Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Mayo de 2009

La recurrida, al establecer el hecho que dio por acreditado durante el debate oral y público, sostuvo:

(Omissis)

De todo lo expuesto anteriormente, quedo (sic) plenamente y sin lugar a dudas corroborado para esté (sic) Tribunal Mixto la participación de la ciudadana B.C.G. (sic) en los hechos acaecidos en fecha 29 de junio de 2003, en la vivienda sin número ubicada en El Caserío Sabana Potrera, Sector “La Guaimaral” del Municipio B.d.E.T., domicilio de la ciudadana M.D.C.d.B., quedando igualmente demostrado a través de los medios de prueba como el acta de investigación penal, de fecha 29 de junio de 2003, en la cual dejan constancia los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del modo, tiempo y lugar de la aprehensión de la hoy condenada la ciudadana B.C.G. (sic); del acta de Inspección Número 244 de fecha 29 de junio de 2003, suscrita por funcionarios del mencionado órgano de investigación, en la vivienda de la victima (sic) de la presente causa la ciudadana M.D.C.d.B., inspección en la que dejan constancia los funcionarios que observaron una pequeña puerta de metal y en su parte media presenta un orificio ocasionado por el paso de un cuerpo de mayor cohesión molecular y sobre el piso debajo de esa puerta observaron varios segmentos de plomo de color plateado de las denominadas esquirlas, siendo colectadas está (sic) por los funcionarios investigadores, que luego en el transcurso de la investigación se demuestra claramente tanto en la experticia o dictamen (sic) pericial que las mismas corresponden al arma de fuego que portaba el día de los hechos la condenada de autos.

Del arma de fuego que portaba la ciudadana B.C.G. (sic), en acta de investigación número 245 de fecha 29 de junio de 2003, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo De (sic) Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalísticas, dejan constancia del sitio del (sic) ubicación o el lugar donde fue hallada el arma de fuego, información dada por la misma autora de los hechos hoy condenada B.C.G. (sic), de la siguiente manera “sitio ubicado en vía pública en Sabana Potrera Sector la Guaimaralda, al llegar a la rivera de una pequeña quebrada y específicamente debajo de un árbol de cují y una piedra de regular tamaño ubicada a dos metros de la vía, localizaron una (sic) arma de fuego tipo chopo sin marca, ni seriales aparentes y dos conchas calibre 38 percutidas de la marca INDUMIL SPECIAL”; lugar esté (sic) donde la hoy condenada la oculto (sic) de las autoridades.

De la (sic) evidencias colectadas en el sitio de los hechos, la funcionario I.M.G.V., adscrita al Cuerpo De (sic) Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalísticas, en Reconocimiento (sic) Numero (sic) 138 de fecha 29 de junio de 2009, deja constancia de lo siguiente: 1. siete fragmentos de esquirlas, munición para arma de fuego. 2.- dos conchas percutidas calibre 38 marca INDUMIL SPECIAL, color plateada (sic). 3.- un par de zapatos tipo sandalias. 4.- un arma de fuego de fabricación casera sin marca ni serial aparente, en su superficie se observa en bajo relieve número 38, dicha arma se encontraba en regular estado de conservación. 5.- una prenda de vestir de las denominadas blusas prenda femenina; Reconocimiento de lo cual la experto expuso en audiencia de juicio oral y público que: “Si es mi firma y la ratifico, yo realice (sic) ese reconocimiento técnico, yo era el técnico ese día me encontraba de guardia, se consiguió esa evidencia eran unas balas, a unas esquirlas, a un chopo arma de fuego de fabricación casera que dependiendo de su uso puede causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte dependiendo de la región anatómica afectada y la intensidad de la acción, no recuerdo nada más, es todo”, y para los jueces quienes aquí deciden se determino (sic) a través del juicio son evidencias que se hallaron en el sitio de los hechos, y como lo expuso la testigo de los hechos, la ciudadana N.P., la recolecto (sic) el órgano investigador en la presente causa.

De igual manera el Reconocimiento (sic) Medico (sic) Legal Número 0194, nos deja constancia y más aún cuando fue ratificado el mismo por el médico experto J.C.V.G., de la gravedad de la herida recibida por la victima (sic) en la presente causa.

En acta de investigación penal de fecha 07 de julio de 2003, se deja constancia de que le fue entregada una evidencia (un trozo de plomo), el cual le fue extraído a la ciudadana M.D.C.B., victima (sic) en la presente causa.

En la experticia Química número 2741 de fecha 04 de julio de 2003, suscrita por la experto (sic) R.L.M., adscrita al Laboratorio Criminalístico y Toxicológico Región Táchira, quien del material suministrado: 1.- Una prenda de vestir de las denominadas BLUSAS y 2.- Dos receptáculos contentivos de un segmento de algodón rotulados MANO DERECHA MANO IZQUIERDA, correspondiente a las maceraciones tomadas a la ciudadana BINILDA (sic) COLMENARES GELVEZ y CONCLUYE: una vez practicados los respectivos análisis constataron que en la superficie de la prenda mencionada y los segmentos SE OBSERVO LA PRESENCIA DE IONES DE NITTRATO (sic), quedando con esta experticia demostrada y sin lugar a dudas que la ciudadana hoy condenada si hizo uso del arma de fuego implicada en el presente hecho.

De la experticia Balística Número 2776 de fecha 25 de julio 2003, suscrita por el experto Criminalista y Toxicológico Región Táchira, de las evidencias suministradas: Un arma de fuego de fabricación casera corta por su manipulación, tipo pistola, calibre 38 Special, esta arma refabricación casera es de amplia acción, es decir que ara (sic) efectuar disparos es necesario montar previamente el martillo y luego accionar los disparos, dos conchas que originalmente formaban parte del cuerpo de la bala para arma de fuego calibre 38 Special, marca INDUMIL, siete fragmentos rasos de plomo que originalmente formaban parte del cuerpo de proyectil de bala de arma de fuego; a través de está (sic) experticia de balística queda demostrado que el arma de fuego de fabricación casera corta por su manipulación, tipo pistola, calibre 38 Special, marca INDUMIL, aún cuando es de fabricación casera la misma es capaz de causar la muerte o una lesión de mayor o menor gravedad según el uso que se le de, así como quedo (sic) plenamente demostrado que causo (sic) el daño o herida ampliamente descrita en la presente sentencia sufrido (sic) por la victima (sic) de autos.

De esta manera, la circunstancia de (sic) que incurrió en el ilícito penal o hecho punible estipulado, HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 (actualmente articulo (sic) 405) en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana M.D.C.d.B. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 278 (actualmente articulo (sic) 277) del Código Penal en concordancia con el articulo (sic) 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Estado Venezolano, la acusada en autos quedó establecida más allá de cualquier duda razonable, para los jueces integrantes de esté (sic) Tribunal mixto

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La recurrente fundamenta el recurso de apelación en el numeral 4, del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término la errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar que en la presente causa se desconoció el Principio de Tipicidad, por cuanto la representación Fiscal acusó a su defendida por la presunta comisión del delito de homicidio intencional en grado de tentativa, en perjuicio de la ciudadana M.D.C.D.B.; que habiendo quedado demostrado que en ningún momento su defendida, hubiere actuado deliberadamente en contra de la ciudadana, requisito sine qua nom para la configuración del dolo específico que contiene el homicidio intencional, razón por la cual debió oportunamente haberse mencionado la posibilidad de encontrarse frente a un delito de tipo culposo; que al disparar un arma sin tener un objetivo fijo, representa para el sujeto activo una imprudencia, que también constituye un elemento del delito culposo y no como lo señaló la representante Fiscal que sólo son culposas las lesiones que resultan por inobservancia de leyes reglamentos o instrucciones, o que en el peor de los casos se estaría en presencia del llamado dolo eventual, que según el derecho penal moderno, recogido en nuestro más alto Tribunal, surge de la acción imprudente o dolosa general sin que haya el dolo específico contra un sujeto pasivo determinado.

En segundo término denuncia la recurrente, la errónea aplicación de una norma jurídica al haber sido condenada su defendida por el delito de porte ilícito de arma de fuego, por la presunta detentación de su parte de un arma de fabricación casera, tipo chopo, demostrada así en la experticia balística.

Expresa la recurrente que habiéndose demostrado, que el arma usada para herir a la víctima en la presente causa se trata de un arma de fabricación casera del tipo conocido como chopo, la cual no aparece establecida como arma de fuego a tenor de lo consagrado en la Ley de Armas y Explosivos, establecida en los artículos 276 y 277 del Código Penal Venezolano, a pesar de no poder considerarse vinculante la opinión de la Fiscalía General de la República que prohíbe a los representantes de la vindicta pública, acusar por ese presunto delito cuando se trate de armas de fabricación casera; que corresponde a los honorables juzgadores absolver en ese caso, o sobreseer la causa con fundamento a lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; que al condenar por ello, constituye una violación al principio garantista de la Legalidad de los delitos y las penas, conocido como nullum crimen, nulla poena sine lege.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 22 de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de la acusada B.C.G., en compañía de su defensor privado abogado E.C., así como la víctima ciudadana M.D.C.D.B.; dejándose constancia de la ausencia del ciudadano Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente una vez concedido el derecho de palabra a la parte recurrente, ratificó el escrito de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, alegando que existe a su criterio la errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar que en la presente causa se desconoció el Principio de Tipicidad, por cuanto la representación Fiscal acusó a su defendida por la presunta comisión del delito de homicidio intencional en grado de tentativa, en perjuicio de la ciudadana M.D.C.D.B.; que habiendo quedado demostrado que en ningún momento su defendida, hubiere actuado deliberadamente en contra de la ciudadana víctima. Así mismo denuncia el recurrente la errónea aplicación de una norma jurídica al haber sido condenada su defendida por el delito de porte ilícito de arma de fuego, por la presunta detentación de su parte de un arma de fabricación casera, tipo chopo, demostrada así en la experticia balística. Solicitando finalmente se declare con lugar el recurso interpuesto.

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” del recurso interpuesto, lo constituye la errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar la parte recurrente que en la presente causa se desconoció el Principio de Tipicidad, por cuanto la representación Fiscal acusó a su defendida por la presunta comisión del delito de homicidio intencional en grado de tentativa y que habiendo quedado demostrado que en ningún momento su defendida hubiere actuado deliberadamente en contra de la ciudadana M.D.C.D.B., es por lo que, debió haberse condenado por un delito de tipo culposo; en segundo término denuncia la recurrente, la falsa aplicación de una norma jurídica al haber sido condenada su defendida por el delito de porte ilícito de arma de fuego, por la presunta detentación de un arma de fabricación casera, tipo chopo, demostrada así en la experticia balística; de todo lo cual, se colige que la parte recurrente delata el vicio de violación de ley, establecido en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, únicamente versa respecto de la violación de la ley, por errónea y falsa aplicación de normas penales sustantivas. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en sí mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta

Por consiguiente, entiende la Sala que el recurrente considera debidamente constituida la relación jurídico procesal debatida en el juicio oral y público, al haber convergido técnicamente los presupuestos y requisitos procesales propios para abordar el mérito del objeto del proceso.

Ahora bien, el defensor de la acusada, invoca como primer aspecto de la denuncia, la errónea aplicación de la norma penal, al considerar, en síntesis, que durante el debate oral y público no quedó demostrado el “dolo específico que contiene el homicidio intencional” calificado por la recurrida, y muy por el contrario, pudo haberse acreditado la posibilidad de encontrarse frente a un delito de tipo culposo, o bien por dolo eventual.

A los fines de verificar los vicios denunciados, la Sala procede a revisar los hechos acreditados por la recurrida, con base a la experiencia común, lógica y principios científicos, mediante la sana crítica y al efecto estableció:

“…la ciudadana B.C.G. (sic) tomo (sic) justicia por (sic) sus manos, al momento en que se introdujo en la casa de la ciudadana M.D.C.B., aproximadamente a la dos de la mañana (02:00 am) y tres de la mañana (03:00 am), saltando la protección que presentaba la casa, un portón brincando por una lata que se encuentra en el mismo, buscando al hijo de la victima (sic) en la presente causa, tal como lo corrobora la ciudadana N.E.P.P., testigo presencial del hecho y concubina del hijo de la victima (sic) ciudadano Miguel, quien era el ciudadano a quien a viva voz la acusada en autos lo buscaba, y al entrar a los alrededores de la vivienda realizo (sic) un disparo y gritaba constantemente buscando al ciudadano Miguel, comenzando a darle punta de pies (sic) y golpes a la puerta de entrada de la vivienda de la ciudadana M.C. (victima) (sic), y como no salió seguía gritando, amenazando a todos los habitantes de esa vivienda de muerte, la victima (sic) se levanto (sic) descalza (como ella misma lo dijo en presencia de la sala de juicio), y no encendió la luz de adentro de su vivienda, con el fin de mejor de cerrar la puerta con el pasador de la misma ya que esta por el lado de adentro, es en ese momento que la presencia de la victima es sentida o percibida, por la acusada de autos la ciudadana B.C.G., y como refiera la victima (sic) la acusada “soltó un tiro” (disparo) disparo que traspaso (sic) la puerta de mental, el cual entra en la humanidad de la ciudadana M.C. hoy victima quien se localizaba en ese momento agustando (sic) o cerrando de mejor manera la puerta, por el lado de adentro de la vivienda, para prevenir que la acusada de autos no entrara a su vivienda…”.

Ahora bien, deberá la Sala abordar el tipo penal, en su aspecto objetivo y subjetivo, a los fines de determinar la existencia o inexistencia del vicio delatado por la parte recurrente. En este orden de ideas, el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos establece:

El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años.

El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación, y de este modo debe estudiarse la teoría general del tipo aun cuando siendo la tendencia, no es la corriente mayoritaria.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo.

De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica, mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrado por tres requisitos fundamentales, a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.

En síntesis, estos son los elementos esenciales y no esenciales del tipo penal, en su aspecto objetivo.

En cuanto al aspecto subjetivo, el tipo se analiza desde su doble percepción dolosa o culposa. En efecto, en este aspecto se determinará si estamos en presencia de un delito doloso, sea porque se obró mediante dolo directo, en cuyo caso el sujeto activo conocía y quería el resultado dañino o peligroso; o mediante dolo de consecuencias necesarias, donde el sujeto activo lesiona bienes jurídicos que por estar próximos al objetivo principal dañino, asume indisolublemente sus consecuencias fácticas y jurídicas; o, mediante dolo eventual, en cuyo caso el sujeto activo actúa con desprecio al bien jurídico tutelado, sin la percepción de evitar su lesión. En todos estos supuestos, se está en el ámbito del dolo, y por ende, se aplica el tipo doloso correspondiente.

Por contraste al tipo doloso, existe el tipo culposo, donde el sujeto agente infringe una norma objetiva de cuidado causando un resultado dañino.

En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco. Aun cuando no constituye objeto de la presente decisión desarrollar esta clasificación, sin embargo, debe precisarse la diferenciación entre los tres primeros criterios clasificatorios reseñados, a los fines de abordar desde el prisma de la teoría general del tipo penal, el análisis del tipo penal del homicidio en grado de tentativa, imputado a la patrocinada del recurrente.

El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónoma e independiente al tipo penal principal. Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refiere a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez agravados, en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.

Al analizar el tipo penal de homicidio intencional simple, se tiene que, en cuanto a sus aspectos esenciales, el sujeto activo y pasivo no es calificado, por cuanto puede ser cualquier persona quien causa y quien padece la muerte, respectivamente, la conducta humana gira en torno a dar muerte a otra persona, siendo este el verbo rector, y el bien jurídico protegido es la vida humana. Así mismo, al establecer la intencionalidad en el tipo, sólo hace referencia explícita al tipo doloso, entendido el dolo, como conocer y querer el resultado, lo cual incluye la presencia de los elementos cognoscitivos y volitivos. Se aprecia la inexistencia de elementos no esenciales.

Es oportuno señalar, que normalmente los tipos penales se manifiestan para los hechos punibles consumados, y muy raramente se tipifica en forma autónoma el delito imperfecto –tentativa acabada (frustración) y tentativa inacabada (tentativa simplemente)-, pues para ello, se ha establecido y regulado los dispositivos amplificadores del tipo penal, que permiten sancionar aquellos hechos punibles que aún no habiéndose consumado por circunstancias independientes a la voluntad del sujeto agente, sin embargo, igualmente responden penalmente al haber peligrado o lesionado un bien jurídico tutelado por el Estado, evitándose así la impunidad para los hechos punibles no consumados.

Es así como, aun cuando no se produzca la muerte de un ser humano ante la conducta humana desplegada por el sujeto agente con este fin, sin embargo, también se le sanciona con la pena establecida para el delito de homicidio, rebajada según se trate el tipo del delito imperfecto, a tenor de lo establecido en el artículo 82 del Código Penal. En efecto, el artículo 80 eiusdem, establece los elementos que permiten delinear el delito en grado de tentativa y el delito en grado de frustración, existiendo el primero cuando el sujeto agente no ha hecho todo lo necesario para la consumación del hecho, mientras que, en el segundo, el sujeto ha hecho todo lo necesario para la consumación del hecho, pero en ambos casos, por circunstancias independientes a su voluntad se evita la consumación del mismo, teniendo como común denominador el comienzo en la ejecución del hecho criminal.

Al analizar el tipo penal de homicidio intencional simple de cara al hecho acreditado, en cuanto a su aspecto objetivo, se tiene que, la conducta humana desplegada por la acusada consistió previa amenaza de muerte a todos los habitantes de la vivienda, ocasionándole a la víctima herida por arma de fuego con orifico de entrada en brazo izquierdo y salida en la región anterior del mismo y entrada en mama (seno) izquierda de 0,8 mm de diámetro sin orificio de salida la cual se abotona en el seno derecho, en el momento que la víctima estaba detrás de la puerta de su vivienda, trancándola con el pasador, cuando la acusaba le propinaba golpes a la puerta. Ahora bien, por circunstancias independientes a la voluntad del sujeto agente no se produjo la muerte de la víctima, lo cual quedó en grado de delito imperfecto.

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, aprecia la Sala, que al haber quedado acreditado en la recurrida que la acusada disparó el arma de fuego en el instante que percibió o sintió la presencia de la víctima quien se levantó para cerrar la puerta con el pasador porque la acusada le estaba dando golpes a la puerta, resulta evidente que se está en presencia del tipo doloso, pues la acusada conocía y quería el resultado lesivo, lo cual excluye el tipo culposo, invocado por la defensa. Incluso, el propio defensor está consciente al señalar que pudiera estar presente el dolo eventual lo cual indica que se está en el ámbito del tipo doloso.

Así mismo, al haber empleado un arma con capacidad de herir o matar, y haber disparado a un nivel letal del ser humano, causando el resultado dañino acreditado por la recurrida, es por lo que resultó acertada la calificación jurídica dada por el a quo, en cuanto al tipo penal de homicidio, en grado de imperfecta realización, excluyéndose así el tipo de lesiones personales.

Consecuente con lo expuesto, la conducta humana se subsume en el tipo penal básico o fundamental de homicidio intencional simple, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para la época, que como delito imperfecto la sentenciadora lo calificó en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de la ciudadana M.D.C.d.B..

Debe aclararse, que al haberse conmocionado el bien jurídico protegido mediante la lesión sufrida en la humanidad de la víctima, la calificación del delito imperfecto sería en grado de frustración y no en grado de tentativa como lo sostuvo la recurrida a instancia de la representación fiscal, sin embargo, por cuanto este aspecto agravaría la pena impuesta a la acusada siendo la única recurrente, es por lo que, en virtud del principio de la reformatio in peius, no puede agravarse su condición jurídica, a tenor de lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por la razón expuesta, es por lo que, debe desestimarse el primer aspecto del vicio invocado, y así se decide.

Denuncia la recurrente, la errónea aplicación de una norma jurídica al haber sido condenada su defendida por el delito de porte ilícito de arma de fuego, por la presunta detentación de su parte de un arma de fabricación casera, tipo chopo, la cual no aparece establecida como arma de fuego a tenor de lo consagrado en la Ley de Armas y Explosivos, establecida en los artículos 276 y 277 del Código Penal Venezolano, a pesar de no poder considerarse vinculante la doctrina de la Fiscalía General de la República que prohíbe a los representantes de la vindicta pública, acusar por ese presunto delito cuando se trate de armas de fabricación casera; que corresponde a los honorables juzgadores absolver en ese caso, o sobreseer la causa con fundamento a lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, el aspecto cuestionado gira en torno a la determinación si el “chopo” o arma de fabricación casera, constituye un arma de fuego en los términos exigidos en los artículos 276 y 277 del Código Penal. Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en el expediente número 488-07 de fecha 08 de agosto de 2008, sostuvo:

En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes:

Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

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Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

.(Subrayado de la Sala)

Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

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Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…

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En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República.” En: www.tsj.gov.ve

Al abordar el mérito de esta denuncia planteada por el recurrente, observa la Sala, que sobre el empleo del arma durante la comisión del hecho, la recurrida dio por acreditado,

…De la experticia Balística Número 2776 de fecha 25 de julio 2003, suscrita por el experto Criminalista y Toxicológico Región Táchira, de las evidencias suministradas: Un arma de fuego de fabricación casera corta por su manipulación, tipo pistola, calibre 38 Special, esta arma de fabricación casera es de amplia acción, es decir que ara (sic) efectuar disparos es necesario montar previamente el martillo y luego accionar los disparos, dos conchas que originalmente formaban parte del cuerpo de la bala para arma de fuego calibre 38 Special, marca INDUMIL, siete fragmentos rasos de plomo que originalmente formaban parte del cuerpo de proyectil de bala de arma de fuego; a través de está (sic) experticia de balística queda demostrado que el arma de fuego de fabricación casera corta por su manipulación, tipo pistola, calibre 38 Special, marca INDUMIL, aún cuando es de fabricación casera la misma es capaz de causar la muerte o una lesión de mayor o menor gravedad según el uso que se le de, así como quedo (sic) plenamente demostrado que causo (sic) el daño o herida ampliamente descrita en la presente sentencia sufrido (sic) por la victima (sic) de autos

.

De lo expuesto se evidencia, que la recurrida acreditó la existencia de un arma de fuego de fabricación casera, a tenor de lo establecido en el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, a cuya norma de reenvío remite el artículo 273 del Código Penal, como norma penal en blanco, que integra sus elementos no esenciales, con el citado artículo 9 de la ley especial, cuyo tenor es el siguiente:

Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sea o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; los bastones pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola

. Subrayado es de la Sala.

De manera que, toda clase de revólver o pistola de cualquier calibre, sea de fabricación industrial, artesanal o doméstica, constituyen armas de fuego, pues lo que caracteriza a este instrumento no es precisamente el origen de su fabricación, sino su funcionamiento, dado por un cañón –por lo menos- mediante el cual una bala o un proyectil pueda ser disparado por acción de un explosivo, idóneo para herir o matar.

Por consiguiente, al haber acreditado la recurrida la existencia de un arma de fabricación casera corta por su manipulación, tipo pistola, calibre 38 special, y sus proyectiles, mediante la experticia incorporada durante el debate oral, la cual fue usada por la acusada para la comisión del hecho, resulta evidente la debida aplicación del tipo penal de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, debiendo desestimarse el vicio de violación de ley, y así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.C.L.H., y se confirma la sentencia publicada en fecha 28 de enero de 2009 en los términos aquí establecidos, mediante la cual condenó a la acusada B.C.G., a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de la ciudadana M.D.C.D.B.. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando de justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.C.L.H..

2. CONFIRMA la sentencia publicada en fecha 28 de enero de 2009, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, en los términos aquí establecidos, mediante la cual condenó a la acusada B.C.G., a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de la ciudadana M.D.C.D.B..

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente y ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

As-1357/GAN/mq/mar.-