Decisión nº 195 de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: 12477

CAUSA: MODIFICACION DE CUSTODIA

PARTES: DEMANDANTE: B.A.Z.

Abogada Asistente: Y.G.

DEMANDADA: M.E.D.J.

PARTE NARRATIVA

Consta en los autos que en fecha quince (15) de Abril del año dos mil ocho (2.008) se recibió en este Tribunal solicitud de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano B.A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 7.102.975, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada en ejercicio Y.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 52.937, en contra de la ciudadana M.E.D.J., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 13.741.762, y del mismo domicilio, manifestando que en fecha diecisiete (17) de Agosto de 1996 contrajo Matrimonio Civil por ante la Jefe Civil de la Parroquia L.H.H.d.M.M.d.E.Z., con la ciudadana antes identificada, procreando en dicha unión matrimonial dos (02) hijos que llevan por nombre (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de diez (10) y siete (7) años de edad, respectivamente, no obstante en fecha veintiséis (26) de Febrero de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y Del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia - Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 01, admitió la demanda de divorcio por la causal del 185A, y en fecha doce (12) de Abril de 2007, el respectivo Jugado dictó sentencia decretando el Divorcio, siendo el caso que en la respectiva demanda y sentencia se declaró que la Responsabilidad de Crianza y Custodia la ejercería la progenitora de los niños, y la P.P. sería ejercida por ambos progenitores; expresando igualmente que dicha ciudadana ha dejado abandonado a sus hijos en varias oportunidades, que en fecha Martes 15 de Enero de 2002, los dejó solos en la casa de habitación cuando ellos apenas contaban con dos (2) años y once (11) meses y un año (0l) y tres (3) meses de edad, respectivamente, siendo el abuelo paterno ciudadano B.Z., quien al pasar por el frente de la casa de sus de nietos, se percato de tal circunstancia, requiriendo la ayuda de la vecina ciudadana Z.S., y del hijo de ésta ciudadano H.E.G.S., para sacarlos de allí, hecho este que ocurrió a las nueve y media de la mañana aproximadamente (9:30 A.M) y la progenitora de los niños en cuestión no apareció sino tres horas mas tarde, es decir, a las doce y media (12:30 p.m.), sin que le preocupara la hora de alimentación y el cuidado de los niños de autos, mientras que él se encontraba trabajando para sufragar todos los gastos que requerían los niños arriba mencionados, acontecimiento éste que ocurrió en varias oportunidades sin su conocimiento; por otra parte manifestó que el día dos (02) de Junio de 2007 el ciudadano DIXIO RIOS, quien se desempeña como vigilante, se percató de una situación de anomalía cuando vio a la ciudadana M.E.D., junto a su hermana a eso de las 5:00 de la mañana de ese día, paradas frente a la casa donde dormían solos sus hijos, sin poder entrar a su vivienda, por no contar con las llaves de la casa, manifestación esta que le hicieron al mencionado ciudadano, por lo que los niños de autos, estuvieron solos durante toda la noche y la madrugada de ese día, ya que él se encontraba laborando en la ciudad de Caracas por asignación de trabajo en la empresa para la cual labora, queriendo resaltar que para esa fecha ya estaba divorciado de su ex esposa, por lo que es ella quien detenta hasta la presente fecha, la Responsabilidad de Crianza y Custodia de los niños antes mencionados, existiendo igualmente por parte de ésta una desatención al no estar pendiente de las tareas de los niños durante la semana, sobre todo con respecto al niño mas pequeño, es decir, de B.Z.D., evento éste que es necesario y de suma importancia por cuanto el prenombrado niño está en pleno desarrollo intelectual y educacional, y ha sido él quien a través de los fines de semana ha logrado poner de alguna manera al día con las tareas al niño, y en cuanto a la niña (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser más grande, ella misma realiza sola sus tareas, motivo por el cual, no pasa lo mismo con ella. Por lo antes expuesto y siendo infructuosas las diligencias realizadas por su persona, para que deponga dicha actitud, negando rotundamente a asumir su responsabilidad, a pesar contar con el tiempo necesario, ya que es ella quien los tiene toda la semana, y el como padre solo comparte con ellos los fines de semana, a partir de mediados de febrero de 2008, y sin embargo, inscribió al niño en Karate y a la niña en clases de flamenco, en busca de que estos pasen menos tiempo solos y desarrollen una actividad de recreación y aprendizaje, necesarios para el desarrollo integral de los niños, en donde el progenitor de autos es el representante legal de los niños en cuestión. Así también expreso que a raíz de los problemas que existen entre él y la demandada de autos, los niños se han tornado agresivos en la escuela donde estudian, motivo por el cual las maestras de los dos niños llamaron a los dos progenitores para atender la situación planteada y se procedió a levantar un acta en la cual, se estableció que el padre de los niños en cuestión se los llevaría los fines de semana, retirándolos de la Escuela Bolivariana “Carmen Adela Pirela” a las 12 del mediodía (12:00 M) del día viernes, y los reintegra el día lunes a las 8 de la mañana (8:00 AM), cuando comienzan las clases nuevamente.

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de Abril del año dos mil ocho (2.008), este Tribunal ordenó darle entrada, admitirla cuanto ha lugar en Derecho, ordenando la notificación de la demandada, la elaboración de un Informe Social en el hogar de las parte y la notificación del Fiscal del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, auto este que fue dejado sin efecto según sentencia de reposición de la causa de fecha 26 de junio de 2008.

En fecha 21 de Julio de 2008, este Tribunal le dio el curso de ley correspondiente a la presente demanda ordenando la admisión de la misma cuanto ha lugar en derecho, la citación de la demandada de autos y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Publico.

En fecha 20 de Octubre de 2008, se agrego a las actas Boleta de Notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Publico.

En fecha 03 de febrero de 2009, se agregó a las actas Boleta de Citación de la ciudadana M.E.D.J..

En fecha 09 de febrero de 2009, se dejo constancia en actas de la comparecencia de los ciudadanos B.A.Z. y M.E.D.J.., a la celebración del acto conciliatorio fijado por este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 516 de la LOPNA, sin que se llegara a ningún acuerdo entre los mismos, por lo que se procedió a escuchar todas las excepciones cualesquiera sea su naturaleza; por lo que en esa misma fecha la prenombrada ciudadana asistida por el abogado H.R.D.P.D.T.d.S.d.P. del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación a la demanda, negando y rechazando lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, en el sentido de que no es cierto que haya abandonado a sus hijos en varias oportunidades, ya que siempre ha cuidado de los mismos, negando igualmente el hecho de que no este pendiente de las tareas de sus hijos, asumiendo como cierto que el niño de autos se retrazo en una oportunidad y fue por extravió del cuaderno, no obstante a ello su promedio académico, demuestra que tiene un excelente rendimiento escolar y que su otra hija a pesar de que cuenta con tan solo 10 años de edad ya cursa 7° grado d e secundaria, recibiendo siempre su ayuda en todo momento, que si es cierto que sus hijos fueron inscritos por su progenitor en Karate y Flamenco, respectivamente, fue recientemente, por lo que el mismo engaña al Tribunal al manifestar que lo hizo padre vigilante en el desarrollo disciplinario de sus hijos, siendo ella quien cancela el transporte de éstos para que se trasladen a dichas actividades, que no ha sido irresponsable en el cuidado de sus hijos, que siempre ha ejercido la custodia de los mismos con todos sus atributos, protegiéndolos y suministrándoles alimentos, medicinas, atención higiénica, amor y cuidados necesarios para su desarrollo físico y mental.

En fechas 11 y 18 de febrero de 2009, la apoderada judicial de la parte actora abogada Y.G., promovió las pruebas que pretende hacer valer en el presente juicio.

En fecha 12 de febrero de 2009, la ciudadana M.E.D.J., asistida por el abogado H.R.D.P.D.T.d.S.d.P. del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, promovió las pruebas que pretende hacer valer en la presente causa.

En fecha 08 de junio de 2010, se dejo constancia de la comparecencia del niño y adolescente de autos a los fines de escucharse su opinión, de conformidad del articulo 80 LOPNNA.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS

- Corre al folio seis (06) y siete (07) de este expediente, copias certificadas de las actas de nacimiento Nos. 337 y 132, expedida por las Jefaturas Civiles de las Parroquias C.A. y S.L.d.M.M.d.E.Z., respectivamente, las cuales están referidas al nacimiento de la adolescente y niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumentos se evidencian el vínculo de filiación existente entre la adolescente y niño de autos con los ciudadanos M.E.D.J. y B.A.Z., en consecuencia son estos quienes poseen el ejercicio de la responsabilidad del crianza del referido niño; así mismo quedó demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de sus hijos, conforme a lo pautado en el articulo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,.

- Corre a los folios ocho (08) al quince (15), ambos inclusive de este expediente, Copias Certificadas de Sentencia Definitivamente Firme, dictada por el Juez Unipersonal No. 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, las cuales tienen valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem, de la misma se evidencia entre otras cosas la disolución de vinculo matrimonial de los ciudadanos B.A.Z. y M.E.D.J., así como atribución del ejercicio de la hoy custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza de la adolescente y niño de autos a su progenitora, la ciudadana M.E.D.J..

- Corre al folio veintitrés (23) del presente expediente documento privado contentivo de cuaderno de tareas correspondiente al niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual carece de valor probatorio por cuanto quien suscribe la corrección y calificación de la elaboración de las tareas del niño antes mencionado es un tercero ajeno a la causa, sin que haya ratificado dicha evaluación a través de la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Corre a los folios veinticuatro (24) y veinticinco (25), ambos inclusive del presente expediente, documentos privados contentivos de constancias emitidas por las escuelas Bushikan y la Escuela de Flamenco La Giralda, las cuales poseen valor probatorio por cuanto fueron ratificados en juicio a través de la prueba de informe, según comunicaciones emitidas por las referidas instituciones extra académicas en respuesta a los oficios Nos. 666 y 667 de fecha dieciocho (18) de febrero de 2009, de confomidad con lo dispuesto en el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de las mismas que la adolescente y niño de autos, son alumnos regulares en dichas instituciones, siendo su representante y responsable del pago de las respectivas matrículas el ciudadano B.A.Z..

- Corre al folio ciento dieciséis (116) del presente expediente documento privado contentivo de constancia de estudio emitida por la Unidad Educativa “San Benito Abad”, la cual no posee valor probatorio por cuanto no fue ratificada en juicio por su firmante a través de la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Corre a los folios ciento dieciocho (118) al ciento cuarenta (140) ambos inclusive del presente expediente resultas de comisión conferida al Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos B.Z.G., Z.S., H.G.S., Dixon Ríos, A.A.S.B., C.F., G.M., D.G. y Y.A., de los cuales sólo comparecieron a la evacuación de dichas testimoniales los ciudadanos B.Z.G., Z.S., H.G.S. y Y.A., siendo declarado desiertos los actos con respecto al resto de los prenombrados ciudadanos, en virtud de la falta de comparecencia de los mismos en los días y horas fijadas por el Juzgado comisionado para la evacuación de sus testimoniales, por lo que ésta sentenciadora pasa a considerar los testimonios de los testigos promovidos y evacuados por la parte demandante:

EL ciudadano B.Z.G., venezolano, de setenta (70) años edad, profesión u oficio Taxista, titular de la cédula de identidad No.1.535.192, domiciliado en el Barrio J.G.H., calle 106, # 29-106, Circunvalación 2 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien manifestó ser el progenitor del ciudadano B.A.Z., y conocer de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.E.D.J., por ser su yerna, expresando igualmente que le consta que la mencionada ciudadana en fecha 15 de enero de 2002, siendo aproximadamente 9:30 de la mañana, dejo solos a los niños de autos en su casa, hecho éste que le consta por cuanto en esa fecha por ser taxista le salió una carrera para el sector donde se encuentra ubicada la vivienda en donde reside la demandada de autos con sus nietos, por lo que se acerco a la casa y se percató que los niños se encontraban en ropas menores en el porche de la casa, cuando contaban con tan solo tres años y medio la niña y el un año tres meses el niño, expresando igualmente que se le presentó el problema de sacarlos a la calle porqué el portón de afuera estaba con candado, por lo que hablo con la vecina del lado derecho de la casa y le expuso el problema, que ésta a su vez habló con su hijo para que fuera él quien pasara a los niños por la cerca de ella que es más bajita y así lo hizo, y que no fue sino hasta dos horas después que la progenitora de los niños se percató de la ausencia de los mismos, retirándolos posteriormente de la casa de sus abuelos paternos; que es su hijo B.A.Z., quien los fines de semana ayuda y orienta a sus hijos en la elaboración de sus tareas, asi mismo los atiende, les lava, plancha y prepara comida, por cuanto lo ha visto hacerlo, por otra parte expreso que sabe y le consta que su prenombrado hijo fue quien inscribió a sus nietos en actividades recreacionales como lo son flamenco para la niña y Konfu para el niño de autos.

La ciudadana Z.S., venezolana, mayor de edad, quien se identificó con la cédula de identidad N° V-9.771.914, de cuarenta y uno (41) años de edad, soltera, de profesión Agente Comunitario de Salud, domiciliada en la Urbanización La Paz, Calle 97A, # 50-06 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quine manifestó conocer de vista trato y comunicación a los ciudadanos B.Z. y M.E.D. y a sus hijos (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), desde hace aproximadamente diez años, expreso igualmente que le consta que el día 02 de junio de 2007, que la prenombrada ciudadana salió acompañada de la hermana de ésta de nombre Diosiman, sin llevar consigo a sus hijos, por cuanto se encontraba sentada en el frente de su casa con su hermana y no la vio regresar aun cuando se acostó a las once de la noche, escuchando al día siguiente el comentario por parte del ciudadano Dixio de que se había tenido que saltar para que la señora Estrella, porque los niños estaban solos, siendo que para la fecha los niños tendrían como siete años la niña y el niño como cinco aproximadamente; manifestando igualmente que en fecha 15 de enero del 2002, se encontraba en la parte del fondo de su casa lavando y oyó cuando estaban llamando a la señora Estrella, por lo que se fue hasta el frente y se subió a la jardinera de su casa y vio cuando un señor que por el conocimiento que tiene era el abuelo de los niños, estaba parado en el portón y luego de ver que estos se encontraban solos en el porche de la casa llorando le pidió a su hijo H.G. que se saltara para pasarlos por la cerca y entregárselos al señor, quien luego de manifestarle que se había comunicado con el papa de los niños, los tomo y se los llevo.

El ciudadano H.E.G.S., venezolano, de diecinueve (19) años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.692.364, soltero, de profesión Estudiante, domiciliado en C.A.d.M.M.d.E.Z., quine manifestó conocer de vista pero no de trato desde hace aproximadamente nueve años por ser sus vecinos, a los ciudadanos B.Z. y M.E.D. y a sus hijos Anaís de los Ángeles y B.A.Z.; que el día 15 de enero del 2002, desconociendo la hora cierta, por petición de su madre se salto ala cerca de su casa para pasarle a los niños a su abuelo, por cuanto se encontraban solos que para esa fecha la niña tenía 2 años y el niño 1año, expuso igualmente no conocer las ocupaciones de la ciudadana M.E.D., ni su lugar u ocupaciones laboral, así como también que desconoce el rendimiento escolar de los niños y cual de los progenitores es el que interviene en la realización de las tareas escolares de los mismos.

la ciudadana Y.C.A., venezolana, de cuarenta (40) años de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V- 11.389.826, de profesión Ama de Casa, domiciliada en el Barrio J.G.H., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; quien manifestó de vista y poco trato a los ciudadanos B.Z. y M.E.D. y a los niños (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), solo de vista porque nunca los ha tratado, que le consta igualmente que los niños de autos el día jueves 29 sin precisar mes y año, siendo las 2:30 de la tarde se encontraban solos, y que desconoce si entre los ciudadanos B.A.Z. y M.E.D.J., existía para la fecha problemas de pareja.

El ciudadano E.E.R.G., venezolano, de 52 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.824.067, de Profesión Taxista, domiciliado en la Urbanización Altos del S.A., calle J.A.P., N° 421, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quine manifestó conocer a los ciudadanos B.Z. y M.E.D. y a sus hijos (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), desde el año 2007, que la prenombrada ciudadana es una madre responsable y que siempre la ha visto en compañía de sus hijos, cuando salen y llegan del colegio o en las tardes, refirió igualmente que el día 29 de enero de 2009, a las 2:30 p.m., no se encontraba en su casa por cuanto había salido a comprar un material para la construcción de la cerca de su casa.

Ahora bien, los testimonios anteriormente examinados, correspondientes a los testigos promovidos por la parte demandante y demandada, fueron evacuados conforme a las reglas del examen del testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil y son apreciados plenamente por esta sentenciadora, quien les concede pleno valor probatorio de conformidad con lo pautado en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de cuatro testigos hábiles y contestes

- Corre a los folios Ciento Sesenta (160) al Ciento Setenta y Seis (176) Informe Psicológico, Elaborado por el Departamento de Psicología del Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al grupo familiar de autos, al cual esta juzgadora le concede valor probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, por ser estos informes resultados de experticias elaboradas por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007) y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); en cuyas conclusiones y recomendaciones se indica lo siguiente: (…) La ciudadana M.E.D.J., de 30 años de edad, evidencia un funcionamiento intelectual “Promedio” con predominio del pensamiento concreto. Emocionalmente evidencia adecuada integración del yo y un adecuado nivel de aspiraciones; logra buen manejo de la ansiedad y objetividad ante el mundo. Muestra así mismo debilidad de la energía vital, irresolución y falta de realización. Se muestra emocionalmente estable, sensible y emotiva. Socialmente adecuada en la interrelación. Las pruebas sugieren realización en el área sexual y de pareja. Evidenciando buen ajuste y equilibrio a nivel psicológico. Por su parte, el ciudadano B.A.Z.L., de 44 años de edad, intelectualmente impresionó un funcionamiento “promedio” con predominio de las habilidades manipulativas sobre las verbales. Emocionalmente egocéntrico, dependiente e inestable. Muestra un predominio afectivo en el contacto con el mundo, lo cual evade para destacarse en el cumplimiento de las pautas sociales, mostrando una actitud de fachada o de relegar los afectos a un segundo plano, predominando una relación intelectual con el mundo. Evidencia un elevado nivel de aspiraciones, deseos de realización o ambición; y objetividad ante el mundo y ante sí mismo, intentando reprimir los estímulos que le movilizan angustia. Se aprecia tensión en la relación entre los progenitores de los niños Zambrano Duarte no existiendo ningún tipo de comunicación entre ellos, lo que les impide llegar a sanos acuerdos con respecto a sus hijos. En este sentido, el progenitor refirió que recibió amenazas de violencia física por parte de la pareja de la progenitora, lo cual la madre de los niños niega que sea cierto. (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 11 años y 07 meses, obtuvo un funcionamiento intelectual “Superior al Término Medio”. Esto denota capacidad para el razonamiento analógico, por lo que su pensamiento ha superado las operaciones concretas. Muestra un funcionamiento visual-motriz por encima de lo esperado para su género y edad, denotando madurez en estas funciones. Desde el punto de vista emocional posee recursos internos tanto intelectuales como emocionales que le permiten adaptarse con éxito a las situaciones que impliquen adaptación. Se muestra como una niña estable, segura de sí misma, con un apropiado concepto de sí misma, que reconoce sus capacidades, comunicativa, madura emocionalmente y con capacidad para reflexionar y llegar a elaboraciones complejas que superan su nivel de edad. Detallista y original, por lo que muestra inclinaciones a desarrollar el pensamiento creativo impresionando habilidades estéticas. No se aprecian en Anaís indicadores clínicos sugestivos de Trastorno mental o problemas que puedan ser objeto de atención clínica. No se aprecian alteraciones emocionales o comportamentales. Sólo tristeza dentro de lo esperado ya que percibe que su papá sufre por la separación debido a que su mamá pudo reconstruir su vida afectiva con una nueva pareja. Por su parte, B.A.Z.D., de 08 años y 09 meses, muestra un funcionamiento Intelectual Término Medio”. Emocionalmente evidencia sentimientos de inadecuación e inquietud por sus relaciones con el ambiente, lo cual puede estar relacionado con preocupación por su rendimiento escolar, sintiéndose presionado por los adultos para mantener buen comportamiento y mejorar en los estudios. Admira los logros de su hermana, queriendo ser como ella y se identifica con su progenitor a quien le gustaría parecerse porque es ingeniero. Se considera desde el punto de vista psicológico, que la progenitora puede ser garante del bienestar de sus hijos y que los niños se sienten apegados a su madre, evidenciando adecuada interrelación entre ellos. Según ambos niños, las acusaciones del padre hacia la madre no son ciertas. Manifestaron que se sienten cómodos relacionándose con ambos progenitores como lo vienen haciendo hasta ahora: de lunes a viernes con su mamá y los fines de semana con su papá. RECOMENDACIONES: Se sugiere que ambos progenitores asistan a consulta psicológica individual para que trabajen la tensión producida por la separación y sanen sus resentimientos personales. Es recomendable que ambos progenitores acudan a Programas de Orientación Familiar o Escuelas para Padres para recibir información acerca de cómo sus acciones impactan sobre el comportamiento y la salud emocional de sus hijos. Se debe resguardar el derecho que los niños tienen de mantener contacto con ambos progenitores, aún cuando exista separación entre ellos, lo cual no resulta contrario a su interés superior en este caso. Se debe instar al progenitor a no interponer a los niños en sus problemas personales con la progenitora, de manera que pueda separar la relación entre ellos de la relación paterna filial.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, esta Juzgadora pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

A los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la Exposición de Motivos de la LOPNNA (2007); introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA de 1998, que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

(Subrayado del Tribunal).

Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

(...)

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

(subrayado y negritas del Tribunal).

Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

.

Así ocurre en el caso de autos, ya que los padres obtuvieron una sentencia de divorcio con fundamento en el artículo 185A del Código Civil, dictada por el Juez Unipersonal No. 1 de esta misma Sala de Juicio, en la que de mutuo acuerdo establecieron que la progenitora ejercería la Custodia, de ambos hijos.

Ahora bien de la revisión de las actas que integran el presente expediente, se puede observar que la ciudadana M.E.D.J., dio contestación a la presente demanda, negando y rechazando los alegatos formulados por el ciudadano B.A.Z., en el libelo de la demanda; observándose igualmente, que ambas partes hicieron uso del lapso probatorio correspondiente a fin de sustentar cada uno de sus alegatos, promoviendo y evacuando los medios probatorios que fueron previamente valorados en el presente fallo; y de los cuales si bien quedaron demostrados mediante la declaración de los testigos antes indicados los hechos ocurridos en fecha 15 de Enero de 2002, no menos cierto es que los mismos acontecieron durante la vigencia del vinculo matrimonial de los prenombrados ciudadanos, siendo que éstos convalidados voluntariamente por el demandante de autos al momento de interponer la solicitud de divorcio por ante el Juez Unipersonal No. 01 de ésta Sala de Juicio, en la cual se acordó que el ejercicio de la custodia de sus hijos (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo mantendría la demandada de autos, sin que quedara evidenciado abandono alguno por parte de la ciudadana M.E.D.J. hacia sus prenombrados hijos posterior a la fecha de la disolución del vinculo matrimonial; quedando igualmente demostrada a través de dicho medio probatorio los cuidados y atención brindados por el ciudadano B.A.Z. a la hoy adolescente y niño de autos, no obstante, advierte ésta sentenciadora que dichos cuidados y atención forman parte del contenido de la Responsabilidad de Crianza, la cual es compartida por ambos progenitores, tal y como se evidencia de las copias certificadas de la sentencia de divorcio antes valoradas; por otra parte del análisis del Informe Psicológico elaborado al grupo familiar por el Departamento de Psicología del Equipo Multidisciplinario adscrito a éste Juzgado, no se observan alteraciones psicológicas algunas en el mismo, aunado al hecho de que la adolescente y niño de autos manifiestan en las opiniones emitidas en las diferentes fechas y organismos especiales, las cuales si bien no constituyen medios de prueba ni son de carácter vinculante para ésta Juzgadora, las mismas debe ser apreciadas según las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en su cláusula novena para la valoración de la opinión de los niños, niñas o adolescentes en los procedimientos judiciales, y de las cuales se observa el deseo de la adolescente y niño de autos de continuar viviendo con su progenitora y de seguir compartiendo con su progenitor durante los fines de semana, refiriendo igualmente que ambos progenitores les brindan toda la atención necesaria bien sea durante la convivencia en el caso de su progenitora o cuando se encuentran compartiendo y disfrutando del régimen de convivencia familiar con su progenitor, expresando igualmente los lazos de afecto y la buena comunicación que mantienen con los mismos; es por las razones antes expuestas que esta Juzgadora Proteccionista en atención al principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CRBV y CDN, respectivamente) y 8 de la LOPNNA el cual implica equilibrar sus derechos y la posibilidad de que pueda efectivamente cumplir con sus deberes (Art. 8, parágrafo 1, literales “a” y “b”), declara, SIN LUGAR la presente acción de MODIFICACION DE C.A.S.D..-

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 2, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la demanda de MODIFICACION DE CUSTODIA, incoada por el ciudadano B.A.Z., en contra de la ciudadana M.E.D.J., en relación a la adolescente y niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya identificados.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Abril de dos mil once (2011). 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Unipersonal Nº 2,

Dra. I.H.P.L.S.,

Abog. M.M.P.

En la misma fecha, siendo las 9:00 a.m.; previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el Nº 195. La Secretaria.-

Exp. 12477

IHP/ mg*