de septiembre de 2007, es decir, 368 días, no obstante la apelada condenó 372 días y la parte demandada no objetó ese monto, en consecuencia, no forma parte del objeto de la apelación y corresponden 372 días x Bs. 526.666,66 = Bs. 195.919.997,52.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 25 de agosto de 2006 conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir 28 de agosto de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad legal, adicional y contractual, la indexación se computa desde el 25 de agosto de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 27 de marzo de 2007, fecha de notificación de la demandada; se calcula sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, conforme al artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, PDVSA PETRÓLEO, S. A. filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S. A., debe pagar al ciudadano D.J.B.C., la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 510.682.237,03) equivalentes a QUINIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 510.682,24), por conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, días adicionales por preaviso, utilidades fraccionadas año 2006, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no cancelado, utilidades fraccionadas año 2004, utilidades no pagadas año 2005 e indemnización adicional prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma prevista en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 02 de abril de 2009, por el abogado A.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de febrero de 2009, oída en ambos efectos el día 13 de abril de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano D.J.B.C. en contra de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A. filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. TERCERO: Se condena a la demandada PDVSA PETRÓLEO, S.A. filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. a pagar al ciudadano D.J.B.C. la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 510.682.237,03) equivalentes a QUINIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 510.682,24), por conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, días adicionales por preaviso, utilidades fraccionadas año 2006, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no cancelado, utilidades fraccionadas año 2004, utilidades no pagadas año 2005 e indemnización adicional prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma prevista en este fallo. CUARTO: CONFIRMA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente y una vez precluido el mismo comenzará a computarse el lapso para ejercer los recursos pertinentes en contra de la presente decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de julio de 2009. AÑOS: 199° y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

D.D.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 03 de julio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

D.D.

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2009-000423

JCCA/DD/ksr.