Decisión nº 0023-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Marzo de 2008

197º y 149º

Asunto No. AP41-U-2006-000330. Sentencia No.0023/2008

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Vistos: Con Informes de la Representación Judicial de Alcaldía del Municipio Chacao.

Recurrente: Bencorp Casa de Bolsa, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20-12-1993, anotada bajo el número 40, tomo 141-A-Sdo.

Apoderados Judicial de la Contribuyente: Ciudadanos E.B., M.B., M.M., G.D. y A.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V-5.099.366, 5.967.806, 6.515.820, 12.387.467 y 12.625.600, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 15.793, 22.618, 52.235, 83.474 y 97.684, respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución N° 030/2006, de fecha 04-05-2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Distrito Capital, que declara Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 267/2005, de fecha 07 de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en fecha 07/10/2005, con la cual se formuló reparo por omisión de ingresos brutos bajo los conceptos “Intereses en inversiones de títulos valores”, “Ganancias en inversiones de títulos valores”, y “Ganancias en venta de acciones” , en los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003 y 2004, exigiéndose el pago de impuesto sobre patente de industria y comercio y por impuestos por actividades económicas, por la cantidad total de Bs. 1.065.861.837,00.

Por el acto recurrido se confirman la procedencia de los reparos antes mencionado y se imponen multas por la cantidad total de Bs. 496.104.340,00.

Administración Recurrida: Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda.

Representación Judicial de la Alcaldía: Ciudadanos M.M.R., C.E.B.M. y H.R.U., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de Identidad No. 14.214.162, 14.666.869 y 14.485.464, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 66.632, 107.220 y 108.244.

Tributo: Impuesto sobre patente de industria y comercio e Impuesto sobre Actividades Económicas.

I

RELACION.

Se inicia este procedimiento con el recurso contencioso tributario presentado el 12-06-2006, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), que se recibió en esta sede en esa misma fecha. En auto de fecha 13-06-2006, se ordena la formación del expediente bajo el N° AP41-U-2006-000330 y la notificación a los ciudadanos Contralor General de la Republica, Alcalde y Síndico del Municipio Chacao del Estado Miranda, Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República. Con ese mismo auto, se ordena solicitar del ciudadano Alcalde, mediante oficio, la remisión del respectivo expediente administrativo a este Tribunal, en original o copia certificada.

Cumplidas las notificaciones ordenadas, efectuadas en fechas 22-06-2006, 03-08-2006, 03-08-2006 y 22-06-2006, siendo la última de ellas consignada en autos el día 08-08-2006, así como la copia recibida del oficio de solicitud del expediente administrativo de fecha 07-08-2006, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 19-09-2006. En el mismo auto se declaró la causa abierta a pruebas, ope legis, el primer día de Despacho siguiente a esa fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 05-10-2006, la Representación Judicial del Municipio Chacao consignó su escrito de promoción de pruebas, el cual, mediante auto de fecha 18-10-2006, se admitió cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Por auto de fecha 05-12-2006, se declara vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fija para el decimoquinto día de Despacho siguiente para que tenga lugar la celebración del Acto de Informes, de conformidad con establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

Ambas partes, en fecha 12-01-2005 consignaron informes escritos y, en el transcurso de los ocho (08) días consecutivos de Despacho a que se refiere el Artículo 275, del Código Orgánico Tributario, ambas partes presentaron Observaciones a los Informes.

Mediante auto de fecha 25-01-2007 este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución N° 030/2006, de fecha 04-05-2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Distrito Capital, que declara Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 267/2005, de fecha 07 de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en fecha 07/10/2005, con la cual se formuló reparo por omisión de ingresos brutos bajo los conceptos “Intereses en inversiones de títulos valores”, “ Ganancias en inversiones de títulos valores”, y “Ganancias en venta de acciones” , en los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003 y 2004, exigiéndose el pago de impuesto sobre patente de industria y comercio y por impuestos por actividades económicas, por la cantidad total de Bs. 1.065.861.837,0.

Por el acto recurrido se confirman la procedencia de los reparos antes mencionado y se impone multa por la cantidad total de Bs. 496.104.340,00.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De La Recurrente.

Los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, en su escrito recursivo, plantean las siguientes alegaciones:

Vicio de Falso Supuesto de Hecho relativo a la supuesta omisión de Ingresos en los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003 Y 2004.

En el desarrollo de esta alegación, señalan:

…el Municipio incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, dado que tales ingresos NO SON GRAVABLES con el Impuesto a las Actividades Económicas por tratarse de ingresos que no provienen del ejercicio de una actividad económica, comercial, industrial de servicios o de índole similar, sino mas bien proventos de naturaleza, civil, ganancias de capital y rentas, cuyo gravamen es competencia exclusiva y excluyente del poder nacional. Antes de entrar en el análisis detallado de las razones por las cuales dichos ingresos no son gravables con el Impuesto a las Actividades Económicas, haremos unas breves consideraciones sobre los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho y la nulidad de los actos administrativos

(…)

En el presente caso, la falta de congruencia entre las circunstancias de hecho que fundamentan el acto administrativo y los supuestos previstos en la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, vigente en el Municipio Chacao para los ejercicios reparados, cuya aplicación se pretende mediante la Resolución, deriva no solamente de una tergiversación de los hechos (con el correspondiente efecto en la interpretación y calificación de los mismos) sino que, adicionalmente, es causada también por una incorrecta interpretación y aplicación de la referida Ordenanza con base a la cual la administración tributaria emite la Resolución.

Ciertamente dentro de este contexto, el Municipio Chacao pretende el gravamen de ingresos de nuestra representada que no forman parte de los ingresos gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas por tratarse de ingresos provenientes de rentas pasivas, tales como intereses por inversiones en títulos valores, ganancia por venta de acciones y títulos de la deuda pública nacional, que constituyen parte del activo de nuestra representada como inversiones financieras realizadas por nuestra representada por cuenta y en beneficio propio. Adicionalmente, la ganancia obtenida en la venta de títulos valores representativos de bonos de la deuda pública nacional se encuentran exentos de todo tipo de impuesto aplicable en la República Bolivariana de Venezuela,… “

Al pretender gravar tales ingresos, el Acto Administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por vicio de falso supuesto, por cuanto no existe norma jurídica alguna que autorice el gravamen de tales ingresos y las que existen, contenidas básicamente en las distintas Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas aplicables a los ejercicios fiscales reparados, han sido interpretadas erróneamente por la administración tributaria para darle fundamento injustificado a su pretensión.

(…)

En el caso que nos ocupa, el Municipio pretende gravar ingresos de nuestra representada que no provienen del ejercicio de una actividad comercial, industrial, de servicios o de índole similar. Según se explica de seguidas, todas las operaciones realizadas por nuestra representada y que han generado los ingresos cuyo gravamen pretende el Municipio, son actividades hechas en nombre y por cuanta propia, sin ánimo de comercio ni intermediación en actos de comercio. Tales actividades han generado ingresos a nuestra representada que constituyen rentas pasivas y ganancias de capital (frutos civiles) que solo son susceptibles de ser gravados por el Poder Nacional mediante el Impuesto sobre la Renta,...

El Municipio en la Resolución afirma que todas las actividades que realizan las casas de corretaje son actos de comercio y, por ende, son gravables de acuerdo a las normas de la Ordenanza; sin embargo, al mismo tiempo señala que puede presentarse el caso de que los actos que realiza nuestra representada y cuyo gravamen se pretende, sean realizados, por ejemplo por un bar-restaurant, en cuyo caso no serían gravables.

De considerarse como válido el razonamiento del Municipio Chacao en la Resolución recurrida, no solo se quebranta la propia normativa municipal (en lo relativo a las actividades gravables por el tributo local) y la constitución nacional (en lo relativo a la atribución de competencias tributarias entre los distintos entes político territoriales), sino que se coartaría la libertad económica de los administrados (en este caso de nuestra representada) de realizar actividades en su propio beneficio en Venezuela. Llevando lo anterior a un punto extremo, el Municipio Chacao cobraría entonces impuestos a un vendedor de chichas por los ingresos brutos en caso de que hubiese tenido sed y hubiese ingerido un vaso de chicha, ¿Este consumo de un vaso de chicha sería un costo o una ganancia? No existe norma alguna que impida a BENCORP, en su condición de Casa de Bolsa, la adquisición de títulos valores para su propio beneficio, y mucho menos, existe una norma que se faculte al Municipio a considerar como materia gravable los ingresos obtenidos por nuestra representada por la venta o tenencia de estos títulos valores que fueron adquiridos por ella para su portafolio de inversión propio y sin ánimo de intermediación financiera y en el entendido de que cualquier ganancia derivada de los mismos (en el caso de los bonos de la deuda pública) se encontraba exenta de todo tipo de impuesto aplicable en el país.

El Municipio apreció falsamente los hechos presentados por nuestra representada, y aplicó en consecuencia, una norma no procedente, configurándose así el vicio de falso supuesto en sus distintas modalidades que deriva en su nulidad absoluta,…

Al concretar sus planteamientos sobre “los Intereses en Títulos Valores”, indica:

EL Acta Fiscal ratificada por la Resolución que impugnamos, incluyó dentro de los ingresos brutos que debían supuestamente ser declarados en los ejercicios investigados aquellos que fueron generados con ocasión de intereses devengados por nuestra representada por la tenencia de títulos valores.

Lo anterior escapa de la base imponible del impuesto a las actividades económicas, todo vez que dichos intereses constituyen una renta pasiva que se generó para nuestra representada por la sola tenencia y colocación de dichos títulos valores, en su propio beneficio.

…, los ingresos generados por la tenencia de activos que rinden intereses o dividendos, no forman parte del ingreso proveniente del ejercicio de la actividad económica que constituye el giro comercial ordinario del contribuyente y, por tanto, de la actividad comercial o industrial que sí está sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas. No puede lícitamente argumentarse que los intereses que generen los títulos valores e incluso la ganancia por su venta, puedan considerarse como susceptibles de impuesto a las actividades industriales, ya que tal aseveración deriva de un falso supuesto como explicamos en el capítulo precedente

.

Los intereses constituyen rentas pasivas del “inversionista” tenedor de los títulos valores que los generan y en tal sentido no constituyen ingresos provenientes del ejercicio de una actividad comercial. El hecho de que BENCORP sea un intermediario financiero que opera en el mercado de valores, en modo alguno excluye la interpretación anterior, pues al igual que cualquier otra persona natural o jurídica tiene el libre derecho de realizar inversiones en el mercado de valores a título propio o personal y a percibir los frutos que generan tales inversiones. Nuevamente, el pretender imponer a BENCORP un impuesto por la realización de actividades para su propio beneficio y que no son sujetas al tributo local por su naturaleza no mercantil, pero además, porque la competencia para gravar tales enriquecimientos se encuentra atribuida al Poder Nacional, deriva en la nulidad de la Resolución no solamente por estar viciada de falso supuesto sino también, por violentar el derecho a la libertad económica de nuestra representada y representar una usurpación de las competencias tributarias del Poder Nacional (…)”

…la obtención de intereses por la inversión en títulos valores que hace BENCOP no encaja en ninguna de las definiciones anteriores. Se trata por el contrario de una renta pasiva, una ganancia sobre capital, que adicionalmente, no puede ser gravada por el Municipio, ya que como hemos asomado con anterioridad la potestad para gravar dichas rentas está atribuida de manera exclusiva y excluyente al Poder Nacional, según prevé la Constitución de la República de Venezuela (en lo adelante CRBV), en su artículo 156, numeral 12.

Advertimos que esta pretensión del Municipio de gravar los intereses que genera a nuestra representada, la tenencia de títulos valores, configura el vicio de usurpación de funciones, el cual, por sí solo, acarrea la nulidad de los actos administrativos, (…)

En conclusión y en vista de todos los alegatos expuestos, siendo que los intereses obtenidos por inversiones en títulos valores no son un ingreso susceptible de ser gravado por el Municipio Chacao con el impuesto sobre actividades económicas, por no provenir del ejercicio de una actividad económica, comercial, de servicios o de índole similar, solicitamos muy respetuosamente a su competente autoridad que se sirva dictar la nulidad absoluta de la Resolución que impugnamos por este medio, en lo que se refiere a este rubro. (…)

Con respecto a reparo a la ganancia en Venta de Títulos Valores, expone

“…Los instrumentos financieros cuya venta generó el ingreso que pretende gravar el Municipio Chacao son títulos de la deuda pública venezolana, adquiridos por nuestra representada en nombre propio, como un activo financiero de la compañía, Tales títulos de la deuda pública venezolana, al amparo de las distintas Leyes de Endeudamiento que han sido aprobadas en el país para distintos ejercicios fiscales.

Los bonos de deuda emitidos por la República Bolivariana de Venezuela, comúnmente llamados “bonos DPN” (Deuda Pública Nacional) son instrumentos financieros que permiten al Estado Venezolano recoger liquidez monetaria y captar fondos para financiar sus actividades. En otras palabras, estos o DPNs operan como mecanismo para la captación de recursos monetarios (endeudamiento público).

(…)

En el Acta Fiscal se fundamenta el gravamen a tales ingresos generados en la venta de estos títulos valores en la naturaleza de acto de comercio que tiene la compra de bonos de la deuda pública de acuerdo al artículo 2, numeral 2° señala que para que tales adquisiciones de títulos de la deuda pública constituyan actos de comercio se hace indispensable el que la adquisición de tales títulos de la deuda pública se haya realizado “…con el ánimo de revenderlos o permutarlos…”. Nuestra representada no realiza tales inversiones con el ánimo de reventa o permuta, sino más bien como inversiones propias en activos financieros, que en una oportunidad posterior nuestra representada decide vender por razones de comportamiento del mercado financiero en el cual se negocian estos títulos, sin que ello implique en modo alguno que ad-initio, la venta o reventa de los títulos fuera un fin en sí mismo. En otras palabras, la reventa o permuta de los títulos debe ser un fin en sí mismo al momento de su adquisición para poder calificar tales actos como de comercio. En el caso que nos ocupa, la venta de los títulos no estaba planteada de antemano ni suponía un fin de la operación, sino por el contrario la inversión en tales instrumentos fue realizada como mecanismo de administración y gestión de excedentes de tesorería propia.

(…)

Finalmente, es preciso destacar que la cuenta que representa la “ganancia en venta de títulos valores”. Analizada de esta forma se obtiene que a todo evento la ganancia de capital que obtuvo nuestra representada en los ejercicios 2003 y 2004 es sustancialmente menor que los ingresos que la fiscal pretende gravar, todo lo cual podrá ser verificado en la oportunidad probatoria que se abra en el presente caso. En este sentido, para el caso negado en que tales títulos de deuda pública pudieran considerarse gravables por el impuesto Municipal, mal puede nuestra representada ser gravada sobre la base de unos ingresos que no reflejan el verdadero resultado de sus actividades pues con ello se estaría lesionando y violentando el principio de capacidad contributiva consagrado constitucionalmente y que constituye un límite expreso a la potestad impositiva de la administración tributaria.”

En cuanto al reparo por los ingresos brutos provenientes de las “ganancias por venta de Acciones”, señala:

…De igual modo, damos por reproducidos los argumentos expresados en los puntos anteriores sobre la no gravabilidad de estos ingresos con el impuesto sobre actividades económicas por tratarse que NO provienen del ejercicio de la actividad de intermediación financiera que realiza nuestra representada, sino que representan proventos obtenidos por BENCORP por inversiones en activos financieros hechos a nombre propio, para su propio consumo y no para la venta o comercialización hacia sus clientes.

“…, es preciso destacar que el saldo neto de la cuenta que representa la “ganancia en venta de acciones” debe ser analizada y compensada con el saldo de la cuenta “pérdida por venta de acciones”, que en el ejercicio 2003 alcanza la cifra de Bs. 873.120.549,00 vs. Una “ganancia” para el mismo ejercicio de Bs. 367.574.938,00 y en el ejercicio fiscal 2004, la pérdida por este concepto es de Bs. 3.598.124.084,36 vs. Una “ganancia” para el mismo ejercicio de Bs. 261.822.340,00. Como se observa, al comparar las cifras de ganancias y pérdidas que tiene BENCORP por este concepto se obtiene que la compañía no obtuviera ingresos por este concepto sino que por el contrario tuvo erogaciones por montos muy superiores a la supuesta ganancia realizada, todo lo cual será debidamente acreditado en la oportunidad probatoria correspondiente. En este sentido mal puede nuestra representada ser gravada sobre la base de unas supuestas ganancias inexistentes o irreales cuando son vistas en el contexto de todo el ejercicio fiscal correspondiente.”

Posteriormente, alega;

1. La Existencia de un precedente administrativo, conforme el artículo 11 de la LOPA, y aplicación del principio de la confianza legítima, de la siguiente forma:

   “…, de acuerdo con el contenido de la Resolución N° L 138.05 de fecha 17 de mayo de 2004, debidamente notificada a la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. en fecha 19 de mayo de 2004 (no existe N°. de oficio), esta Alcaldía del Municipio Chacao sobre hechos similares y absolutamente homologables, esto es, equivalentes a los que se investigaron en el procedimiento que se derivó en el Acto Administrativo recurrido en este caso, concluyó que las ganancias provenientes de inversiones temporales, activos financieros directos y bonos de la deuda pública nacional son frutos civiles y, en consecuencia, no tienen origen en la actividad de corretaje. Por tanto, la Alcaldía de Chacao debió aplicar este precedente administrativo y dictar un acto administrativo que favoreciera a nuestra representada, en los mismos términos en los que había expresado en el precedente administrativo citado. Al no haberlo hecho, no solamente incurrió en el error de falso supuesto de derecho al aplicar normas erradamente sino que adicionalmente violentó el precedente administrativo,… “

2. El principio de la confianza legítima:

   …, con base al principio de confianza legítima los particulares hacen negocios, inversiones cuantiosas, confiando en los criterios emitidos por la Administración. En este caso, esta Alcaldía ya se había pronunciado respecto a este tipo de operación mercantil, creándose así una confianza en manos del administrado de que no se le iba a cuestionar la operación que se subsumiera en las mismas características de las que corresponden al Precedente Administrativo, El acto administrativo, o en su defecto, el Precedente Administrativo, acordó que los ingresos brutos que provienen de inversiones temporales, activos financieros directos y bonos de la deuda pública nacional no son comisiones que recibe la sociedad de corretaje por los servicios que presta. (…)

   Del vicio de incompetencia del municipio Chacao para gravar ingresos sometidos a la potestad tributaria del poder nacional. Usurpación de funciones:

   En esta alegación, plantean:

   Que los ingresos que se pretenden gravar están sometidos a la Potestad Tributaria Nacional, indicando que con su actuación el ente municipal transgrede la reserva legal en materia tributaria al pretende “…fijar actividades como gravables cuando se encuentran sometidas a impuestos nacionales. Como se observa, la obtención de intereses por la inversión en títulos valores que hace BENCORP, se trata de una renta pasiva que no puede ser gravada por el Municipio, ya que la potestad para gravar dichas rentas está atribuida de manera exclusiva y excluyente al Poder Nacional, según prevé la CRBV, en su artículo 156, numeral 12 (artículo 136, numeral 8 de la constitución derogada)”

   Que hay usurpación de funciones al exceder el Municipio “…los límites de la potestad tributaria que tiene establecida en la CRBV y usurpó funciones del poden nacional, al pretender gravar con el impuesto sobre actividades económicas categorías de ingresos o ganancias que no son susceptibles de ser gravadas sino con impuestos nacionales,…”

   Como alegación contra el reparo por intereses de inversiones en títulos valores, expresa:

   …En los casos de los intereses percibidos por nuestra representada por inversiones en títulos valores, se trata de ingresos de naturaleza civil, según se explicó anteriormente, generados no por el ejercicio de una actividad comercial. En este sentido, la Resolución se encuentra viciada por incompetencia del Municipio para gravar materias rentísticas que le corresponden constitucional y legalmente a otro nivel de la división político territorial del país, a saber, al Poder Nacional…

   Contra el reparo por ingresos brutos provenientes de las “Ganancias en venta de títulos valores:

   “…, en Venezuela son muchos los actores del mercado financiero y de capitales que poseen títulos valores constitutivos de deuda pública nacional. Entre ellos se encuentran los Bancos Comerciales y Universales y demás Instituciones Financieras, así como las Casas de Bolsa, Corretaje y demás Entes autorizados por la comisión Nacional de Valores. También invierten en bonos de la Deuda pública las empresas privadas y algunas públicas. Tales personas adquieren dichos títulos como inversiones financieras propias de carácter temporal o no, sin ser sometidas a ningún tipo de tributo por el beneficio que ellos obtienen. Ello es así porque la Ley que permite emitir tales títulos de deuda establece de manera INCOMFUNDIBLE una exención tributaria para este tipo de instrumentos que, según señalamos, representan un mecanismo para que el poder central obtenga los recursos necesarios para acometer las obras de infraestructura y sociales que tiene a su cargo. Por cierto que los Municipios, participan por la vía del situado constitucional de los ingresos que genera la emisión de tales títulos de deuda. Considerar tales títulos como gravables por el impuesto municipal a las actividades económicas representaría un desincentivo absoluto para la adquisición de los mismos por parte de las personas que invierten en ellos, con el consecuente perjuicio para todo el país.

   De la incompetencia del gravamen a las supuestas ganancias en venta de acciones y/o inversión en títulos valores

   En esta alegación, plantea:

   “Como se observa, si bien el caso de los Títulos Valores se obtuvo de una ganancia de capital, su monto es considerablemente menor a los ingresos que la fiscal actuante pretende gravar. En efecto, en el año 2003 la diferencia es de Bs. 16.052.583.722,00 y en el año 2004 de Bs. 20.553.202.340,00, en ambos casos en perjuicio de nuestra representada.

   Por lo que respecta a la venta de acciones no es necesario hacer los cálculos anteriores pues es evidente que las operaciones generaron pérdidas a nuestra representada.

   De esta manera en el peor de los casos y en el supuesto negado que pudiera concebirse que esta actividad, realizada por nuestra representada en nombre propio, con fondos propios y con el objeto de invertir sus excedentes de tesorería y no como una actividad comercial de intermediación financiera, es gravable con el Impuesto a las Actividades Económicas, sólo sería gravable con el Impuesto a las Actividades Económicas, sólo sería gravable la porción neta que resulta del “ejercicio de la actividad” y no el resultado de cada operación en particular.

   Cabe mencionar que por una exigencia en particular de las Normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores (CNV) en su Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas, las “ganancias” y “pérdidas” que se generan del producto de la venta de acciones y/o títulos valores, se encuentran segregadas en el Balance de Comprobación no se corresponde con la práctica contable, dado que el Estado de Ganancias y Pérdidas de los Estados Financieros que se emiten (incluyendo los que se remiten a la misma CNV) se reflejan como un saldo neto: ganancia o pérdida, según sea el resultado. Por lo anteriormente señalado, juzgar los resultados de nuestra representada sobre la base de cifras presentadas contablemente en cumplimiento de lo exigido por la CNV, y que por ende no reflejan la totalidad de la realidad financiera de la empresa, constituye una verdadera violación de la capacidad contributiva de nuestra representada…”

   De la improcedencia de las multas determinadas en el acto administrativo por nulidad de los reparos formulados.

   Como argumento contra la multa impuesta, señala:

   …En vista de las consideraciones que hemos expuesto en los puntos precedentes, dado que nuestra representada no incurrió en una disminución ilegítima de ingresos tributarios en perjuicio del Municipio, siendo que los ingresos gravables con el impuesto a las actividades económicas, solicitamos muy respetuosamente a su competente autoridad que se sirva declarar la nulidad de las siguientes multas.

   Ejercicio Fiscal Concepto Multa

   2001 Omisión de Ingresos Tributarios 14.697,07

   2002 Omisión de Ingresos Tributarios 92.527,35

   2003 (Estimada) Omisión de Ingresos Tributarios 6.081.547,28

   2003 (Definitiva) Omisión de Ingresos Tributarios 111.045.859,91

   2004 (Estimada) Omisión de Ingresos Tributarios 68.346.116,67

   2004 (Definitiva) Omisión de Ingresos 310.229.591,46

   2. De la Representación de la Alcaldía:

   La representación judicial de la Alcaldía, en su acto de informes, ratifica el contenido del acto administrativo. Para enervar las alegaciones expuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente, exponen:

   En relación con la supuesta no comercialidad de las actividades económicas ejercidas por el recurrente, argumenta:

   …,la actividad económica desarrollada y ejercida por la mencionada sociedad mercantil en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda la “INTERMEDIACIÓN FINANCIERA”, la Administración Tributaria, en estricto cumplimiento de lo expresamente señalado en el referido documento, procedió a clasificarla bajo el Código 81034 correspondiente a “Empresas de Investigación y Asesoramiento de Inversiones”, de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio que, luego con la entrada en vigencia de la Ordenanza sobre Actividades Económicas publicada el 8 de Noviembre de 2002, fue ubicada bajo el Grupo XV referido a “ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA Y RAMOS CONEXOS”, todo ello de conformidad con lo establecido en el mencionado Código Clasificador.

   NO obstante, los representantes judiciales de la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., alegan que la denominada Intermediación Financiera son actividades hechas en nombre y por cuenta propia, sin ánimo de comercio ni intermediación de actos de comercio, razón por la cual estima imperioso esta representación municipal destacar que nuestro Código de Comercio clasifica los actos de comercio en dos grandes grupos: los subjetivos y los objetivos. Los segundos se encuentran establecidos en el artículo 2, el cual contiene 23 ordinales en los que se detallan cuáles son actos que se entienden como de comercio independientemente que el sujeto que los ejecute sea o no comerciante; enumeración ésta que, según la opinión más acertada de la doctrina y la jurisprudencia nacional no es decisivamente taxativa sino enunciativa (…)

   …, si concatenamos las disposiciones contenidas en el Código de Comercio con la leyes especiales que regulan específicamente a las Casas de Bolsa encontramos que el Código de Comercio define la figura del comerciante en el artículo 10, según el cual –como se señaló anteriormente- son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles. Así pues, el comerciante se sirve, para el ejercicio de sus actividades, de otras personas e instituciones que pueden tener facultades amplias o restringidas.

   (…)

   Ahora bien, puede observarse que las Bolsas de Valores son mercados organizados y especializados, en los que se realizan transacciones con títulos valores por medio de intermediarios autorizados, conocidos como Casas de Bolsa ó Puestos de Bolsa. Las bolsas ofrecen al público y a sus miembros las facilidades, mecanismos e instrumentos técnicos que facilitan la negociación de títulos valores susceptibles de oferta pública, a precios determinados mediante subasta.

   Por consiguiente, advierte esta representación municipal que contradictoriamente a lo que pretende sostener el recurrente, la intermediación de títulos valores así como la inversión en acciones son actividades cuyas operaciones son catalogadas por el código de Comercio como actos de comercio.

   (…)

   Por tanto, en el tributo que nos ocupa lo fundamental es que la actividad a ser gravada, califique como industrial o comercial para suponer que la misma es realizada con propósito de lucro. Sin embargo, la doctrina extranjera ha señalado, en otros términos, que “basta que la actividad realizada sea intrínsecamente, por su naturaleza, susceptible de producir beneficios económicos, con prescindencia de que se obtenga o no ese resultado, para que la misma sea gravable con el referido impuesto municipal”

   Obviamente y, contrariamente a lo expuesto por los representantes judiciales del recurrente, la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., realiza: (i) operaciones objetivamente y subjetivamente catalogadas como comerciales, en los términos preliminarmente expuestos: y. (ii) dichas actividades son efectuadas en y desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, razón por la cual mal podría relevarse al recurrente al cumplimiento del pago del referido impuesto municipal.

   (…)

   En efecto, Ciudadano Juez, los representantes judiciales de la mencionada sociedad mercantil descontextualizan los fundamentos expresados por el máximo jerarca del Poder Ejecutivo Municipal en la Resolución impugnada, al señalar que para el Municipio Chacao del Estado Miranda “un mismo tipo de ingresos es gravable para BENCORP pero no lo es para una zapatería”, cuando en realidad se expuso claramente que lo trascendente a los fines de la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas son los ingresos brutos obtenidos con ocasión del ejercicio “habitual” de la actividad económica, (…)”

   “…, la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., tiene como objeto social “el corretaje público de títulos valores dentro o fuera de Bolsa”, pudiendo en tal sentido “negociar, suscribir, comprar, vender por cuanta propia o de terceros, recibir o dar en garantía de cualquier género, garantizar o no la colocación de acciones”. Siendo ello así, resulta indiscutible que la actividad habitual del recurrente en el Municipio Chacao del Estado Miranda se circunscribe a la realización de operaciones de corretaje público y, dado que la habitualidad es un requisito que debe estar siempre presente en el ejercicio de la actividad industrial o comercial, para que pueda considerarse verificado el hecho imponible, la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., está sujeta al pago del Impuesto sobre actividades Económicas, por encontrarse en el supuesto de hecho previsto en la normativa municipal.

   De ahí que, si concatenamos lo que debe entenderse como actividad habitual con las operaciones comerciales que realiza la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., se observa con total claridad, Ciudadano Juez, que el recurrente sí desarrolló en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda durante los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003 y 2004 –tal como lo demuestran los Balances de Comprobación así como los Mayores Analíticos, insertos a los folios 246 al 330 de la carpeta “B” y los folios 1 al 160 de la carpeta “c” del expediente administrativo-, las actividades comerciales contenidas en su objeto social que hacen reflejar indiscutiblemente el carácter habitual en comentarios.

   Por tanto, tomando en consideración los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestos, resulta incuestionable que en el caso de marras, nos encontramos frente a una sociedad de cuyos estatutos se evidencia que: (i) fue constituida como compañía anónima reputándose en consecuencia como una sociedad de comercio; (i¡) que realiza actividades económicas objetiva y subjetivamente como comerciales en jurisdicción del Municipio Chacao, razón por la cual nos encontramos consecuencialmente ante la configuración clara y efectiva del hecho imponible cuya realización es necesaria para que surja la obligación tributaria, que -en este caso- es el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas; y, (iii) que las actividades gravadas por el Municipio Chacao del Estado Miranda, sí constituyen el giro económico habitual de la mencionada sociedad mercantil. (…)

   Con respecto al presunto vicio de falso supuesto de derecho que adolece la resolución impugnada, planteada por la contribuyente, la representación judicial de la Alcaldía, expone:

   …siendo que los ingresos brutos obtenidos por la realización de las operaciones referidas específicamente a Inversiones en Títulos Valores, Venta de Título Valores y Venta de Acciones son de naturaleza comercial y, dado que tales rubros se encuentran regulados expresamente en la normativa municipal vigente para los períodos fiscales investigados, esta representación municipal solicita respetuosamente a este Tribunal que sea declarado improcedente el alegato sobre el presunto vicio de falso supuesto de derecho en que supuestamente hubiere incurrido el Municipio Chacao del Estado Miranda al emitir la Resolución N° 030 de fecha 4 de mayo de 2006 que confirmo la Resolución Culminatoria del Sumario N° 267/2005 de fecha 7 de octubre de 2005…

   En cuanto a la alegación de la contribuyente sobre la existencia del presunto vicio de falso supuesto de hecho de la cual adolece la resolución impugnada, la representación judicial de la Alcaldía, refuta:

1. intereses en inversiones de títulos valores

   …se evidencia que los bonos de la deuda pública o títulos valores poseen dos valores diferenciados en cada una de las operaciones de compra y venta: el precio de compra o de venta del título en si mismo y el de los intereses que produce la tenencia de dicho título valor al momento de su compra o de su venta. Por ejemplo en la página 301 del expediente administrativo se desprende claramente que la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., vendió un título valor por Bs. 2.809.325.000,00, el cual de acuerdo a la hoja contable de esa operación, se refleja desglosadamente lo siguiente: un capital que constituye el precio del título valor propiamente por el monto de Bs. 2.756.250.000,00 y un interés generado desde el momento de la adquisición del título valor hasta el momento de su enajenación por el monto de Bs. 53.075.000,00, cuya sumatoria genera el importe total del título valor objeto de venta.

   De este modo se observa que así como la compra y venta de los títulos valores genera desde el momento de la compra hasta el momento de su venta una ganancia o una pérdida, según sea el caso, el interés de los títulos valores produce –de igual forma- para el tenedor del título que lo enajena una ganancia o una pérdida. En el presente caso, el Municipio Chacao del Estado Miranda no grava el interés sobre el capital del título valor sino el diferencial obtenido entre el monto del interés que devengaba el título al comprarlo y el monto del interés que se produjo, el en transcurso del tiempo, hasta venderlo, siempre y cuando dicho diferencial genere efectivamente un resultado positivo, toda vez que en ese caso puede hablarse efectivamente de la existencia de ingresos brutos para el contribuyente.

   Por tanto, si bien es cierto que la tenencia de activos que generan intereses o dividendos no forma parte de los ingresos provenientes del ejercicio de la actividad económica, no es menos cierto que la jurisprudencia patria ha señalado que ello es así, siempre y cuando no constituya el objeto principal de la sociedad mercantil que se trate. Por consiguiente, en el presente caso no se está gravando el interés porque éste constituya en sí mismo una actividad económica, comercial, de servicio o índole similar como definió el recurrente en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 12 de junio de 2006, sino que lo que se grava es el ejercicio la actividad económica que comprende el corretaje de títulos valores y, como la actividad de corretaje, es decir, la compra y venta de títulos valores, genera resultados positivos o negativos, dicho títulos de igual manera producen intereses que reportan –a la sociedad mercantil que se dedica exclusivamente a efectuar tales operaciones- resultados positivos o negativos, según sea el caso.

   Por consiguiente no habiendo demostrado la recurrente que los intereses generados sean exclusivamente por prestaciones accesorias de pagar una cantidad por parte de quien disfruta de un capital sino que, por el contrario, se genera por el ejercicio habitual de la actividad de intermediación financiera que desarrolla la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A.,en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, esta representación municipal solicita que sean desestimados los alegatos esgrimidos por el recurrente en relación con el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho originado por la supuesta gravabilidad de intereses de capital, en los términos preliminarmente expuestos…

2. con respecto a las ganancias en venta de títulos valores:

   Señala que la negociación de Bonos de la Deuda Pública Nacional es parte del giro comercial de la referida sociedad mercantil y, en consecuencia, todos los ingresos obtenidos por dicho concepto corresponden al ejercicio de la actividad económica comercial, como lo es la intermediación financiera, tal y como se evidencia des expediente administrativo, es decir, que están directamente vinculados con su objeto social.

   Que el Municipio Chacao del Estado Miranda no grava el ejercicio de la actividad referida a la intermediación financiera sobre los montos totales obtenido por la compra y venta de los títulos valores (precisamente porque estaría gravando el capital cuya competencia es única y exclusiva del Poder Nacional), sino el diferencial obtenido entre la operación de compra y posterior venta del título valor, siempre y cuando dicha operación constituya un saldo positivo. De ahí, que en el presente caso, pueda concluirse perfectamente que la gravabilidad de las operaciones a través del Impuesto sobre Actividades Económicas está enmarcado exclusivamente sobre el RENDIMIENTO devengado por la realización de las actividades de corretaje de títulos valores.

   Que el municipio Chacao del Estado Miranda gravó el ejercicio habitual de la actividad comercial referido a la intermediación financiera, y no el capital resultante del ejercicio de las operaciones comerciales de corretaje de títulos valores del recurrente; y, visto que la representación judicial de la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., no promovieron elementos probatorios que avalaran los razonamientos esgrimidos en su escrito recursorio, según los cuales las ganancias obtenidas por la referida sociedad mercantil son inferiores a los resultados que esta municipalidad pretende gravar, esta representación municipal solicita que sean declarados improcedentes las afirmaciones contenidas en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 12 de junio de 2006.

3. En lo que respecta a las ganancias por ventas de acciones:

   Que, contrariamente a lo expuesto por el recurrente en la página 23 del escrito recursorio, la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas por concepto de venta de acciones no puede ser el resultado neto, sino el diferencial resultante del precio por le cual puede venderlas para cumplir su compromiso resultante del contrato de compra-venta de tales títulos, toda vez que como se señaló, la normativa municipal aplicable al caso concreto así lo establece, es decir, el artículo 2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas previamente mencionado.

   Refuta la representación judicial de la Alcaldía, la alegación expuesta por la contribuyente sobre la existencia de un precedente administrativo, en los siguientes términos:

   Que la Resolución a la cual hace referencia la representación judicial de la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., expresamente señala que los intereses provenientes de Inversiones Temporales, Activos Financieros Directos y Bonos de la Deuda Pública tomados como ingresos brutos percibidos por la sociedad mercantil ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., no resultaban gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas, por haberse comprobado del material probatorio promovido por dicha empresa, que no formaban parte de su actividad habitual, sino que representaban frutos civiles propiedad de los clientes de la sociedad mercantil ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., y, precisamente, por ser de la propiedad de terceros (clientes) , la referida sociedad mercantil debía restituirlos a sus dueños en los términos previstos en las negociaciones efectuadas entre ambas partes

   Que no existen hechos similares y homologables que hagan presumir que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda incurrió en violación al Principio de Confianza Legítima por haber dictado en situaciones idénticas, decisiones contradictorias. En consecuencia, ante la inexistencia de elementos de prueba que evidencien que la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., se encuentra en la misma situación fáctica y jurídica de la sociedad mercantil ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., esta representación municipal solicita que sean desestimados los alegatos esgrimidos por el recurrente, en los términos preliminarmente expuestos.

   En lo que respecta a la invasión de competencia del Poder Nacional, alegación expuesta por la contribuyente, la representación judicial de la Alcaldía, expone:

   Que el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Actividades económicas, lo que grava es la actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica en jurisdicción de un Municipio determinado. El hecho que la base de cálculo para determinar el impuesto sea los ingresos brutos, no significa en este caso que se esté gravando un elemento de la renta como tal; lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad; tal como se señaló expresamente en la emblemática decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, caso Becoblohm Puerto Cabello, C.A. y otros, en acción de nulidad por inconstitucionalidad contra la Ordenanza del Concejo Municipal del Distrito Puerto Cabello del Estado Carabobo de fecha 14 de diciembre de 1983 en la cual se aclaró que "(...) lo que grava la patente no es el conjunto de actividades cuyo monto sirve de base para el cálculo de la misma, sino la realización, durante el año al cual corresponde la patente, de labores comerciales o industriales.

   Por último, contra las alegaciones de la contribuyente sobre la improcedencia de las mullas, plantea:

   … siendo la información suministrada por la propia contribuyente y levantada por la auditor fiscal actuante, el reflejo de la realidad económica de la mencionada sociedad mercantil; y, ante la existencia de hechos ciertos (como lo son la facturación, libros contables, estados financieros, entre otros) que demuestran que la sociedad mercantil ejerció y ejerce en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, la actividad económica constituida en esencia por la intermediación de títulos valores así como la inversión en acciones, operaciones cuya naturaleza es comercial, solicitamos respetuosamente que sea desestimado el alegato de solicitud de declaratoria de improcedencia de las multas impuestas a la sociedad mercantil BENCORP CASA DE BOLSA, C.A., por encontrarse ajustadas a Derecho, toda vez que el recurrente incurrió en el ilícito tributario de omisión de ingresos para los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 2001 al 2004, en los términos expuestos en el cuerpo del presente escrito.(…)

   (Subrayado, Negrillas y Mayúsculas de la trascripción)

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   El día 05-10-2006, en la oportunidad procesal prevista para ello, la representación municipal, consignó escrito de promoción, en el que, reprodujo el mérito favorable de los autos, y consignó el expediente administrativo de la presente causa.

   Mediante auto de fecha 18-10-200, este Tribunal Superior Segundo Admitió el prenombrado escrito.

   IV

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   De acuerdo con el contenido del acto recurrido; las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y en el escrito de informes; las consideraciones, observaciones y alegaciones de la Representación Judicial de la Alcaldía, expuestas en su escrito de informes; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de los reparos por omisión de ingresos brutos que le han sido formulados a la contribuyente, por la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, confirmados por el acto recurrido (Resolución No. 030/2006, de fecha 04-05-2006), también emanado de la mencionada Alcaldía, durante los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003, y 2004, bajo los siguientes conceptos:

   1. Intereses en inversiones de títulos valores:

   Ejercicio fiscal: 2000/2001: ……………………….Bs. 92.078.176,00

   Ejercicio fiscal: 2003: ………………………………Bs. 1.206.819.271,00

   Ejercicio fiscal: 2004: ………………………………Bs. 1.019.951.573,00

   2. Ganancias en venta de acciones:

   Ejercicio fiscal: 2003: ………………………………..Bs. 367.574.938,00

   Ejercicio Fiscal: 2004: ……………………………….Bs. 261.822.340,00

   3. Ganancias en inversiones de títulos valores:

   Ejercicio fiscal: 1999/2000:………………...………. Bs. 29.394.143,00

   Ejercicio fiscal 2000/2001: ………………………… Bs. 449.175,00

   Ejercicio fiscal 2003:…………………………........... Bs.23.520.715.326,00

   Ejercicio fiscal 2004: ………………………………... Bs.33.200.272.057.00

   También forma parte de la litis, el tener que decidir sobre la legalidad de las multas impuestas por los siguientes conceptos:

   4. Omisión de ingresos tributarios:

   Ejercicio fiscal: 2001: ………………….. ……………Bs. 14.697,07

   Ejercicio fiscal: 2002:………………….....................Bs. 92.527,35

   Ejercicio fiscal 2003 (Estimada):……………………..Bs. 6.081.547,28

   Ejercicio fiscal 2003 (Definitiva):…………………… Bs. 111.045.859,91

   Ejercicio fiscal 2004 (Estimada):…………………… Bs. 68.346.116,67

   Ejercicio fiscal 2004(Definitiva): ……………..............Bs. 310.229.591,46

   5. Declaración extemporánea:

   Ejercicio fiscal 2004: ……………………………………Bs. 294.000,00

   Advierte el Tribunal que antes debe emitir pronunciamiento sobre las alegaciones previas, planteadas por contribuyente recurrente, de la existencia de un vicio de falso supuesto de hecho y derecho que afecta al acto recurrido, el cual, a decir de la contribuyente recurrente, se encuentra vinculado con la naturaleza de los ingresos brutos obtenidos de Intereses en inversiones de títulos valores, Ganancias en venta de acciones; y Ganancias en inversiones de títulos valores, y la improcedencia del gravamen de patente de industria y comercio (actual impuesto sobre actividades económicas) en la jurisdicción del citado Municipio sobre las mismas.

   Planteada la litis en estos términos, pasa el Tribunal a decidir y a tal efecto observa:

   En cuanto al falso supuesto de hecho y derecho que en opinión de la contribuyente recurrente afectan al acto recurrido, tomando en consideración que el mismo está vinculado con el fondo debatido, no será sino después del estudio y decisión de mérito que el Tribunal podrá establecer la procedencia o improcedencia del referido vicio.

   De los ingresos brutos obtenidos en “intereses en inversiones de títulos valores”:

   Ejercicio fiscal: 2000/2001: ……………………….Bs. 92.078.176,00

   Ejercicio fiscal: 2003: ………………………………Bs. 1.206.819.271,00

   Ejercicio fiscal: 2004: …………………………… Bs. 1.019.951.573,00

   De los Ingreso brutos obtenidos por “Ganancias en inversiones de títulos valores”:

   Ejercicio fiscal: 1999/2000:………………...…….. Bs. 29.394.143,00

   Ejercicio fiscal 2000/2001: ………………………... Bs. 449.175,00

   Ejercicio fiscal 2003:…………………………......... Bs. 23.520.715.326,00

   Ejercicio fiscal 2004: ……………………………… Bs. 33.200.272.057.00

   Advierte el Tribunal que estos reparos son efectuados por omitir, (presuntamente), la contribuyente, en las declaraciones de impuesto sobre patente de industria y comercio, y sobre actividades económicas, ingresos brutos provenientes de “Intereses en inversiones de títulos valores”, y de “ganancias en venta de títulos valores”, en los períodos: a) 01-10-1999/30-09-2000, gravable para el año 2001: Bs. 29.394.143,00; b) 01-10-2000 al 30/09/2001, gravable para el año 2002: Bs.92.078.176,00 y Bs.449.175,00; c) 01/10/2001 al 30/09/2002, gravable para el año 2003: Bs.1.206.819.271,00 y Bs. 23.520.715.326,00; d) 01/01/2004 al 31/12/2004, gravable para el año 2004: Bs.1.019.951.573,00 y Bs. 33.200.272.057,00. Considera la Alcaldía que los ingresos brutos provenientes de “Intereses en inversiones en títulos valores” y de “ganancias en venta de títulos valores”; y “Ganancia en venta de acciones”, anteriormente indicados, omitidos por la contribuyente en los ejercicios fiscales objetados, están gravados con el impuesto sobre patente de industria y comercio y con el impuesto sobre actividades económicas, de acuerdo con las ordenanzas vigentes para los ejercicios fiscales en los cuales se consideran omitidos dichos ingresos.

   Encuentra el Tribunal coincidencia entre la Alcaldía y la contribuyente respecto al hecho que los títulos valores de los cuales provienen los ingresos brutos, ubicados dentro de los conceptos: “Intereses en inversiones de títulos valores” y “Ganancia en inversiones títulos valores” presuntamente omitidos, son Bonos de la Deuda Publica (DPN), adquiridos por la contribuyente.

   Discrepan en relación a que, para la contribuyente, tales ingresos provienen de títulos valores adquiridos por cuenta propia y no por el ejercicio de su actividad de intermediación financiera; por tanto, esos ingresos, según su criterio, constituyen frutos civiles, no gravables con el impuesto municipal, por una parte; por la otra, que se originan de una inversión de capital, lo cual es una actividad reservada al Poder Nacional; y que en el caso de las “ganancias por venta de títulos valores” tales ingresos no provienen de su actividad de intermediación financiera, sino de su actividad propia, por una parte; por la otra, que en el supuesto negado de que esos ingresos estuvieren gravados con el referido impuesto, sólo sería gravable la porción neta que resulta del ejercicio de la actividad y no el resultado de cada operación en particular.

   Para la Alcaldía, los mencionados intereses son gravables con el impuesto municipal sobre patente de industria y comercio e impuesto sobre actividades económicas, por el hecho que la contribuyente es una sociedad mercantil que desarrolla una actividad mercantil, por ende, los ingresos generados en ejercicio de esa actividad no son de naturaleza civil. Así mismo, considera:

   …que (…) la negociación de Bonos de la Deuda Pública Nacional constituye el objeto social de la referida sociedad mercantil y, en consecuencia, todos los ingresos obtenidos por dicho concepto corresponden al ejercicio de la actividad económica de intermediación financiera, tal y como se evidencia del expediente administrativo, es decir, que están directamente vinculados con su objeto social.

   …que el Municipio Chacao del Estado Miranda no grava los intereses generados por el capital sino la ganancia obtenida entre el monto del interés que posee el titulo valor al momento de su compra y el monto del interés que se produce en el transcurso del tiempo por la tenencia del titulo valor hasta el momento de su venta.

   …que los bonos de la deuda publica o títulos valores poseen dos valores diferenciados en cada una de las operaciones de compra y venta: el precio de compra o de venta del título en sí mismo y el coste de los intereses que produce la tenencia de dicho titulo valor al momento de su compra o de su venta…

   Como ejemplo, expone el contenido del folio 301 del expediente administrativo: “…la sociedad mercantil (…) vendió un titulo valor por Bs. 2.809.325.000,00, el cual de acuerdo a la hoja contable de esa operación, se refleja desglosadamente lo siguiente: un capital que constituye el precio del título valor propiamente por el monto de Bs. 2.756.250.000,00 y un interés generado desde el momento de la adquisición del título valor hasta el momento de su enajenación por el monto de Bs. 53.075.000,00, cuya sumatoria genera el importe total del titulo valor objeto de venta.”

   De este modo se observa que así como la compra y venta de los títulos valores genera desde el momento de la compra hasta el momento de la venta una ganancia o un pérdida, según sea el caso, el interés de los títulos valores produce – de igual forma- para el tenedor del título que lo enajena una ganancia o una pérdida. En el presente caso, el Municipio Chacao del Estado Miranda no grava el interés sobre el capital del titulo valor sino el diferencial obtenido entre el interés que devengaba el título al comprarlo y el interés que se produjo en el transcurso del tiempo hasta venderlo.”

   En cuanto a los ingresos por “ganancias en inversiones de títulos valores” considera que los mencionados ingresos son gravables con el impuesto municipal sobre actividades económicas, por el hecho que la contribuyente es una sociedad mercantil que se dedica a la compra y venta de acciones así como de títulos valores, lo cual constituye el ejercicio habitual de su actividad económica; y que el impuesto no se puede exigir sobre el resultado neto sino sobre la ganancia derivada entre el precio por el cual ha comprado las acciones y el precio por el cual puede venderlas para cumplir su compromiso resultante del contrato de compra-venta de tales títulos.

   Vista la discrepancia sobre la gravabilidad o no de estos ingresos brutos del Tribunal hace las siguientes observaciones:

   Encuentra el tribunal no entendible la expresión “la diferencia que devenga el titulo valor en el transcurso del tiempo desde su compra hasta su venta”, como elemento cuantitativo sobre el cual la alcaldía pretende el pago del impuesto, pues esa diferencia podría ser de valor por los intereses devengado o acumulados o por el mayor o menor valor que los bonos de la deuda publica pudieran llegar a adquirir, como consecuencia de la fluctuación del mercado especulativo. Para este Tribunal, el titulo valor, en este caso, los bonos de la deuda pública, se deben registrar al costo en la fecha de adquisición. Esto incluye comisiones de corretaje y otros costos relacionados con la compra. El costo o precio de compra de una inversión en bonos es el valor de mercado, que se determina mediante la valuación actual del riesgo intrínseco y de la tasa de interés establecida comprados con la tasa real del mercado actual (rendimiento) para este tipo de valores. La cantidad en efectivo de los intereses que se ha de recibir periódicamente se basa en la tasa determinada en el valor nominal (llamado también valor principal, valor a la par o valor al vencimiento). Si la Tasa de rendimiento deseada por los inversionistas es exactamente igual a la tasa establecida, el bono se vende a su valor nominal; si aquellos exigen un rendimiento mayor que el que ofrece la tasa establecida, el bono se venderá con descuento. La compra de bonos en una cantidad menor que el valor nominal, o con descuento, iguala el rendimiento del bono con la tasa de interés del mercado. Si esta última es más baja que la tasa establecida en el bono, los inversionistas pagarán un premio mayor que el valor al vencimiento. .

   Ahora bien, del análisis del presente expediente pudo este Tribunal constatar que la contribuyente, en los ejercicios fiscales objetados registró en su contabilidad los montos obtenidos por ésta derivados del rendimiento (interés) de los bonos de la deuda pública, y de las ganancias por venta de bonos, las siguientes sumas o cantidades:

   Intereses en inversiones de títulos valores:

   Ejercicio fiscal: 2000/2001: …………………………Bs. 92.078.176,00

   Ejercicio fiscal: 2003: ………………………………Bs. 1.206.819.271,00

   Ejercicio fiscal: 2004: ………………………………Bs. 1.019.951.573,00

   Ganancias en venta de acciones:

   Ejercicio fiscal: 2003: ………………………………..Bs. 367.574.938,00

   Ejercicio Fiscal: 2004: ………………………………. Bs. 261.822.340,00

   Tales cantidades, todas relacionadas con bonos de deuda pública, no fueron incluidas por la contribuyente en la declaración de ingresos brutos para el cálculo de la patente de industria y comercio e impuesto sobre actividades económicas en jurisdicción del referido Municipio, correspondiente a los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003 y 2004, por considerar que no estaban gravadas con dicho tributo.

   No obstante, en fecha 29 de julio de 2005, B.G., titular de la Cédula de Identidad No. 19.537.908, funcionaria adscrita a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, actuando en su carácter de Auditora Fiscal, realizó una fiscalización a la contribuyente en sus libros y demás documentos contables, de donde surgieron objeciones por presunta omisión de tributos causados y no liquidados o pagados al ente municipal; ello, a decir de la fiscalización, por cuanto dicha contribuyente había dejado de declarar en sus ingresos brutos las cantidades arriba mencionadas, correspondientes a los rendimientos de las inversiones en títulos valores (bonos de deuda pública nacional), las cuales, contrariamente a lo alegado por la contribuyente, sí se encontraban gravadas con el impuesto municipal sobre patente de industria y comercio, en principio; luego, con el impuesto municipal sobre actividades económicas. Derivado de tal circunstancia, estimó la fiscalización procedente incluir dichos ingresos en la declaración de la contribuyente de los año 2002, 2003 y 2004, así como imponer multa por el incumplimiento de dicha obligación fiscal.

   Considera este Tribunal que por estar estos ingresos relacionados con Bonos de la Deuda Pública, se hace necesario algunas explicaciones: por bonos de la deuda pública nacional se entienden aquellos títulos valores que comportan una deuda u obligación crediticia asumida por el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Finanzas (hoy del Poder Popular para las Finanzas) y garantizada por la República, por medio de los cuales el Estado busca obtener el capital necesario para financiar sus proyectos de inversión y atender compromisos de deuda. Así, tales operaciones de crédito público, tienen por objeto arbitrar fondos o recursos para realizar obras productivas; atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería; mientras que la deuda publica puede originarse en emisión y colocación de bonos u obligaciones de largo y mediano plazo y letras del tesoro de corto plazo, constitutivas de empréstito interno o externo y las operaciones de tesorería o crédito a corto plazo; por la apertura de crédito con instituciones financieras o industriales nacionales, extranjeras o internacionales; por la contratación de obras servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se establezca realizar en el transcurso de uno o más ejercicios fiscales posteriores al vigente; por el otorgamiento de garantías; y por la consolidación, conversión o unificación de otras deudas

   Luego, entiende el Tribunal que mediante la emisión de bonos de deuda pública el Estado busca lograr los recursos económicos necesario para honrar compromisos contraídos (pasivos laborales, financiamientos de proyectos, entre otros), o cubrir deficiencias temporales de liquidez en tesorería nacional; ello así, esta emisión y colocación de bonos de la deuda pública nacional o letras del tesoro, según el caso, debe ser considerada como un empréstito que contrata el Gobierno Nacional que apareja en cabeza de la República la obligación de pago, en un plazo determinado y bajo las condiciones de lugar y modo, de las cantidades representadas por el valor de los bonos y letras al ser éstos rescatados o redimidos.

   De allí, juzga el Tribunal que la emisión y colocación de los bonos de deuda pública, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la contribuyente en la oportunidad de ser redimidos o vendidos, constituyen propiamente una devolución del capital invertido por el contribuyente, registrado, anteriormente, como un egreso en su contabilidad.

   Considerando el Tribunal que cuando el contribuyente, en este caso en particular, adquiere los bonos de la deuda pública realiza una inversión de capital, se ve en la imperiosa necesidad de analizar sí el ente municipal puede o no gravar los beneficios, rendimientos, intereses, ganancias y cualquier otro provento que se produzca como consecuencia de esa inversión.

   En ese sentido, establece el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 156.- “Es competencia del Poder Nacional:

   12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás r.c., el capital, la producción el valor agregado, los hidrocarburos, y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco , y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.”

   Interpreta el Tribunal que la asignación de competencia contenida en la transcrita disposición constitucional está referida a una potestad tributaria que reserva al Poder Nacional, entre otras materia, la facultad para crear, organizar, recaudar, administrar y controlar el impuesto sobre el capital. Luego, considera el Tribunal que los Municipios, ninguno de ellos, pueden crear un impuesto que, de una u otra manera, pudiera gravar el capital.

   Reafirma esta interpretación el contenido de los artículos 180 y 179, de la Constitución, en los cuales se establece:

   Artículo 180.- “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades…”

   Artículo 179.-“Los municipios tendrán los siguientes ingresos:

   2. Las tasas, por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…”

   Aprecia el Tribunal que de los artículos transcritos (180 y 179) se desprende una limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios para gravar el capital, como consecuencia de la atribución de competencia tributaria reservada al Poder Nacional para la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital.

   En efecto, el Poder Nacional cuenta con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución, por una parte; por la otra, con una potestad residual que, obviamente, no abarcará lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los Estados o Municipios, señalada en el mismo artículo y numeral. De la misma manera, los Municipios cuentan con una potestad originaria definida en los artículos 180 y 179 eiusdem, pero que, igualmente, se encuentra limitada en cuanto a las materias reservada al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, antes transcrito.

   Dentro de los ingresos que los municipios pueden obtener, en ejercicio de las competencias asignadas en los artículos 180 y 179 constitucionales, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar o actividades económicas, se excluyen, según lo aprecia e interpreta este Tribunal, aquellos que los municipios pretendan exigir con fundamento en una ordenanza en la cual se grave el capital, pues la competencia para la creación, organización, recaudación, administración y control de cualquier impuesto al capital, en los términos expresados en el numeral 12, del artículo 156, de la Constitución, es RESERVA TRIBUTARIA DEL PODER NACIONAL..

   La potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Publico y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyente de competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles.

   Ahora bien, no obstante que los municipios, con fundamento en su potestad tributaria originaria, pueden establecer algún gravamen sobre materias que sean objeto de las competencias relacionadas con la potestad reguladora otorgada al Poder Nacional, en el artículo 156, eiusdem, con exclusión de la materia reservada en el numeral 12, de dicho artículo; sin embargo, reitera el Tribunal, no podrían hacerlo sobre el capital, pues estarían violentando el principio de reserva tributaria nacional consagrado en dicha disposición.

   Reafirma está interpretación efectuada por el Tribunal, el contenido del artículo 183, en su numeral 1, de la Constitución, al señalar:

   Artículo 183.- “Los Estados y los Municipios no podrán:

   1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.” (Subrayado y negrillas son del Tribunal)

   Luego, para este Tribunal la competencia contenida en el artículo 156, numeral 12 eiusdem, esta referida a la potestad tributaria a nivel nacional para las materias incluidas en dicho numeral, sin que bajo ningún aspecto pueda considerarse que los Municipios o los Estados tienen potestad para interferir en esa competencia. Se trata de una potestad tributaria, de lo cual se infiere que cualquier impuesto que pueda afectar, en este caso en particular, al capital, en los términos expresados en dicho numeral, sería violatorio de esa disposición.

   En sentencia de No 285, de fecha 04 de marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, dejó asentado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución.

   En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre competencias tributarias implícitas. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades; sin embargo, –agrega este Tribunal, ello no implica que los municipios también puedan ejercer competencia alguna sobre la potestad tributaria reservada al Poder Nacional

   El artículo 180 –y así lo destacó la Sala en la referida sentencia- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. Luego, advierte el Tribunal que los municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba la Constitución, tal como es el caso de autos. En efecto, existe una norma constitucional (artículo 156, numeral 12) que asigna al Poder Nacional la atribución de la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital. En consecuencia, para este Tribunal, la exclusión expresa establecida en la referida disposición niega, de manera indubitable, la posibilidad de crear, por parte de los municipios, un impuesto municipal sobre ingresos provenientes de actividades lucrativas que se realicen por inversiones de capital, como seria en este caso, los ingresos brutos que se obtengan como consecuencia de inversiones de capital en la adquisición de en títulos valores (Bonos de la Deuda Pública), representados esos ingresos brutos en intereses por rendimiento o ganancia por la inversión realizada sobre los referidos bonos de la deuda pública, adquiridos como inversiones de capital.

   Entiende el Tribunal que al ser esa competencia una potestad tributaria y no una potestad reguladora existe una limitación de la potestad tributaria de los municipios para gravar los ingresos brutos provenientes de las inversiones de capital en bonos de la deuda pública.

   Del contenido del acto recurrido sobre gravabilidad de estos ingresos y de las alegaciones y observaciones de la Representación Judicial de la Alcaldía, con fundamento en el artículo 168 de la Constitución Nacional, para rebatir el planteamiento de la contribuyente acerca de la invasión de la reserva de la potestad tributaria del Poder Nacional, el Tribunal considera que sí bien es cierto que el poder originario atribuido a los Municipios permite a estos establecer la obligación tributaria con todos sus elementos, recaudar lo proveniente de sus tributos y aplicar sus leyes, tal como se plantea en el acto recurrido y en el escrito de informes de la Representación judicial municipal, ello no puede pasar por alto que también el Poder Nacional tiene un poder originario de potestad tributaria sobre determinadas materias, entre ellas, la competencia para crear, organizar, recaudar administrar y controlar el impuesto al capital, según lo dispuesto en artículo 156, numeral 12, de la Constitución.

   Entonces, resulta evidente para este Tribunal reconocer que cualquier actividad relacionada con un impuesto o gravamen al capital es competencia exclusiva del Poder Nacional, pues le está atribuida esa potestad tributaria, en forma directa, por la Constitución. La pretensión del ente municipal de querer gravar los ingresos brutos provenientes de inversiones de capital en bonos de la deuda pública nacional, luce como una invasión de la Potestad Tributaria del Poder Nacional que vulnera el Principio de la Legalidad, ya que la competencia para gravar esa actividad le está vedada de conformidad con lo establecido el artículo 156, numeral 12 de Constitución.

   Conforme a los razonamientos expuestos, la creación y aplicación, mediante las Ordenanzas Municipal sobre Patente de Industria y Comercio, y sobre Actividades Económicas, vigentes para los ejercicio fiscales 2001, 2002, 2003 y 2004, de un impuesto que grava los ingresos brutos consistentes, en este caso, en los rendimientos (Intereses) y en las ganancias en la compra-venta de Bonos de la Deuda Pública, luce violatorio de la Reserva Tributaria atribuida al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución.

   Por otra parte, observa el Tribunal que el Código 81034 del Clasificador de Actividades Económicas, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal No. 2945, de fecha 14 de marzo de 2000, en el cual se ubica a las “empresas de Investigación y Asesoramiento de inversiones” en el que, inicialmente, la Alcaldía considera omitidos los ingresos brutos reparados, trae en el clasificador de actividades, la siguiente leyenda: “Sirven de intermediarios financieros entre el inversionistas que no sabe como administrar su capital y el mercado que esta ofreciendo determinadas oportunidades de inversión.”

   Una interpretación literal de esta expresión nos conllevaría a precisar que en ese Código solo se ubicarían aquellas empresas que se dedican a la intermediación, por una parte; por la otra, que, evidentemente esta referido a la inversión de capital por parte del “…inversionista que no sabe como administrar su capital…”, lo cual, a su vez, permite llegar a la siguiente conclusión: Si la actividad realizada por la contribuyente recurrente es una intermediación financiera, la adquisición de los bonos de la deuda pública se produjo para otro inversionista, por tanto, el rendimiento que ellos produzcan no son de la contribuyente sino del inversionista.

   En virtud de los razonamientos expuestos y teniendo en cuenta lo dispuesto en el 334 de la vigente Constitución de 1999, sobre la obligación que tienen los jueces de asegurar la integridad de la Constitución y al reconocer este Tribunal que los dispositivos previstos en el: a) “Código 81034: Empresas de Investigación y Asesoramiento sobre Inversiones” del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, del Municipio Chacao, del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal 2945, de fecha 14 de marzo de 2000, vigente para el ejercicio fiscal 2001 y 2002, utilizado por la Alcaldía del Municipio Chacao, para incluir en él y gravar: (i) los ingresos brutos por la cantidad de Bs. 29.394.143, proveniente de las “Ganancias en venta de títulos valores” (compra-venta de Bonos de la Deuda Pública), en el período 01-10-1999 al 30-09-2000, gravable para el año 2001; (ii) los ingresos brutos, por la cantidad de Bs. 92.078.176,00, provenientes de “Intereses en inversiones de títulos valores” (Bonos de la Deuda Pública), y la cantidad de Bs. 449.175,00, provenientes de las “Ganancia en venta de títulos valores” (Bonos de la Deuda Pública), en el período el 01/10/2000 al 30/09/2001, gravable para el año 2002, para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio del año 2002; b) “Código Grupo XV: Actividades de Intermediación Financiera y Ramos Conexos”, del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas No. 004-02, publicada en la Gaceta Municipal, número Extraordinario 4352, de fecha 08 de noviembre de 2002, vigente para el ejercicio fiscal 2003, para incluir en él y gravar: (iii) los ingresos brutos por la cantidad de Bs.1.206.819,271,00), en el período 01/10/2001 al 30/09/2002, provenientes de “Intereses en inversiones de títulos valores” (Bonos de la Deuda Pública); y por la cantidad de Bs. 23.520.715.325,00, provenientes de las “Ganancias en venta de títulos valores” (Bonos de la Deuda Pública), presuntamente omitidos en la declaración del impuesto sobre actividades económicas del ejercicio fiscal 2003; c) “Código Grupo XVI: Actividades de Intermediación Financiera y Ramos Conexos”, del Clasificador de Actividades Económicas de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas No. 004-02, publicada en la Gaceta Municipal, número extraordinario 4904, de fecha 19 de diciembre de 2003, vigente para el ejercicio fiscal 2004, para incluir en él y gravar: (iv) los ingresos brutos por la cantidad de Bs.1.019.951.573,00, provenientes de “Intereses en inversiones de títulos valores” (Bonos de la Deuda Pública), y la cantidad de Bs. 33.200.272.057,00, proveniente de las “Ganancias en venta títulos valores” (Bonos de la Deuda Pública), en el período 01/01/2004, presuntamente omitidos en la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004; son incompatibles con la Constitución de 1999; en consecuencia, los desaplica, para el caso concreto, con fundamento en el mencionado artículo 334 y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Ahora bien, previamente declarada como ha sido la inaplicación de los Códigos “81034: Empresas de Investigación y Asesoramiento sobre Inversiones” del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, del Municipio Chacao, del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal 2945, de fecha 14 de marzo de 2000, vigente para el ejercicio fiscal 2002; “Grupo XV: Actividades de Intermediación Financiera y Ramos Conexos”, del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas No. 004-02, publicada en la Gaceta Municipal, número Extraordinario 4352, de fecha 08 de noviembre de 2002, vigente para el ejercicio fiscal 2003; y “Grupo XVI: Actividades de Intermediación Financiera y Ramos Conexos”, del Clasificador de Actividades Económicas de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas No. 004-02, publicada en la Gaceta Municipal, número extraordinario 4904, de fecha 19 de diciembre de 2003, los cuales sirvieron de fundamento al acto administrativo de carácter tributario impugnado, contenido en la Resolución No. 030/2006, de fecha 04 de mayo de 2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, resulta forzoso para el Tribunal declarar la Nulidad de dicho acto, en lo que respecta a la inclusión de las cantidades de Bs. 29. 394.143,00, en el periodo 01-10-1999 al 30/09/2000, gravable para el año 2001; Bs. 92.978.176,00 y Bs. 49.175,00, en el periodo 01/10/2000 al 30/09/2001, gravable para el año 2002; Bs. 1.206.819.271,00 y Bs. 23.520.715,326,00, en el periodo 01/10/2001 al 30/09/2002, gravable para el año 2003; Bs. 1.019.951.573,00 y Bs. 33.200.272.057,00, en el ejercicio fiscal 2004, respectivamente, como ingresos brutos para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio e impuesto sobre actividades económicas, en los ejercicios fiscales de los año 2001, 2002, 2003 y 2004. Así se declara.

   Ganancias en venta de acciones:

   Ejercicio fiscal: 2003: ……………………… Bs. 367.574.938,00

   Ejercicio Fiscal: 2004: ……………………… Bs. 261.822.340,00

   Advierte el Tribunal que este reparo es efectuado por omitir la contribuyente, en las declaraciones de impuesto sobre actividades económicas, los ingresos brutos consistentes en “Ganancias en ventas de acciones”, en los ejercicios fiscales: 2003: Bs.367.574,938,00; 2004: Bs.261.822.340.00. Considera la Alcaldía que las ganancias obtenidas en venta de acciones, omitidas por la contribuyente en los ejercicios fiscales objetados, están gravadas con el impuesto sobre actividades económicas,..

   Encuentra el Tribunal coincidencia entre la Alcaldía y la contribuyente respecto al hecho que los ingresos brutos sobre los cuales se pretende el pago del impuesto provienen de la venta de acciones.

   Discrepan en relación a que, para la contribuyente, tales ingresos no provienen de su actividad de intermediación financiera, sino de su actividad propia, por una parte; por la otra, que en el supuesto negado que esos ingresos estuvieren gravados con el referido impuesto, sólo sería gravable la porción neta que resulta del ejercicio de la actividad y no el resultado de cada operación en particular. Para la Alcaldía, los mencionados ingresos son gravables con el impuesto municipal sobre actividades económicas, por el hecho que la contribuyente es una sociedad mercantil que se dedica a la compra y venta de acciones así como de títulos valores, lo cual constituye el ejercicio habitual de su actividad económica; y que el impuesto no se puede exigir sobre el resultado neto sino sobre la ganancia derivada entre el precio por el cual ha comprado las acciones y el precio por el cual puede venderlas para cumplir su compromiso resultante del contrato de compra-venta de tales acciones.

   Con respecto a la primera alegación de la contribuyente y analizados como han sido los planteamientos de la Representación Judicial de la Alcaldía, al refutar esa alegación, el Tribunal constata que ninguna prueba trajo a los autos la contribuyente para demostrar que los ingresos por ganancia en ventas de acciones, por los cuales se le exige el pago de impuesto, no se produjo de su actividad de intermediación financiera, razón por la cual teniendo en cuenta que en su documento constitutivo expresamente se señala que la sociedad “…podrá negociar, suscribir, comprar, vender por cuenta propia o de tercero, recibir o dar en garantía de cualquier genero, garantizar o no la colocación de acciones,…”, por una parte; por la otra, acogiendo el Tribunal la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la que están investidos los actos administrativos, aprecia como cierta la imputación contenida en el acto administrativo recurrido respecto a que los ingresos brutos sobre los cuales se exige el pago de impuesto municipal sobre actividades económicas, provienen de la actividad de intermediación financiera desarrollada por la contribuyente recurrente en jurisdicción del Municipio Chacao, del Estado Miranda. En consecuencia, se considera improcedente esta alegación. Así se declara.

   Con Respecto al otro aspecto controversial relacionado con el planteamiento de la contribuyente sobre el hecho que la actuación fiscal de la Alcaldía tomó, a los efectos de cuantificar la ganancia obtenida por ventas de acciones, solamente las operaciones en la cuales se produjeron ganancias, en lugar de hacerlo sobre el resultado obtenido por esa actividad; y la posición asentada en el acto recurrido, ratificada por la representación judicial de la Alcaldía, acerca que los ingresos a ser tomados para exigir el impuesto son aquellos representados por la ganancia derivada entre el precio por el cual el contribuyente compró las acciones y el precio por el cual puede venderlas para cumplir su compromiso resultante del contrato de compra-venta de tales títulos, el Tribunal hace la siguiente consideración:

   Aprecia el Tribunal que la base imponible para el cálculo de este impuesto la constituye el monto de los ingresos brutos efectivamente percibidos durante el ejercicio fiscal correspondiente, por el desarrollo de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en jurisdicción del Municipio Chacao o que deban considerarse como realizadas en éste de conformidad con las reglas previstas en la Ordenanza Municipal

   De igual manera, considera que los ingresos efectivamente percibidos durante el ejercicio fiscal son todos los proventos y caudales que de manera regular reciba una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica y disponga de patrimonio propio, por el ejercicio habitual de las actividades sujetas a este impuesto, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos y que no sean consecuencia de un préstamo, mutuo o de otro contrato semejante.

   Ahora bien, el concepto de ingreso bruto no supone una magnitud absoluta, sino relativa, pues está íntimamente vinculado a la actividad económica que ejerce el contribuyente: así, por ejemplo si se trata de una empresa que mueve inventarios, el ingreso bruto estará constituido por el total de sus ventas brutas, mientras que si se trata de un contribuyente que efectúa negocios en nombre de sus clientes, como podría tratarse de un banco u otra institución crediticia, que recibe el dinero de sus depositantes, para prestarlo a terceros y retribuir a aquellos mediante el pago de un interés, en ningún caso podría admitirse como ingreso bruto, a los fines de su gravabilidad, el monto de los depósitos efectuado por los cuentahabientes, como ingreso bruto. En este caso, el ingreso bruto estaría constituido por la diferencia entre los intereses cobrados a sus prestatarios (tasas activas) y los intereses pagados a los depositantes (tasas pasivas).

   Ocurre, de igual manera, en el caso de los llamados empresas dedicadas al corretaje de seguros, a las cuales no puede considerársele como ingreso bruto, los montos recibidos por concepto de primas pagadas por los asegurados, e igualmente ocurre con otros ramos de intermediarios de comercio, que trabajan con el dinero de otras personas, tales como los corredores de bolsa.

   Ahora bien, debe insistir el Tribunal que el impuesto municipal como el del caso de auto recae siempre sobre el ejercicio de una actividad susceptible de generar ingresos y nunca sobre la renta misma.

   El planteamiento del contribuyente recurrente para que en los ingresos brutos reparados se incluyan las pérdidas que, en ejercicio de esa misma actividad, se produjeron en cada uno de los ejercicios fiscales objetados, pareciera estar más orientada a exigir que el impuesto se le calcule sobre la renta obtenida.

   Discrepa el Tribunal de ese planteamiento, por considerar que lo gravable es el ejercicio de la actividad económica, independientemente que haya o no renta. En efecto, en esta clase de impuesto lo correcto es tomar como base imponible los ingresos brutos, por lo que nada importa si hay o no renta (es decir, ganancia).

   De acoger el planteamiento de la contribuyente, llegaríamos a la conclusión que si no hay renta, no existiría la obligación de pagar el impuesto municipal.

   Por otra parte, no hay que olvidar que todo impuesto requiere de una base imponible, por tanto aunque no sea necesaria la renta, sí debe haber un ingreso, a partir del cual se puede exigir el pago del impuesto municipal sobre la actividad económica.

   En virtud de los razonamientos, el Tribunal encuentra improcedente las alegaciones expuestas por el contribuyente para enervar el reparo que le ha sido formulado por el ante municipal, confirmado por el acto recurrido, bajo el concepto de Ganancias en venta de acciones por las cantidades de Bs. 367.574.938,00 y Bs. 261.822.340,00, en los ejercicios fiscales 2003 y 2004, respectivamente. Así se declara.

   De las multas impuestas.

   En virtud de las precedentes declaratorias sobre la improcedencia y nulidad de algunos de los reparos formulados, el Tribunal considera que las multas impuestas por omisión de esos tributos, como consecuencia de esas declaratorias, quedan modificadas de la siguiente manera:

   Se consideran improcedentes:

1. la multa impuesta por omisión de ingresos brutos (Bs. 29.394.43,00), en el período 01/10/1999 al 30/09/2000, gravable para el año 2001, por la cantidad de Bs. 14.697,07.

2. La multa impuesta por omisión de ingresos brutos (Bs. 92.078.176 y Bs. 449.175,00), en el período 01/10/2000 al 30/09/2001, gravable para el año 2002, por la cantidad de Bs. 92.527,35.

3. Las multas impuestas por las cantidades de Bs. 6.081.547,28, por omitir ingresos brutos en la declaración estimada para anticipo de impuesto del ejercicio fiscal 2003; Bs. 111,045.859,91, por omisión de ingresos brutos en la declaración definitiva del año 2003; Bs. 68.346.316,67, por la omisión de ingresos brutos en la declaración estimada para anticipo de impuesto del ejercicio fiscal 2004; Bs. 310.229.591,46, por omisión de ingresos brutos en la declaración definitiva del ejercicio fiscal 2004, deben ser impuestas sobre la base de los ingresos brutos reparados, declarados procedentes, excluyéndose los ingresos brutos improcedentes.

   Con respecto a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 294.000,00, por el hecho de la extemporaneidad de presentación de la declaración estimada del año 2004, el Tribunal encuentra que ninguna alegación planteó la contribuyente con respecto a la imposición de dicha multa, razón por la cual el Tribunal supone- Presumptio Hominis – que está conforme con la misma; además, comprueba el Tribunal que con la planilla 00071634, del Banco de Venezuela, la contribuyente canceló el monto de la mencionada multa. En consecuencia, considera procedente la multa. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   De acuerdo a los razonamientos que anteceden, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos E.B., M.B., M.M., G.D. y A.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V-5.099.366, 5.967.806, 6.515.820, 12.387.467 y 12.625.600, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 15.793, 22.618, 52.235, 83.474 y 97.684, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderado Judiciales de al sociedad mercantil “Bencorp Casa de Bolsa, C.A”, sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20/12/1993, anotada bajo el número 40, tomo 141-A-Sdo, contra la Resolución N° 030/2006, de fecha 04-05-2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 267/2005, de fecha 07 de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 07/10/2005, con la que se formuló reparo por omisión de Ingresos brutos, en los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003 y 2004, bajo los conceptos de “Intereses en Inversiones en Títulos Valores”; “Ganancia en Venta de Títulos Valores”; y “Ganancia en Venta de Acciones”, exigiéndose el pago de impuesto sobre patente de industria y comercio e impuesto sobre actividades económicas, por la cantidad total de Bs. 1.065.861.837,00, y se imponen multas, por diferentes conceptos, por la cantidad de Bs. 496.104.339,74.

   En consecuencia, se declara.

Primero

Inválida y sin efectos la Resolución N° 030/2006, de fecha 04/05/2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado bajo el concepto de omisión de ingresos brutos provenientes de “Ganancia en venta de títulos valores”, por la cantidades de Bs.29.394.143,00 (BF 29.394,14), en el período 01/10/1999 al 30/09/2001, gravable para el año 2001; Bs. 449.175,00 (BF 449,17), en el período 01/10/2000 al 30/09/2001, gravable para el año 2002; Bs. 23.520.715.326,00 (BF 23.520.715,33), en el periodo 01/10/2001 al 30/09/2002, gravable para el año 2003; y Bs. 33.200.272.057,00 (BF 33.200.272,06), en el año 2004.Se anula el reparo formulado.

Segundo

Inválida y sin efectos la Resolución N° 030/2006, de fecha 04/05/2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado bajo el concepto de omisión de ingresos brutos provenientes de “Intereses en Inversiones de títulos valores”, por las cantidades de Bs. 92.078.176,00 (BF 92.078,18), en el período 01/10/2000 al 30/09/2001, gravable para el año 2002; Bs. 1.206.819.271,00 (BF 1.206.819,27), en el período 01/10/2001/30/09/2002, gravable para el año 2003; y Bs. 1.019.951,573,00 (BF 1.019.951,57), en año 2004. Se anula el reparo formulado.

Tercero

Válida y con efectos la Resolución N° 030/2006, de fecha 04/05/2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado bajo el concepto de omisión| de ingresos brutos provenientes de “Ganancia en venta de acciones”, en el ejercicio fiscal 2003, por la cantidad de Bs. 367.574.938,00 (BF 367.574,94); y Bs. 261.822.340,00 (BF 261.822,34), en el ejercicio fiscal 2004. Procedente el reparo formulado.

Cuarto

Inválida y sin efectos la Resolución N° 030/2006, de fecha 04/05/2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en lo que respecta a las multas impuestas por omisión de ingresos brutos Bs. 29.394.143,00 (BF 29.394.14), en el período 01/10/1999 al 30/09/2000, gravable para el año 2001, por la cantidad de Bs. 14.697,07 (BF14,70); y por omisión de ingresos brutos Bs. 92.078.176 (BF 92,08) y Bs. 449.175,00 (BF 449,17), en el período 01/10/2000 al 30/09/2001, gravable para el año 2002, por la cantidad de Bs. 92.527,35 (BF 92,53).

Quinto

Válida y con efectos la Resolución N° 030/2006, de fecha 04/05/2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en lo que respecta a la imposición de las multas por omisión de de ingresos brutos en la declaración estimadas de los ejercicios fiscales 2003, 2004, las cuales deberán ser impuestas excluyendo de la base imponible para su cálculo los ingresos brutos que han sido declarados improcedentes en esta sentencia.

Sexto

Válida y con efectos la Resolución N° 030/2006, de fecha 04/05/2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, en lo que respecta a la imposición de las multas por omisión de ingresos brutos en la declaración definitiva de los ejercicios fiscales 2003 y 2004, las cuales deberán ser impuestas excluyendo de la base imponible para su cálculo los ingresos brutos que han sido declarados improcedentes en esta sentencia.

Con esta sentencia, cesa la suspensión de efectos del acto recurrido, acordada en sentencia interlocutoria de fecha 20 de noviembre de 2006.

Contra esta sentencia se puede interponer Recurso de Apelación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos: Procuradora y Contralor General de la República; y a la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Titular.

R.C.J.. La …

Secretaria,

H.E.R.E..-

Fecha Ut supra: La anterior sentencia se publicó a las dos de la tarde (2:00 p.m)

La Secretaria,

H.E.R.E..-

ASUNTO: AP41-U-2006-000330

RCJ/amp.-