Decisión nº 154 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 7 de Octubre de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Martes siete (07) de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: VP01-R-2008-000525

PARTE DEMANDANTE: CONFORMADA POR EL LITISCONSORCIO ACTIVO DE LOS CIUDADANOS D.B.G. Y J.D.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V- 5.824.253 y V-11.068.948, respectivamente, domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA

PARTE DEMANDANTE: R.O.S., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 45.531.

PARTE DEMANDADA: CONFORMADA POR EL LITISCONSORCIO PASIVO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA Y CONDOMINIO RESIDENCIAS MATA DE COCO, de la primera de ellas no existe registro alguno en las actas procesales, la segunda está inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de junio de 1995, bajo el Nº 17, tomo 41-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA

PARTE DEMANDADA: DE LA CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA no consta en actas representación judicial alguna; DE LA CO-DEMANDADA CONDOMINIO RESIDENCIAS MATA DE COCO, se encuentra la abogada en ejercicio M.M.B., de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 117.308.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante en el presente procedimiento, es decir, por su apoderado judicial el profesional del derecho R.O., en contra de la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el juicio que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentaron los ciudadanos D.B.G. Y J.D.R. en contra las sociedades mercantiles PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA Y JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO, Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE LA DEMANDA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por parte del demandante –como ya se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que sus representados ingresaron el 22-08-2007 y egresaron 22-02-2008; que la empresa se dedica a la construcción de edificios, que duró 6 meses la relación laboral, alega la responsabilidad solidaria, que la empresa proyectos no compareció a la audiencia preliminar y que la codemandada la junta de condominio no contestó la demanda, que apela de la falta de firmas en el escrito de promoción de pruebas consignado por la codemandada Junta de Condominio y Propietarios de las Residencias mata de Coco. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte codemandada Junta de Condominio y Propietarios de las Residencias Mata de Coco, quien alegó que no existe la solidaridad alegada por la parte actora, y que estuvo presente en la audiencia de apelación para observar los alegatos de la parte actora; solicitando en consecuencia, se confirme la sentencia dictada en primera instancia.

Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

En su libelo de demanda, la parte demandante alegó que en fecha 22/08/2007 iniciaron una relación laboral con la sociedad mercantil codemandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA, hasta el día 22/02/2008, que la relación laboral tuvo una duración de seis (6) meses. Que la referida sociedad los contrató para hacer una obra en “Residencias Mata de Coco”. Que la obra estaba inconclusa y la JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO, asumió la ejecución de la obra para su terminación. Que el ciudadano D.B.G., prestó servicios como Maestro Albañil, y el ciudadano J.D.R. como Electricista de Primera. Que durante la construcción de la obra devengaron un salario de: D.B.G. la cantidad de Bs.36, 48 diarios y Bs.1.094, 40 mensuales; y J.D.R. la cantidad de Bs.32, 96 diarios y Bs.1.108, 80 mensuales. Que la relación de trabajo se rige por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y la ley Orgánica del Trabajo. Que la culminación de la relación de trabajo se debió a que entre las codemandadas PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA y la JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO surgieron diferencias, que dieron como resultado la resolución del contrato de obra. Que posteriormente la primera de las co-demandadas nombradas los despidió injustificadamente alegando que el contrato de obra se había resuelto. Que desde la fecha 22/02/2008 la ex patronal no les ha cancelado lo que les corresponde como derechos laborales. Que existe responsabilidad solidaria entre la sociedad mercantil JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO y la sociedad mercantil PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA. Reclamando en consecuencia, los siguientes conceptos: vacaciones y bono vacacional, utilidades, antigüedad, preaviso, Indemnización por Preaviso artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicación de la Cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción. Que los montos reclamados alcanzan la cantidad de Bs.5.105, 74 y Bs.4.613, 44, respectivamente para los demandantes D.B.G. y J.D.R., para un total de Bs.9.719, 18. Finalmente, solicitó al Tribunal la indexación, los intereses de las prestaciones y la condenatoria en costas procesales.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LAS CODEMANDADAS: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Se evidencia en las actas del proceso, que las co-demandadas en el presente procedimiento no dieron contestación a la demanda en su debida oportunidad, por lo tanto no existen alegatos de defensa por parte de ellas. Sin embargo, cree procedente esta Juzgadora resolver una serie de incidencias y alegatos que surgieron en el presente procedimiento, sobre todo en la audiencia de Apelación, oral y pública celebrada; Así tenemos que, en primer lugar, resolveremos como primer PUNTO PREVIO LA IMPUGNACION que hiciera en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada la parte demandante recurrente a la representación que acreditaron los ciudadanos E.J.O. y D.E.P. de la co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO. Y EN TAL SENTIDO TENEMOS:

PRIMER PUNTO PREVIO:

IMPUGNACION DE LA REPRESENTACION DE LA JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS MATA DE COCO:

Consta en las actas procesales que una vez admitida la presente demanda, se libraron los correspondientes Carteles de Notificación para las empresas co-demandadas, las cuales fueron debidamente notificadas cada una de ellas por el alguacil natural del Tribunal de Primera Instancia en fecha 26 de marzo de 2.008. Seguidamente en fecha 29 de abril de 2.008, el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciacion, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción, dio inicio a la Audiencia Preliminar, y dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante a través del abogado R.O.. Igualmente dejó constancia de la comparecencia de la co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS MATA DE COCO a través de los ciudadanos E.O., D.P. y LUZMARINA PAPIRI, en su condición de Administrador, Presidente Torre Este y Presidente Torre Oeste, respectivamente, asistido por la abogada M.M.. Es de hacer notar, como antes se dijo, que presente el profesional del derecho R.O., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, impugnó la representación que tienen acreditada los ciudadanos E.O. y D.P., señalando que en la audiencia de juicio, oral y pública también impugnó tal representación y en la audiencia preliminar, por no constar en actas poder alguno otorgado a estos “presuntos”representantes.

El Tribunal para resolver observa:

En la presente causa, el actor impugna la representación acreditada a los ciudadanos E.O. y D.P., de la JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO parte codemandada en el presente procedimiento, sin invocar norma alguna que fundamente tal impugnación; sin embargo este Tribunal, haciendo uso del contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplica por analogía las normas del Código de Procedimiento Civil, que son herramientas que ayudan a dilucidar el conflicto aquí planteado, como lo es el artículo 155 ejusdem, que establece:

Artículo 155: “Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos”.

El Artículo 156 ejusdem, consagra: “Si la parte pidiere la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, que se fije al efecto. En dicho acto la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al tribunal y éste resolverá dentro de tres días sobre la eficacia del poder. La inasistencia del solicitante al acto del examen de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a falta de exhibición de los documentos requeridos, quedará desechado, y así lo hará constar el Juez en el acta respectiva”.

En el caso de autos, los representantes de la codemandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO, estuvieron presentes y acreditaron su representación ante un Juez de Sustanciacion, Mediación y Ejecución, y es en ese momento donde la contra parte, es decir, la parte actora, debió impugnar dicha representación, y no en la audiencia de juicio, oral y pública, pues a consideración de esta Juzgadora la oportunidad para impugnar, era antes que los representantes actuaran, es decir, el mismo día o al siguiente, de lo contrario las posibles causas de ineficiencia de la representación habrían sido toleradas y esto equivale a la convalidación de todo vicio existente. Por lo tanto se declara Sin Lugar la impugnación que hiciera el profesional del derecho R.O. actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la representación que acreditaron los ciudadanos E.J.O. y D.E.P. de la parte co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO. Así se decide.

Resuelto el PRIMER PUNTO PREVIO, y teniéndose como válidas las actuaciones practicadas a lo largo de todo este procedimiento, pasa de seguidas esta Juzgadora a resolver el SEGUNDO PUNTO PREVIO, y en tal sentido, tenemos:

SEGUNDO PUNTO PREVIO:

EL JUZGADO DE LA CAUSA NO DICTO EL DISPOSITIVO DEL FALLO EL DIA DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA DE JUICIO, ORAL Y PUBLICA, TAMBIEN DENOMINADA POR ESTE AUDIENCIA DE EVACUACION DE PRUEBAS, SINO QUE SE ACOGIO A LOS TRES DIAS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 135 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

Observa esta Juzgadora, que en la resolución dictada en fecha 04 de junio de 2008 por el Juzgado de la causa, cuando dio por recibido el presente expediente, estableció: “este Juzgado de Juicio pudo verificar que la parte demandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. C.A. y JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO, no contestó en la oportunidad legal para ello la demanda incoada en su contra por los ciudadanos D.B. y J.D., razón por la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo opera en contra de la demandada la figura de la confesión ficta, sin embargo, tal y como quedó sentado en el extracto jurisprudencial supra transcrito, dicha confesión no reviste carácter absoluto ya que la misma puede ser desvirtuada por prueba en contrario; en consecuencia, este Tribunal de Instancia en aras de garantizar una tutela judicial efectiva en acatamiento de lo dispuesto en la Sentencia Nro. 1.300 de fecha 15-10-2.004, considera necesario y prudente proceder a providenciar las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el presente asunto, dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo del presente expediente, las cuales serán evacuadas y valoradas en la oportunidad legal que se fijara en su oportunidad debida, vale decir al quinto día hábil siguiente al recibo del expediente, y concluido el lapso probatorio se procederá a Sentenciar la presente causa dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, verificándose a tales efectos, el cumplimiento de los requisitos para que proceda o no la confesión ficta verificada en la presente causa”; y efectivamente, el día de la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública, o audiencia de evacuación de pruebas por él denominada, si bien es cierto que ante la falta de contestación de la demanda por parte de las codemandadas PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA Y JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO , celebró la audiencia a los fines de evacuar las pruebas promovidas por las partes al inicio de la audiencia preliminar, y así cumplir con los postulados contenidos en sentencia Nº 810 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de abril de 2.006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz; no es menos cierto que incumplió con los postulados contenidos en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresamente consagra: “… Concluida la evacuación de las pruebas, el Juez se retirará de la audiencia por un tiempo que no excederá de sesenta (60) minutos. Mientras tanto las partes permanecerán en la Sala de Audiencias. De regreso en la Sala de Audiencias, el Juez de Juicio pronunciará su sentencia oralmente, expresando el dispositivo del fallo y una síntesis precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho, la cual reducirá de inmediato en cuanto a su dispositiva, a forma escrita. Si el juez de juicio no decide la causa inmediatamente, después de concluido el debate oral, ésta deberá repetirse de nuevo, para lo cual se fijará nueva oportunidad…”.

En tal sentido dispuso la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes mencionada al conocer el recurso de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente: “…2. En segundo lugar, se alegó la inconstitucionalidad del artículo 135 in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que dispone:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

(Destacado de la Sala).

La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.

En todo caso, la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación. Así, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”.

Por tanto, contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo. En esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia.

Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de julio de 2.008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, caso: Expresos Mérida, dejó sentado que ante la falta de contestación de la demanda, el juez de juicio, debe pronunciarse sobre las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente. Por ende, antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, deberá celebrar la audiencia pertinente donde se evacuen las pruebas promovidas por las partes, ello, entre otros considerandos, en garantía del control de las mismas.

En el caso de autos, se reitera, que si bien es cierto que el Juzgado de la causa, garantizó el cumplimiento del derecho de contradicción de la prueba, fijando audiencia oral y pública, a los fines de la evacuación de las pruebas, no es menos cierto que una vez celebrada la audiencia, debió dictar el dispositivo del fallo conforme lo dispone el citado artículo 158 ejusdem, y luego publicar el fallo in extenso dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes; por lo que se le exhorta al ciudadano Juez, para que en futuros casos donde exista falta de contestación a la demanda, cumpla con el procedimiento antes establecido, y que ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Sala de Casación Social; es decir, que ante la falta de contestación de la demanda, se fije día y hora para la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública a los fines de la evacuación de las pruebas, y así garantizar el derecho de contradicción de la prueba, y una vez culminada dicha audiencia dicte el dispositivo del fallo o por la complejidad del asunto se reserve el dispositivo por cinco (05) días, pero siempre en virtud del principio de la Inmediación y la oralidad como pilares fundamentales de este nuevo procedo laboral, deberá dictar el dispositivo del fallo en forma inmediata, dentro de la audiencia. Que quede así entendido.

Resuelto lo anterior, pasa esta Juzgadora a analizar la confesión ficta que operó en el presente caso; observándose que en autos se constata que la co-demandada principal PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA, no compareció a la audiencia preliminar, no promovió pruebas, no contestó la demanda, no asistió a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada ni a la audiencia de apelación; por otro lado se observa que la JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO, a pesar de haber comparecido a la audiencia preliminar y sus prolongaciones, y a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, no contestó la demanda. Por lo tanto se establece lo siguiente:

TERCER PUNTO PREVIO:

DE LA CONFESION FICTA DE LAS CO-DEMANDADAS:

De acuerdo a las pautas establecidas en la Sentencia Nº 810 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de abril de 2.006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, citada up-supra por esta Juzgadora, pasa de seguidas a analizar los siguientes puntos:

Con respecto a la co-demandada PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA, la misma como se dijo anteriormente no compareció a la audiencia preliminar, no promovió pruebas, no contestó la demanda y no asistió a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada y a la audiencia de apelación; por lo que reza la sentencia antes citada lo siguiente:

Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento”.

De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la a.d.o. contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del p.c. ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.).

La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.

1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó:

Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos.

Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.

No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma.

1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado”.

De lo anterior se llega a la conclusión que la parte co-demandada PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA, encuadra dentro del supuesto establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no compareció a la audiencia preliminar primigenia, por lo tanto le acarrea una consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa; razones que llevan a esta Juzgadora a declarar la Confesión ficta absoluta de la parte co-demandada PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA. Así se decide.

Con respecto a la co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO la misma como se dijo anteriormente no contestó la demanda; en tal sentido, reza la sentencia antes citada lo siguiente:

En segundo lugar, se alegó la inconstitucionalidad del artículo 135 in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que dispone:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

(Destacado de la Sala).

La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.

En todo caso, la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación. Así, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”.

Por tanto, contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo. En esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia.

Dentro de esta perspectiva jurisprudencial se llega a la conclusión, por tratarse que la co-demandada no dio contestación a la demanda, que incurrió en una confesión ficta relativa, es decir, la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, involucra que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar se puedan valorar por el juez en su decisión, pues si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos se podrán valorar al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda. Por lo que en consecuencia, se declara la Confesión ficta relativa de la co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO. Así se decide.

CUARTO PUNTO PREVIO:

DE LA IMPUGNACION EFECTUADA POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE EN VIRTUD DE NO ESTAR DEBIDAMENTE FIRMADO EL ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA Y LAS DEFENSAS EN EL OPUESTAS:

Observa esta Juzgadora que la parte actora en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, impugnó el escrito de promoción de pruebas que fue presentado por la parte co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO, por no encontrarse debidamente firmado. Ciertamente al revisar la parte final de dicho escrito, encontramos que no está firmado por nadie, sin embargo, se constata que ese escrito fue presentado al inicio de la audiencia preliminar ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien expresamente dejó sentado en Acta levantada de fecha 29 de Abril de 2008 de la presentación del escrito de promoción de pruebas con sus anexos; el hecho que no se encuentre debidamente firmado, a juicio de esta sentenciadora es sólo un error material que en nada afecta el desenvolvimiento de este proceso, ni pudiéramos dejar sin pruebas a la parte codemandada presentante, pues –se repite- fue presentado ante un Juez quien dejó constancia precisamente de su presentación y de quién lo presentaba; razón por la cual se declara la validez y tempestividad del escrito de promoción de pruebas consignado al inicio de la audiencia preliminar por la representación de la parte co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO. Así se decide.

En lo referente a las defensas opuestas en el escrito de promoción de pruebas relativas a la falta de cualidad y a la falta de solidaridad, y a la tempestividad de las mismas, observa este Tribunal que en sentencia de fecha 25 de abril de 2.005 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, se dejó sentado que a la luz del nuevo proceso laboral, el iter ante los tribunales del trabajo se desarrolla de manera distinta al procedimiento laboral regido por la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por cuanto en el primero, su primera fase se cumple por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que recibe la demanda y procede – si cumple los requisitos de Ley- a admitirla y posteriormente el Tribunal ordena la notificación de la parte demandada para una hora del décimo día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su notificación para que tenga lugar la audiencia preliminar, cuya comparecencia para las partes es de carácter obligatorio, lo cual evidentemente implica que es en la celebración de dicha audiencia que la parte demandada actúa por primera vez en juicio.

En el caso bajo análisis, uno de los motivos que llevó a la parte actora a impugnar el escrito de promoción consignado por la parte co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO, además de la falta de firma (que ya fue resuelto) fueron las defensas opuestas en dicho escrito relacionadas con su tempestividad. En tal sentido, decimos que las defensas de falta de cualidad y falta de solidaridad son defensas de fondo que no extinguen la obligación de pleno derecho; conforme al antiguo procedimiento laboral, debía necesariamente ser alegada por la parte demandada en la primera oportunidad que actuara en juicio, es decir, en la oportunidad procesal preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto esa era la oportunidad procesal que el demandado tenía para oponer las defensas tendientes a enervar las pretensiones del actor, las cuales serían objeto del debate probatorio.

Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de auto composición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante, es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), es por lo que necesariamente estableció el alto Tribunal que se considerarán opuestas las defensas previas al fondo cuando las mismas sean presentadas por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.

No obstante, aclaró la Sala de Casación Social que ello no implica que dichas defensas de fondo deban alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, que expresamente establece que el demandado deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, el escrito de contestación de la demanda; todo lo cual conlleva además a establecer que las defensas tales como la prescripción de la acción, falta de cualidad, etc., deben considerarse como opuestas cuando la parte demandada las presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda.

Hechas las anteriores consideraciones, estima prudente esta Juzgadora declarar la tempestividad del escrito de promoción de pruebas consignado por la parte co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO, y al mismo tiempo la tempestividad de las defensas de falta de cualidad y falta de solidaridad opuestas; sólo resta verificar si efectivamente operan o no este tipo de defensas, cuestión que quedará dilucidada una vez analice esta Juzgadora las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento. Así se decide.

MOTIVACION:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante recurrente; y Parcialmente Con Lugar la demanda por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por los ciudadanos D.B.G. Y J.D.R. en contra de las sociedades mercantiles PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA Y JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO; pasa de seguidas esta Juzgadora, una vez resueltos los puntos previos, a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento; toda vez que no podemos fijar hechos controvertidos porque no existen, ya que las codemandadas incurrieron en confesión ficta absoluta la primera y confesión ficta relativa la segunda; quedando en consecuencia, admitidos los hechos alegados por los actores en su libelo; sólo resta verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, y si la codemandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS MATA DE COCO, que fue la única que promovió pruebas, logró desvirtuar las confesión ficta relativa recaída en virtud de la falta de contestación de la demandas; y en tal sentido tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Prueba Documental:

   - Consignó recibos de pago de salarios semanales, marcados con los números del 01 al 50, que rielan en los folios del (81) al (93) ambos inclusive. Estas documentales se encuentran firmadas por el trabajador en su forma original, de donde se evidencia que la empresa PROINSER C.A., le cancelaba semanalmente al ciudadano J.D., la cantidad de Bs. 270.014,08 y al ciudadano D.B., la cantidad de Bs. 298.806,97, en consecuencia se le concede pleno valor probatorio, toda vez que no fue atacada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE CO-DEMANDADA JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO:

1. - Pruebas de exhibición de documentos:

   - Solicitó la exhibición por parte de la codemandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N., C.A. de los siguientes documentos: 1. Recibos de pago originales, y de esta promoción se entiende que está haciendo referencia a los alegados recibos de pago, y comprobantes de cheque, que en las documentales promovidas corresponden a las signadas con las letras “C”, “D”, y “E”, y que constan en los folios del (104) al (106), ambos inclusive; observa esta Juzgadora que el Tribunal a-quo en el auto de admisión de pruebas de fecha 11 de junio de 2.008, admitió cuanto ha lugar en derecho dicha prueba. En tal sentido, decimos que la prueba de exhibición de documentos está prevista por el legislador en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; esta no es propiamente una prueba, sino una forma, un mecanismo, un sistema, un método probatorio. Esta prueba de exhibición, a diferencia de la prueba de informes, está estructurada para ser utilizada de una parte hacia la otra; no está considerada la promoción de esta prueba para ser aplicada a los terceros ajenos al pleito, de ahí que se exija en la norma que la regula, que la parte que se quiera servir de dicha prueba debe manifestar que el documento a exhibirse se encuentra en poder de la contraparte.

   Para la promoción de esta prueba, ha dicho la doctrina, el legislador prevé dos posibilidades, pero exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos en cada una de las formas: La primera es que se acompañe a la solicitud, contenida en el escrito de pruebas que se consignó al inicio de la audiencia preliminar, una copia del documento cuyo original se pide en exhibición; pero además que se demuestre, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave, que el documento se halle o se ha hallado en poder de quien estaría obligado a exhibir.

   La segunda es que en caso de no tener la copia a que se hace referencia, se suministren también en la oportunidad de promover la prueba, los datos que se conozcan acerca del contenido del documento; y, al igual que en la promoción cuando se acompaña una copia, el solicitante debe demostrar, por medio de prueba que constituya presunción grave, de que el documento se halle o se ha hallado en poder de quien se pide la exhibición.

   La particularidad de la prueba prevista por el legislador para ser utilizada en el proceso laboral es que se exige que en ambos casos el solicitante demuestre que el original estuvo o está en poder de la parte contraria, de esta manera da por finalizada la interpretación sostenida por algunos de que cuando se presentaba un original no hacía falta demostrar que estuvo o está en manos del adversario.

   Pero la rigurosidad aparente de la prueba en su encabezamiento se flexibiliza, cuando el legislador en el primer aparte de la disposición contempla la posibilidad de acordar la exhibición solicitada por el trabajador, sin necesidad de acompañar la presunción grave de que el documento se halla o se ha hallado en poder del patrono.

   En efecto, cuando estamos ante documentos que el empleador debe tener en su poder por disponerlo alguna norma de rango legal, el trabajador puede solicitar su exhibición, acompañando copia de los mismos o suministrando los datos que conozca, sin aportar la presunción grave a que se refiere la norma en su encabezamiento, como serían, por ejemplo, el registro de labores cumplidas en horario extraordinario, o el otorgamiento de vacaciones, o contratación de menores, o contratación de trabajadores a domicilio.

   Si la parte obligada a exhibir, no lo hiciera en la oportunidad prevista por el legislador (audiencia de juicio) y no probare aquel que el documento no se halla en su poder, la Ley prevé consecuencias jurídicas a ser aplicadas en contra del contumaz. En efecto, de ocurrir esto, no exhibir y no probar que no se hallaba en su poder, el Juez tendrá como exacto el contenido de la copia o los datos aportados por el promovente de la prueba.

   Si no resultare definitiva la prueba de que el documento a mostrar o entregar se encontraba en poder de quien deba exhibir, el Juez, en la sentencia definitiva, finalizada la audiencia de juicio, se pronunciará sobre las consecuencias jurídicas de la no exhibición, para lo cual tomará en cuenta las manifestaciones de la partes y las pruebas de autos, que servirán de presunciones para decidir sobre la validez de la prueba.

   Dicho lo anterior, encuentra esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la parte co-demandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N., C.A., no compareció a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, y por ende, al acto de la exhibición, ni demostró que el documento a exhibir no se encontraba en su poder, por lo tanto se tiene como exacto el texto de los documentos a exhibir, quedando en consecuencia demostrado que la empresa codemandada PROYECTOS, INGENIERIA Y SERVICIOS COMPAÑÍA ANONIMA (PROINSER) fue el verdadero y único patrono de las codemandantes. Así se decide.

   - Con respecto al Acta Constitutiva de la empresa PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N., C.A., observa esta Juzgadora que el Tribunal a-quo en el auto de admisión de pruebas de fecha 11 de junio de 2.008, negó expresamente la admisión de dicha prueba, por lo tanto no existe material probatorio sobre el cual decidir. Así se decide.

2. - Prueba Documental:

   - Consignó marcado con la letra “A” copia del documento de Condominio del Conjunto Residencial Mata de Coco. Se observa que la misma no se objetó por la parte contra quien se opuso en la audiencia preliminar, pues esta prueba se promovió para determinar la representación de los ciudadanos que actuaban en el presente juicio a favor de la co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS MATA DE COCO, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “B”, Copia de Presupuesto de fecha 21/06/2007. Se observa que la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada impugnó tal documental por haber sido consignada en copia simple, la parte demandada no insistió en su valor probatorio, ni promovió algún otro medio de prueba que sustentara que la misma es fidedigna. En consecuencia, queda desechada del proceso. Así se decide.-

   - Consignó marcado con la letra “C” copia de Recibo de pago a favor de la codemandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA. Esta documental fue valorada al momento de analizar la exhibición de documentos. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “D”, copia de Comprobante de Cheque en igual sentido que la copia precedente. Esta documental fue valorada al momento de analizar la exhibición de documentos. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “E” copia de Recibo de Pago, en igual sentido que el de las dos copias anteriores. Esta documental fue valorada al momento de analizar la exhibición de documentos. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “F” copia de Minuta de Inspección, Se observa que la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada impugnó tal documental por haber sido consignada en copia simple, la parte demandada no insistió en su valor probatorio, ni promovió algún otro medio de prueba que sustentara que la misma es fidedigna. En consecuencia, queda desechada del proceso. Así se decide.-

   - Consignó marcado con la letra “G” Copia del Acta Levantada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU). Se observa que la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada impugnó tal documental por haber sido consignada en copia simple, la parte demandada no insistió en su valor probatorio, ni promovió algún otro medio de prueba que sustentara que la misma es fidedigna. En consecuencia, queda desechada del proceso. Así se decide.-

   - Consignó marcado con la letra “H” copia de Carta dirigida según se lee por la promovente a “Protección Civil y Administración de Desastres”. Se observa que la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada impugnó tal documental por haber sido consignada en copia simple, la parte demandada no insistió en su valor probatorio, ni promovió algún otro medio de prueba que sustentara que la misma es fidedigna. En consecuencia, queda desechada del proceso. Así se decide.-

3. - Prueba Testimonial:

   - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos D.P., L.M. PAPIRI, M.E. DE GONZÁLEZ y E.B., todos plenamente identificados en las actas, de los cuales comparecieron a rendir declaración:

   - E.B.; quien debidamente identificado y juramentado respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: Que fue contratado por el CONDOMINIO MATA DE COCO para culminar el trabajo inconcluso en la elaboración de maleteros, que consiguieron obras rústicas y que se tuvo que frisar, que fabricó cinco maleteros en obra limpia, que la parte de electricidad estaba toda por fuera, que reparó aproximadamente treinta maleteros entre los meses de Marzo o Abril. Esta testimonial la desecha esta Juzgadora en virtud de no aportar elementos favorables tendentes a dirimir la presente controversia. Así se establece.

   De las testimoniales de los ciudadanos D.P., L.M. PAPIRI, M.E. DE GONZÁLEZ, éstos no comparecieron a rendir declaración a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA:

   El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública de los co-demandantes ciudadanos D.B.G. y J.D.R.; en primer lugar el ciudadano J.D.R. contestó al interrogatorio que le fue formulado que él se dedicaba a trabajos de la construcción, que lo contrató el ciudadano L.N., que no sabe qué vinculación tiene dicho ciudadano con la empresa co-demandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA, que NEUMANN lo contrató para hacer los maleteros, que las herramientas de trabajo se las facilitaba el Ing. Neuman para ejercer sus labores, que el ingeniero le pagaba semanal, que terminó su relación laboral por que se terminó la obra, que el ingeniero iba de vez en cuando a supervisar sus trabajos, y que el ingeniero tiene sus oficinas en la Avenida Universidad, que el le pagaba todas sus semanas de trabajo y no lo liquidaba. Que llamó al ingeniero para que le cancelara sus prestaciones y éste le dijo que el Conjunto Residencial Mata de Coco no le había terminado de cancelar y por eso no le pagó las prestaciones sociales. En segundo lugar, el ciudadano D.B.G. manifestó que él era ayudante y que terminaron la obra, que el señor Emilio le pasó por escrito las fallas que habían, que su horario de trabajo era de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00p.m. a 5:00 p.m., que los trabajos duraron 6 meses.

   Se observa igualmente, que el Tribunal a-quo en búsqueda de la verdad, ordenó la comparecencia del ciudadano E.O.B., quien manifestó que vive en el Conjunto Residencial Mata de Coco, que él es administrador de las dos torres, que la obra para la cual se contrató fue para cuarenta y tres maleteros, se contrató al señor L.N., que tenía su sede en la calle 72, que la obra tenía cinco meses y fue inconclusa, no cumplió con los requisitos del presupuesto.

   Estas declaraciones, son valoradas por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Determinado lo anterior, se procede a verificar la inherencia y/o conexidad entre los objetos de las co-demandadas; recordemos que fueron demandadas en solidaridad:

   QUINTO PUNTO PREVIO:

   DE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA CODEMANDADA JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO:

   Observa esta Juzgadora, a.e.e.d.l. co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO, que ésta afirma no ser solidaria de la sociedad mercantil PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA. Sostiene que los co-actores nunca fueron sus trabajadores y que quien les cancelaba su salario era la empresa PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA, de la cual sostuvo una relación jurídica meramente mercantil.

   En el caso sub examine, los actores fueron calificados como trabajadores de la empresa PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA, la cual le realizaba unos maleteros al Conjunto Residencial MATA DE COCO.

   Así las cosas, resulta imperativo para este Superior Tribunal reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las co-demandadas.

   Artículo 55. “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario”.

   Artículo 56. “A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio”.

   Artículo 57. “Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella”.

   Artículo 22.- “Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le seria posible satisfacer su objeto.

   Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

   1. Estuvieren íntimamente vinculados,

   2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

   3. Revistieren carácter permanente.

   Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario”.

   Las normas transcritas contemplan la presunción legal que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el beneficiario, la concurrencia de trabajadores de la contratista junto con los del beneficiario en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   Así las cosas, los elementos presuntivos antes enumerados no se denotan de las pruebas cursantes de autos, pues no es posible determinarse siquiera cual es la actividad desplegada por la demandada principal, de tal manera que no puede establecerse la existencia de la inherencia o conexidad y por ende de la responsabilidad solidaria de la co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO. Así se decide.

   Concordante con lo antes expuesto, se declara con lugar la falta de cualidad opuesta por la parte co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO y, en consecuencia, improcedente la solidaridad en contra de la referida empresa. Así se decide.

   CONCLUSIONES:

   Así pues, haciendo un análisis minucioso y exhaustivo del caso, habiendo declarado con lugar la falta de cualidad opuesta por la JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO, quien decide procede a pronunciarse sobre los conceptos procedentes en derecho a los co-demandantes en virtud de la relación de trabajo que los unió con la empresa co-demandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA. Declarándose procedente en derecho los salarios alegados, la fecha de inicio y relación laboral con cada uno de los co-demandantes, el tiempo de servicios, los salarios integrales y normales alegados, los cargos desempeñados por éstos y los horarios de trabajo reseñados, los cuales son tomados por esta alzada para realizar el correspondiente cálculo de prestaciones sociales al resultar admitidos por la empresa co-demandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA los mismos en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar, cálculos que serán determinados por esta alzada; no sin antes dejar sentado que la representación judicial de los co-demandantes no atacó en ningún momento las cantidades establecidas por el Tribunal de Primera Instancia, y por estas razones es por las que esta Sentenciadora toma este criterio en protección al Principio de la Reformatio in peius, que implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar in peius la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

   Este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se decide.

   El autor R.R., Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…”

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, pasa a ratificar los conceptos y cantidades que estableció el A-quo en su fallo, por lo tanto se establece:

   D.B.G..

   Fecha de ingreso: 22 de Agosto de 2007.

   Fecha de egreso: 22 de Febrero de 2008.

   Tiempo de servicios al corte de cuenta: 6 meses.

   Salario diario básico: Bs.F42, 69 (también es salario normal)

   Salario integral: Bs. F 62.137.

   Vacaciones y Bono vacacional Fraccionado: (según Contrato Colectivo de la Construcción). Sólo trabajó 6 meses, por lo tanto le corresponden 30.5 días por vacaciones y bono vacacional x Bs.F. 42, 69(salario básico normal)= Bs.F.1.302, 04. Así se decide.

   Utilidades Fraccionadas: (según Contrato Colectivo de la Construcción) Laboró 6 meses, por lo tanto le corresponde por el período comprendido entre el 22/08/2007 al 31/12/2008, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT y la cláusula 43, y es así que para el período señalado, le corresponde, 40 días de utilidades. Mientras que el período comprendido entre el 01/01/2008 al 22/02/2008, transcurrió un (1) mes completo, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a ese mes, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT y la cláusula 43, y es así que para el período señalado le corresponden 10 días de utilidades . Por lo que existe un total de 50 días de utilidades del 2007 y del 2008, ambas fraccionadas que por el salario de Bs.F. 42,69= Bs.F.2.134, 5. Así se decide.

   Prestación de Antigüedad: (según Contrato Colectivo de la Construcción) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 45 literal “A”, le corresponde al actor por el servicio prestado desde el 22 de Agosto de 2007, hasta el 22 de Febrero de 2008, 45 días x Bs.F 62,137 Bs.F.2.174,81. Así se decide.-

   Preaviso e indemnización por despido injustificado: Estos conceptos son improcedentes. El preaviso por cuanto éste es aplicable a los trabajadores de dirección, trabajadores que no lo arropen la estabilidad laboral establecida en la ley sustantiva laboral; por otra parte no es procedente la indemnización por despido injustificado, por cuanto los actores admitieron en la declaración de partes que la terminación de la relación laboral fue por culminación de la obra y no por un despido injustificado. Así se decide.

   Por lo antes expuesto la cantidad total a condenar a la parte demandada a favor del actor ciudadano D.B.G., es de Bs. F.5.611, 36, por lo que se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

   J.D..

   Fecha de ingreso: 22 de Agosto de 2007.

   Fecha de egreso: 22 de Febrero de 2008.

   Tiempo de servicios al corte de cuenta: 6 meses.

   Salario diario básico: Bs.F38, 57 (también es salario normal)

   Salario integral: Bs.F56.140.

   Vacaciones y Bono vacacional Fraccionado: (según Contrato Colectivo de la Construcción). Laboró 6 meses, por lo que le corresponden 30.5 días por vacaciones y bono vacacional x Bs.F. 38, 57(salario básico normal)= Bs.F.1.176, 38. Así se decide.

   Utilidades Fraccionadas: (según Contrato Colectivo de la Construcción) Laboró 6 meses, por lo que le corresponde por el período comprendido entre el 22/08/2007 al 31/12/2008, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT y la cláusula 43, y es así que para el período señalado le corresponden 40 días de utilidades. Mientras que el período comprendido entre el 01/01/2008 al 22/02/2008, transcurrió un (1) mes completo, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a ese mes, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT y la cláusula 43, y es así que para el período señalado le corresponden 10 días de utilidades . Por lo que existe un total de 50 días de utilidades del 2007 y del 2008, ambas fraccionadas que por el salario de Bs.F. 38,57= Bs.F.1.928, 5. Así se decide.

   Prestación de Antigüedad: (según Contrato Colectivo de la Construcción) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 45 literal “A”, le corresponde al actor por el servicio prestado desde el 22 de Agosto de 2007, hasta el 22 de Febrero de 2008, 45 días x Bs.F 56.140 Bs.F.1.964,92. Así se decide.-

   Preaviso e indemnización por despido injustificado: Estos conceptos son improcedentes. E primero de ellos es improcedente por cuanto este es aplicable a los trabajadores de dirección, trabajadores que no lo arropen la estabilidad laboral establecida en la ley sustantiva laboral; por otra parte no es procedente la indemnización por despido injustificado, por cuanto los actores admitieron en la declaración de parte que la terminación de la relación laboral fue por culminación de la obra y no por un despido injustificado. Así se decide.

   Por lo antes expuesto la cantidad total a condenar a la parte demandada a favor del actor ciudadano J.D.R. es de Bs. F.5.069, 81, por lo que se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

   Ahora bien, con respecto a la aplicación de la cláusula penal por retardo de pago establecida en la Cláusula 46 del vigente Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, es por lo que se siguen generando salarios sin recibir desde la culminación de la relación laboral de los co-actores que lo fue el 22-02-2008, hasta el pago de lo adeudado, por lo tanto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la determinación de los salarios dejados de percibir mes a mes hasta que se cancele lo adeudado. Así se decide.

   Se Ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la determinación del concepto de intereses sobre prestaciones sociales. Así se decide.

   Por otra parte, se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar con exactitud las cantidades correspondiente a los intereses de mora sobre cada una de las cantidades del actor; todo conforme lo dispone el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria de los conceptos condenados, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicándoles el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, lo cual hará el Tribunal encargado de la ejecución de esta sentencia, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de un experto contable, surgiendo el resultado final de cada uno de los montos a cancelar por la condenada en este fallo, de una simple operación aritmética, los cuales se obtienen de una multiplicación con el índice inflacionario entre las fechas indicadas de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial no imputables a las partes. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho R.O. actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 31 de julio de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SIN LUGAR la impugnación que hiciera el profesional del derecho R.O. actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la representación que acreditaron los ciudadanos E.J.O. y D.E.P. de la co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO.

   3) SE DECLARA la confesión ficta absoluta de la parte co-demandada sociedad mercantil PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA.

   4) SE DECLARA la confesión ficta relativa de la parte co-demandada sociedad mercantil JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO.

   5) SE DECLARA CON LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte co-demandada JUNTA DE CONDOMINIO Y PROPIETARIOS RESIDENCIAS MATA DE COCO, y en consecuencia, se declara sin lugar la demanda propuesta en solidaridad en contra de la referida co-demandada.

   6) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentaron los ciudadanos D.B.G. Y J.D.R. en contra de las sociedades mercantiles PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA Y CONDOMINIO RESIDENCIAS MATA DE COCO.

   7) SE CONDENA a la sociedad mercantil PROYECTO, INGENIERIA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑIA ANONIMA, a pagar a los actores D.B.G. la cantidad de Bs. F.5.611, 36. Y J.D.R. la cantidad de Bs. F.5.069, 81, más la cantidad que resulte de las experticia complementaria del fallo.

   8) SE CONFIRMA el fallo apelado.

   9) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en virtud del carácter parcial de la condena.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   EL SECRETARIO,

   O.R.M..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (4:35pm).

   EL SECRETARIO,

   O.R.M..