Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 4 de Mayo de 2009

1. - Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante.

En escrito que cursa del folio 01 al 04, el abogado J.J.A.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que desde el día 17 DE JULIO DE 2006, mediante contrato de compra-venta suscrito, por su representado B.D.V.M.C., con la ciudadana B.C.M.D., en su carácter de apoderada de los ciudadanos J.B.M. y R.M.O.D.M., su representada B.D.V.M.C., entró en posesión legítima de una casa de habitación que adquirió mediante documento público protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 25, Tomo Décimo, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2006.

• Que dicha casa de habitación esta ubicada en la Urbanización Unare II, Avenida 01, Sector II Nº 17 distinguida con el Nº Parcelario 292-002-031 que tiene un área de DOSCIENTOS CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMETROS CUADRADOS (205,52 Mts), la cual se encuentra demarcada dentro de los siguientes linderos: NORTE: su frente, una línea recta de once metros con cuarenta y ocho centímetros (11,48 Mts) con la avenida 01; SUR: Una línea recta de diez metros con cincuenta centímetros (10,50 mts) con la parcela 292-001-037, que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana; ESTE: Una línea recta de dieciocho metros con setenta centímetros (18,70 Mts), con la parcela 292-001-032, que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana.

• Que luego que su representada recibió las llaves del inmueble comprado de manos de la vendedora y tomó posesión del inmueble vendido, luego de adelantar algunos arreglos para acondicionar la vivienda para ser ocupada por su familia, se sorprendió cuando el viernes los esposos A.J.J. y D.A.G.D.J. habían invadido la vivienda en fecha 21 de julio de 2006, que recientemente habían adquirido y recibido en propiedad.

• Que ante este conducta de los invasores su representada le ha solicitado sin resultado la desocupación del inmueble; ya que nada tiene que ver con su representada el hecho de pretender comprar dicha propiedad y el hecho de no lograr su objetivo al dejar caducar el lapso que los propietarios del inmueble le otorgaron para tal fin, motivo por el cual procedieron a venderle a su representada dicha vivienda, la cual adquirió de buena fe, de conformidad con la mejor tradición legal debidamente ajustada a derecho.

• Que ante tal situación se procedió a levantar un justificativo judicial para probar la ocurrencia de los hechos y de la invasión.

• Que los hechos arriba señalados configuran una situación de despojo de una propiedad adquirida legalmente y en posesión legítima de su representada, quien como causahabiente de su propietaria anterior es continuadora de la posesión legítima de ésta, la cual la ha venido ejerciendo desde el 29 de agosto del 2003.

• Que por las causas y hechos antes mencionados, constituyen una situación de despojo y por cuanto del justificativo de testigos se evidencian los hechos denunciados en especial el despojo de que ha sido objeto su representada; es por lo que presenta querella interdictal contra los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J., para que convengan o en su defecto sean compelidos por el Tribunal en restituir la posesión del inmueble ya descrito.

• Como la prueba presentada o justificativo de testigos, evidencia los hechos denunciados y el documento de propiedad marcado con la letra “B” corrobora la legitimidad de la posesión que su representada ejerce sobre dicho inmueble, pide al Tribunal decreta la restitución de la vivienda invadida u objeto del despojo, solicitando al Tribunal se sirva establecerle la constitución de una garantía, cuyo monto pide sea razonable a los fines de responder de cualquier daño causado a los querellantes, o en su defecto si la misma es gravosa ordenar el secuestro de la vivienda, objeto de la querella, y que se ordene la designación de un depositario judicial.

• Que estima la presente demanda en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,oo), que es el valor de la vivienda, más las cosas y costos del proceso.

• Que fundamenta la presente querella en los artículos 783, 772 y 781 del Código Civil, en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 74 Nº 3 de la Ley del Registro Público y del Notariado.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Instrumento poder que cursa al folio 5.

• Documento de venta original del inmueble vendido que riela a los folios 8 al 10.

• Justificativo que consta al folio 12 y 13

• Fotografías que constan a los folios del 20 al 21.

- Consta a los folios del 23 al 27 auto de admisión de fecha 27 de octubre de 2006, mediante el cual se decreta como medida interdictal el secuestro sobre el inmueble ya descrito.

- Al folio 30 corre inserta diligencia de fecha 09 de noviembre de 2006, suscrita por el abogado J.J.A.L., mediante el cual solicita se libre boleta de citación dirigida a los ciudadanos A.J.J. y D.A.G., e igualmente solicita al Tribunal se sirva establecer el procedimiento que se va aplicar en el presente proceso. Este pedimento fue negado mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2006, tal como se evidencia del folio 31 de este expediente.

- A los folios del 32 al 33 consta escrito presentado por el abogado J.J.A.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual solicitan se devuelva la comisión al Juez comisionado para que sea cumplida en los términos establecidos por la misma.

- Consta a los folios del 44 al 46 acta mediante la cual se materializa la medida de secuestro sobre el inmueble descrito.

- A los folios del 50 al 54 consta documento de opción de compra venta celebrada entre los ciudadanos J.B.M. y R.M.O.D.M. y los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J..

- Al folio 69 consta auto de fecha 12 de enero de 2007 dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se ordena la comparencia de los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J., para que concurran a dar contestación a la querella interdictal de restitución por despojo a la posesión.

- Riela al folio 72 diligencia de fecha 01 de febrero de 2007, suscrita por el abogado J.J.A.P., mediante el cual solicita la reposición de la causa al estado de ordenar se cumpla la comisión o al secuestro del inmueble objeto de la querella, alegando que el secuestro no se ejecuto por causa de que la juez ejecutora de la medida comisionada se abstuvo de ejecutar la comisión.

- Consta a los folios del 74 al 87 auto de fecha 27 de marzo de 2007, mediante el cual se acordó aperturar incidencia con la finalidad de que las partes aleguen lo que a bien tengan respecto a las interrogantes formuladas en el referido auto, asimismo se ordenó la notificación de las partes para que al primer día siguiente a que conste en autos su notificación, expongan lo conducente en su defensa.

- Consta al folio 91 actuación suscrita por los abogados J.J.A.L. Y J.J.A.P., mediante la cual recusan formalmente a la jueza C.Y.T..

- Al folio 98 consta diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual solicita la reposición de la causa al estado en que se ordene practicar el secuestro de la cosa litigiosa.

- Al folio 100 consta auto de fecha 26 de junio de 2007, mediante el cual son recibidos los autos en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, y se ordena la citación de los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J. para que concurran a dar contestación a la querella interdictal por despojo a la posesión.

- Consta a los folios 103, 104, 105, 106, 107, diligencias y escritos presentados por el apoderado judicial de la parte actora mediante la cual solicita al Tribunal se sirva ratificar la medida de secuestro decretada.

- Riela al folio 108 auto de fecha 17 de octubre de 2007, mediante el cual niegan los pedimentos solicitados por la parte actora argumentando que de la revisión minuciosa y exhaustiva realizada por el Despacho se observa que no corre ningún riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo de la presente causa.

- Al folio 109 corre inserto escrito de fecha 05 de noviembre de 2007, presentado por el apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual formalizan denuncia por encontrarse el expediente extraviado. Asimismo en fecha 15 de noviembre de 2007, al folio 110 consta escrito mediante el cual alegan que no ejercieron recurso de apelación por causa de la desaparición del expediente, el cual apareció una vez que se extinguió el lapso de apelación, motivo por el cual se le lesionó a su representado el derecho a la defensa y el debido proceso.

- Riela a los folios del 119 al 120 escrito de fecha 04 de diciembre de 2007, presentado por el abogado L.E.V.S., mediante el cual alegó la falta de avocamiento, así como la violación al principio a la igualdad de las partes por la falta de notificación del avocamiento, por lo que solicita la reposición de la causa al estado de avocarse al conocimiento de la causa para que continúe al estado de notificación de la incidencia.

• DE LAS PRUEBAS.

- En la oportunidad de promoción de pruebas solamente la parte actora hizo uso de ese derecho y consignó escrito de fecha 06 de diciembre de 2007, que riela a los folios del 121 al 125, con recaudos anexos que van desde el folio 126 al 152.-

- Riela al folio 153 escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual solicita se declare a los querellados confesos, por cuanto no dieron contestación a la demanda interdictal incoada por su representada.

- Al folio 157 al 158 corre inserto auto de fecha 12 de marzo de 2008, mediante el cual admite las pruebas promovidas por la parte actora.

- Consta a los folios del 178 al 187, sentencia de fecha 07 de agosto de 2008, mediante el cual se declaró CON LUGAR LA QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA, condenándose a los querellantes a restituir inmediatamente libre de personas y bienes a la ciudadana B.D.V.M.C. el inmueble en cuestión.

- Riela al folio 216 diligencia de fecha 24 de noviembre de 2008, suscrita por el abogado L.E.V.S., mediante la cual apela de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2008, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 02 de diciembre de 2008, tal como se evidencia del folio 220.

• Actuaciones realizadas en esta alzada.

- Consta a los folios del 224 al 225 escrito de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte querellada, de las cuales, este Tribunal por auto de fecha 22 de enero de 2009 que riela a los folios del 227 al 230, admitiéndose solamente la promovida en el capítulo I, identificadas como primero y tercero.

- Al folio del 231 al 233, consta escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte actora.

- Riela a los folios del 236 al 239, escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, presentado por el apoderado judicial de la parte querellada.

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la parte demandada con relación a la sentencia de fecha 07 de agosto de 2008, dictada por el Tribunal de la causa que declaró con lugar la querella interdictal restitutoria.

La parte actora en su pretensión alega que en fecha 17 de julio de 2006, adquirió un inmueble cuya ubicación y demás determinaciones están señaladas en la narrativa de este fallo, y que a los pocos días la misma fue invadida por los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J., solicitando sin resultado la desocupación del inmueble y que ante tal situación procedió a levantar un justificativo judicial, y que en virtud de ello solicita se decrete la restitución de la vivienda invadida.

Los querellados a través de su apoderado judicial L.E.V.S., consignaron escrito ante el Tribunal de la causa en fecha 14 de diciembre de 2007, que riela a los folios del 119 al 120, mediante el cual alegan la falta de avocamiento de la jueza del Despacho Judicial.

Asimismo en informes presentados en esta alzada el abogado J.J.A.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, alegó entre otras cosas que los querellados no ejercieron el recurso de apelación del lapso establecido en la Ley, que no contestaron la demanda y no promovieron prueba alguna.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa previo a ello lo siguiente:

En fecha 07 de agosto de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicta sentencia definitiva en la presente causa, tal como consta a los folios 178 al 187 ordenando su notificación por la extemporaneidad de su publicación.

Al respecto, el apoderado actor J.J.A.P., en escrito que riela al folio 191 solicita al Tribunal que ante la falta de señalamiento de domicilio procesal de los accionados se proceda conforme al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se debe tener la sede del Tribunal para hacer las respectivas notificaciones.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2008, inserto al folio 192, el Tribunal le responde que de autos se desprende que si existe domicilio procesal constituido y es allí donde se efectuaran las notificaciones, como efectivamente así lo cumplió el alguacil del Tribunal tal como riela a los folios 193 y 195, dejando constancia que la ciudadana D.A.G.D.J. y A.J.J., no viven allí, actuación esta de la cual el secretario del despacho dejó constancia al pie de los folios antes citados, lo que conllevó a que el apoderado actor solicitara la ejecución voluntaria del fallo tal como consta al folio 197.

La referida solicitud fue negada mediante auto de fecha 23 de octubre de 2008, que corre inserto al folio 198, señalando el Tribunal que el Alguacil dejó constancia que los querellados no vivían allí, considerando la sentenciadora como no notificadas las partes.

Es así, que el apoderado actor según escrito que riela al folio 199 procedió a señalarle al Tribunal que ante la declaración del Alguacil, las partes no tienen domicilio procesal, entendiéndose que se les debe tener como domiciliados procesalmente hablando, la sede del Tribunal, lo que fue negado igualmente por el Tribunal mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2008, inserto al folio 205, señalando una vez más que el apoderado señaló domicilio procesal.

SIN EMBARGO ANTE ESTE AUTO, EL SECRETARIO DEL DESPACHO EN TOTAL DESACATO DEL AUTO DEL TRIBUNAL, MEDIANTE ACTA DE FECHA 07 DE NOVIEMBRE DE 2008, INSERTA AL FOLIO 208 PROCEDIÓ A FIJAR CONFORME AL ARTÍCULO 174, CARTEL DE NOTIFICACIÓN A LOS FINES QUE CONOZCAN DE LA SENTENCIA DICTADA POR ESE TRIBUNAL.

Es así, que, llegamos al 21 de noviembre de 2008, donde el Alguacil deja constancia que el apoderado de los demandados procedió a notificar al referido abogado en la sede del Tribunal firmando personalmente las boletas libradas al efecto.

Mayor desorden aunado al desconocimiento del abogado actor sobre la materia hace que esta sentenciadora cite algunos párrafos de sentencias que contienen el reiterado criterio de nuestro m.T., sobre el domicilio procesal, así tenemos:

(Omissis)

Es claro que para el legislador la primera oportunidad que tienen las partes de señalar su domicilio procesal se presenta para el actor en el libelo de la demanda, y para el demandado en la contestación. Sin embargo, adicionalmente, la Sala ha considerado que si el demandado opone cuestiones previas, debería en el escrito mediante el cual las promueve indicar su domicilio procesal; de no hacerlo, la notificación debe practicarse a través de la imprenta de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sent.22 de junio de 2001, caso: M.J.C.d.C. c/ P.S.C.R.).

Para la doctrina la utilidad y beneficio de la referida disposición radica en la seguridad y certeza de las citaciones y notificaciones que haya necesidad de practicar en el juicio, pues tal seguridad beneficia el ejercicio del debido proceso y el derecho a la defensa. (Henríquez La Roche, Ricardo: Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 176).

(Omissis)

.

(JURISPRUDENCIA RAMIREZ & GARAY. Agosto 2004. Tomo CCXIV. Caracas. Págs. 463. Sentencia de fecha 04/08/04, dictada por la Sala de Casación Civil).

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03/09/04, estableció:

(Omissis)

…, si la hoy accionante constituyó un nuevo domicilio procesal, aún cuando la causa se encontraba en fase de sentencia, era ineludible su obligación de notificarlo al tribunal, y no puede ahora, vista su negligencia, imputarle al juzgado de la causa la comisión de un vicio en su notificación, una vez que se produjo la sentencia definitiva en aquella causa, el 14 de marzo de 2001.

(Omissis)

(JURISPRUDENCIA RAMIREZ & GARAY. Septiembre 2004. Tomo CCXV. Caracas. Págs. 115. Caso: Venezolana Industrial de Resortes y Afines, C.A. en amparo.).

Sigue acotando la Sala en sentencia de fecha 14/09/04, que:

(Omissis)

Ahora bien, ¿qué sucede cuando se cita o notifica a la parte en un lugar distinto al domicilio procesal? Si la parte fue citada personalmente y ella firma la boleta o el oficio respectivo, tal citación o notificación es totalmente válida, ya que su actitud corresponde a una renuncia del domicilio procesal en esa circunstancia. Pero, cuando la prueba de la citación o notificación realizada a la parte fuera de su domicilio procesal no está signada por ella, hay que distinguir dos situaciones: una, que el Alguacil del Tribunal deje constancia del por qué no fue firmada la boleta de citación o notificación, pero que el Alguacil de fe de haber entregado la boleta a la parte y lo que acontece con la entrega; si ella la recibió efectivamente o se negó a ello; u otra, cual es el caso de autos, que el Alguacil se limite a expresar el por qué esa persona no firme el recibo que prueba la entrega, o cualquier elemento que constituya una renuncia al privilegio que le otorga el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

En estos últimos supuestos hay una citación írrita que puede verse convalidada con la actuación del Secretario, si es que de ésta se evidencia que la parte fue efectivamente citada y aceptó la situación. Pero cuando el Secretario no certifica ninguna circunstancia que convalide la citación de quien no suscribió la boleta, la citación o notificación debe tenerse por no practicada, y éste es el caso de autos, por lo que la Sala considera que a la demandada se le violó el derecho a la defensa. (…).

(Omissis)

.

(JURISPRUDENCIA RAMIREZ & GARAY. Septiembre 2004. Tomo CCXV. Caracas. Págs. 283. Caso: Cauchos y Accesorios La Rústica C.A. en amparo).

Este marco teórico resume, que el domicilio procesal cursante en el expediente se tiene mientras no consta otra fijación debidamente notificada al Tribunal, de lo que se desprende, aplicado al caso subexamine, que el domicilio procesal de los demandados es: Edificio San Antonio, Planta Baja, local 01, ubicado en la avenida Paseo Caroní, Sector Unare II, de esta Ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Ahora bien, igualmente observa esta sentenciadora, cónsona con lo citado ut supra, que al momento de materializar la notificación le fue informado al Alguacil que los ciudadanos D.A.G.D.J. y A.J.J., no vivían allí, por lo que, aparentemente hubo una confusión de dos figuras referentes al domicilio, tanto del funcionado encargado de practicar la notificación, como de la persona que recibe la misma sobre lo que es domicilio procesal con domicilio civil, figuras totalmente diferentes. Además la notificación así practicada adolece de vicios, puesto que si bien es cierto indica la identificación de la persona a quien le entregó las boletas como MAIGLIRI FLORES, titular de la cédula de identidad Nº 18.665.325, obvió, ante la confusión antes señalada, su vinculación con el sitio, en el sentido de detallar si era una oficina y el cargo desempeñado o si era una residencia particular, el porque se encontraba allí, todo lo señalado hace falta porque precisamente la intención del legislador fue que se dejara constancia en el expediente de los datos de la persona que recibe la notificación, fue para dar la mayor certeza de que dicho acto se llevó a cabo, por lo cual debe garantizarse que tales datos son auténticos y corresponden a la persona de que se trate, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la adecuada administración de justicia. Caso distinto es si la notificación no fue recibida, ya sea por impedimento o negativa de la demandada, circunstancia que igualmente hará constar el alguacil. Ciertamente el dicho del funcionario respecto a la realización de la notificación goza de una presunción de legitimidad por haber sido efectuado por un funcionario público con atribución a tal efecto, pero ello no obsta para que dicho acto se desarrolle con la mayor cantidad de garantías procesales posibles. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Marzo 2008 Pág. 211).-

Ante la declaración que recibió el Alguacil de la persona a quien le dejó la notificación de los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J., esta sentenciadora tiene dudas, si realmente esa notificación así efectuada cumplió el fin, para la cual fue ordenada y era poner en conocimiento si la sentencia dictada y que le fue adversa cumplió su finalidad y ante esta duda, en resguardo de derechos constitucionales referidos al derecho a la defensa se tiene que esa notificación no puede surtir efecto alguno tomándose en consideración para los efectos del Recurso de Apelación incoado la notificación personal del apoderado judicial de los demandados cursantes a los folios 212 y 214 ocurrida en fecha 21 de noviembre e 2008, fecha a partir de la cual se comenzaron a contar el lapso para recurrir de la sentencia, cuestión que ocurrió el día 24 de noviembre de 2008, al día de despacho siguiente a la notificación, tal como se desprende de la diligencia que riela al folio 216, es decir, la misma se hizo tempestivamente, por lo que se declara IMPROCEDENTE, la delación formulada por la parte actora a través de su apoderado judicial J.J.A.L., respecto a la extemporaneidad de la apelación por parte del recurrente, y así se decide.

Dilucidado el punto precedente, pasa esta sentenciadora a emitir pronunciamiento sobre el alegato de la parte demandada respecto a que le fue violado el derecho constitucional al debido proceso y defensa, argumentos estos traídos a los autos, tanto en primera instancia como en esta alzada, así tenemos.

En el escrito presentado por el abogado L.E.V.S., apoderado judicial de los querellados, el referido apoderado alegó lo siguiente:

… por cuanto de una revisión minuciosa de los autos que anteceden el presente expediente, debe manifestar por medio del presente que el Tribunal ha incurrido en varios errores materiales, de notable representación como lo es en primer término la falta de avocamiento de la ciudadana jueza de este Despacho Judicial, para el conocimiento de la presente causa, por cuanto constituye una violación al DEBIDO PROCESO y a LA LEGITIMA DEFENSA, así como también la violación al PRINCIPIO A LA IGUALDAD DE LAS PARTES, por la falta de notificación del avocamiento; tal cual se encuentra establecido en la norma adjetiva civil en su artículo 14 .P.C.

(…); por lo que la notificación a las partes del avocamiento de un nuevo juez, cuando la causa se encuentra paralizada, ciertamente garantiza a esta, el derecho de poder recusar a dicho juez por encontrarse incurso en alguna de las causales del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. (…). Ciudadana Juez ZURIMA FERMIN, con todo respeto pasó a conocer la presente causa PROVENIENTE DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL, por INHIBICION de la juez temporal C.Y.T., sin la debida notificación del avocamiento, pasando directamente a elaborar las boleta de citación de las partes para la contestación de la querella, sin tomar en consideración que en la causa se encontraba pendiente una incidencia aperturaza, con ocasión a la validez del juicio como tal, sin que el mismo haya sido resuelto por el Tribunal que inicialmente conoció la causa, por cuanto la misma se encontraba paralizada, para la continuación de la causa estableciendo en la incidencia aperturaza la necesidad de esclarecer de manera urgente del proceso con el objeto de prevenir que el fin sea desviado. (…) solicito a este tribunal ordene la reposición de la causa al estado de avocarse al conocimiento de la presente causa…”

Asimismo en las observaciones a los informes de la parte querellante, el apoderado judicial de los querellados alegó lo siguiente:

… Ahora bien ciudadana Jueza, es necesario tomar en cuenta que el a-quo violó el derecho constitucional al debido procesal y defensa de mis representados, al no tomar en cuenta el auto de fecha 27-05-2007, que riela del folio 74 al 87, ambos inclusive del presente expediente, donde el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE ESTE CIRCUITO Y CIRUNSCRIPCION, siguiendo el criterio jurisprudencial según sentencias de la Sala de Casación, Civil Nº 046, del 18 de febrero de 2004, y Nº 0449, del 22 de mayo del 2001, y según a los artículos 607, 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ACORDO aperturar por ese auto, con la finalidad de que las partes aleguen lo que a bien tengan respecto a las varias interrogantes surgidas en este caso, por lo cual ORDENE LA NOTIFICACION DE LAS PARTES.

-Ciudadana Jueza, lo anterior nunca se hizo motivado a que la jueza del Juzgado Primero fue RECUSADA por la parte actora y el expediente fue enviado al Juzgado Segundo; donde la jueza no se avocó y no se dio cumplimiento al AUTO ANTERIOR ni se ORDENO LA NOTIFICACION DE LAS PARTES; por lo que mediante escrito presentado por mí en fecha 04-12-2007, le solicité la reposición de la causa al estado de avocarse al conocimiento de la misma, por cuanto había que decidir la incidencia anterior…

Al análisis de las actas procesales, se desprende que efectivamente la jueza C.Y.T. fue recusada en fecha 13 de abril de 2007, no constando en autos las resultas de la incidencia en cuestión, Al folio 97, consta la remisión del expediente al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 17 de abril de 2007 y recibido según nota al pie el 20 de abril de 2007, y es en fecha 26 de junio de 2007, cuando el Tribunal dicta un auto dándole entrada y acordando su anotación en el libro de causas, ordenando la citación de los ciudadanos A.J.J. Y D.A.G.D.J., para que concurran por ante este tribunal al segundo (2do) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de la citación de los demandados, en el horario comprendido de 8:30 a.m. a 3:30 p.m., a fin de dar contestación a la Querella Interdictal por Despojo a la posesión); así consta al folio 100, luego a los folios 109 y 110 cursan sendos escritos del abogado J.J.A.L., donde solicita la reposición de la causa, argumentando que:

… como el expediente signado con el Nº 16.237, lo hemos solicitado desde hace varias semanas y no aparece en los archivos del Tribunal, tenemos motivos razonables para pensar que se encuentra extraviado en forma manifiestamente extraña, motivo por el cual formalizamos la presente denuncia, por cuanto el Tribunal a través de su secretario(a). de conformidad con los artículos 196, 108 y 110 del Código de Procedimiento Civil, debe garantizar el acceso a dicho expediente a las partes, entre ellas a la parte querellante, la cual no ha podido tener acceso a dicha causa, por las dilaciones distanciadas, para revisarlo, pese a la insistencia nuestra, habiéndose pasado hasta un mes para poder tener acceso al mismo; no obstante, que reiteradamente y casi a diario lo solicitamos por el archivo.

La presente denuncia la hacemos para preservar el derecho a la defensa de mi representada y el debido proceso; pues, no en la forma como se facilita, con dilación extrema e injustificada, dicho expediente, pone en peligro los lapsos judiciales, cuando hay que hacer un recurso contra cualquier otro acto que violente los derechos de mi representada…

… Consigno copia recibida por ele Tribunal, en fecha 05 de noviembre de 2007, de la denuncia formalizada por causa del extravío del expediente Nº 16.237, contentivo de la querella interdictal incoada por mi representada B.D.V.M.C. contra A.J.J. y D.A.G.D.J.; por cuanto no consta el original en autos; habiéndose transcurrido todo el lapso procesal para ejercer la apelación contra el auto que negó la Medida de Secuestro, la cual ya había sido decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; en franca violación del artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Los Jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias, autos y decretos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales, haciendo uso de la fuerza pública, si fuere necesario. Para el mejor cumplimiento de sus funciones, las demás autoridades de la República prestarán a los Jueces toda la colaboración que éstos requieran.

El Recurso de Apelación no ejercido fue causado por la desaparición del expediente Nº 16.237 de los archivos, apareciendo una vez que se extinguió el lapso de apelación, motivo por el cual se lesionó a mi representada el derecho a la defensa y EL DEBIDO PROCESO; lo cual constituye una garantía constitucional.

En consecuencia, dada la gravedad de la lesión, pido al Tribunal se sirva reponer la causa al estado de la fecha del auto que niega el secuestro, a los fines de ejercer el derecho de ejercer el Recurso correspondiente, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil…

A todo este recorrido se junta la solicitud de la parte accionada L.E.V.S., apoderado judicial de los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J., delatando la falta de abocamiento y su notificación.

Según el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil dispone la no detención de la causa por motivos ni de recusación, ni inhibición.

Artículo 93. Ni la recusación ni la inhibición detendrán el curso de la causa, cuyo conocimiento pasará inmediatamente mientras se decide la incidencia, a otro Tribunal de la misma categoría, si lo hubiere en la localidad, y en defecto de éste, a quien deba suplirlo conforme a la Ley. Si la recusación o la inhibición fuere declarada con lugar, el sustituto continuará conociendo el proceso, y en caso contrario, pasará los autos al inhibido recusado.”

Según lo previsto en esta norma, la recusación y la inhibición no producen la suspensión de la causa, por lo cual, resulta innecesario la notificación de las partes, quienes continuarán estando a derecho en el proceso aún cuando el expediente pase al conocimiento de otro Juez. Este es el criterio reinante en nuestra máxima instancia judicial cuyo origen se remonta al año 1999.

¿Qué pasa cuando se rompe la estadía a derecho de las partes?.

(…) ‘la estadía a derecho de las partes, consagrada en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, es un principio que rige el derecho procesal venezolano en general. El mismo se formula, en que practicada la citación para la contestación de la demanda, o citación inicial, en otros procesos diferentes al juicio ordinario civil, no habrá necesidad de nueva citación a las partes para ningún otro acto del juicio, a menos que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley, como ocurre – por ejemplo- en materia de posiciones juradas o de juramento decisorio (artículos 416 y 423 del Código de Procedimiento Civil). …

La segunda notificación obligatoria, tiene lugar cuando la causa se encuentra paralizada, y por lo tanto la estadía a derecho de las partes quedó rota por la inactividad de todos los sujetos procesales. La paralización ocurre cuando el ritmo automático del proceso se detiene al no cumplirse en las oportunidades procesales las actividades que debían realizarse bien por las partes o por el Tribunal, quedando la causa en un marasmo, ya que la siguiente actuación se hace indefinida en el tiempo. Entonces, hay que reconstruir a derecho a las partes, para que el proceso continúe a partir de lo que fue la última actuación cumplida por las partes o por el Tribunal, y tal reconstitución a derecho se logra mediante la notificación prevenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil si la causa aún no ha sido sentenciada en la instancia, o por el artículo 251 eiusdem, si es que se sentenció fuera del lapso. Tal notificación se hará siguiendo lo pautado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil

(sentencia Nº 431, de esta Sala, del 19 de mayo de 2000, caso: Proyectos Inverdoco, C.A.)’(…)”(…).

Examinados estos criterios, esta sentenciadora se hace la siguiente interrogante. ¿ Estaban constituidas las partes en la presente causa?.

Al momento de practicarse la medida decretada, se notificó a los demandados A.J.J. y D.A.G.D.J. quienes estuvieron asistidos por los abogados L.V. y J.D.J.D..

De acuerdo al criterio reinante tenemos: El artículo 701 del Código de Procedimiento Civil ordena el procedimiento a seguir y exactamente señala:

Artículo 701. Practicada la restitución o el secuestro, o las medidas que aseguren el amparo, según el caso, el Juez ordenará la citación del querellado, y practicada ésta. La causa quedará abierta a pruebas por diez días. Concluido dicho lapso las partes presentarán dentro de los tres días siguientes, los alegatos que consideren convenientes y el juez, dentro de los ocho días siguientes dictará la sentencia definitiva. Esta sentencia será apelable en un solo efecto, pero el Tribunal remitirá al Superior el expediente completo de las actuaciones. El Juez será responsable de los daños y perjuicios que causa por su demora en dictar la sentencia prevista en este artículo.

Norma esta que no ha sido derogada por ninguna Ley ni declarada su inconstitucionalidad por la Sala Constitucional, única con competencia para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. (Sentencia de fecha 7 de marzo de 2008 Sala Constitucional. Promotora 204, C.A. en solicitud de Revisión. Exp. Nº 07-0543- Sent. Nº 327. Ponente: Magistrado Dra. C.Z.d.N.).

De acuerdo a las citas efectuadas tenemos que no se había citado a las partes, es más, existe un auto del Tribunal Primero, inserto a los folios 74 al 87 que ordena la notificación de las partes.

Entonces ¿ en que momento se encontraba el procedimiento?. Para la fecha 26 de junio de 2007, según auto inserto al folio 100, la Jueza ZURIMA F.D., le da entrada a la causa y ordena la citación de las partes demandadas, para que concurran por ante ese Tribunal al segundo (2do.) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de la citación de los demandados, en el horario comprendido de (:30 a.m. a 3:30 p.m., a fin de dar contestación a la querella interdictal por despojo a la posesión.

Es así, que, la citación se produce el 23 de noviembre de 2007, los cuales rielan a los folios 113 al 115, quedando debidamente citadas para que comparezcan a los fines de dar contestación. Siendo que en todo caso a quien se debía notificar del conocimiento de la causa era a la parte actora, que sin embargo consta su estadía a derecho por las actuaciones subsiguientes a la remisión del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

De acuerdo a todo lo expuesto, quien aquí decide, llega a la conclusión que es cierto que la Jueza ZURIMA F.D., no señaló exactamente la palabra abocamiento, sin embargo, el auto de fecha 26 de junio de 2007, cumple su cometido, al ordenar la citación de los demandados, para la contestación, por lo que no se les violentó su derecho a la defensa y quienes no comparecieron ni por si ni mediante apoderado para la cual fueron citados. La actuación siguiente de los querellados, fue el otorgamiento del poder apud-acta, tal como se desprende al folio 116 del expediente, siendo que en fecha 04 de diciembre de 2007, el apoderado de los querellados presentó escrito delatando la falta del “avocamiento” solicitando la reposición de la causa.

DEL SEÑALAMIENTO UT SUPRA, SE CONCLUYE, QUE EN LA PRESENTE CAUSA NO HUBO VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA POR CUANTO LOS DEMANDADOS FUERON CITADOS CON TODAS LAS GARANTÍAS PROCESALES, LOS CUALES NO ACUDIERON EN SU OPORTUNIDAD A LA CITA DEL TRIBUNAL Y ASÍ SE DECIDE.

SIN EMBARGO, A PESAR QUE, EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR FUE EL SEÑALADO JURISPRUDENCIALMENTE POR LA SALA DE CASACIÓN CIVIL, CRITERIO ÉSTE QUE ESTA SENTENCIADORA EN MODO ALGUNO CUESTIONA POR CUANTO LOS JUECES EN APLICACIÓN DEL DERECHO EN UNA SANA Y RECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PODRÁN ACOGER LA DOCTRINA NO VINCULANTE DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CONFORME AL ARTÍCULO 321 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, FIJANDO PARA EL SEGUNDO DÍA LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, A ESE RESPECTO, ESTA JUZGADORA DEBE EXPONER SU CRITERIO, EL CUAL ES EL SIGUIENTE:

En materia interdictal existe un procedimiento legalmente establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil. La Sala de Casación Civil en sentencias números 132/2001 y 46/2004 señaló que el procedimiento interdictal que establece este artículo, es incompatible con las normas constitucionales que establecen el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que impide a los justiciables el ejercicio del contradictorio, lo jurídicamente es aplicar en los procedimientos interdictales posesorios, el item procesal, conforme al artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esa jurisdicción considera más idóneo para lograr la protección del derecho a la defensa en los juicios interdictales, mediante el contradictorio.

DE LO PRECEDENTEMENTE EXPUESTO Y EL CUAL ESTA SENTENCIADORA COMO YA SE DIJO NO PUEDE CENSURAR A LA JUZGADORA A-QUO POR ACOGER LA TESIS JURISPRUDENCIAL DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL, LO QUE SI SE CENSURA QUE ANTE LA IDEA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DE PROTEGER AL JUSTICIABLE EN SU DERECHO A LA DEFENSA, SE UTILICE ESE PROCEDIMIENTO PARA ESTABLECERLE UNA CARGA AL QUERELLADO SI NO CONTESTA EN DOS DÍAS, SE TE CASTIGA Y SE TE IMPONE UNA SANCIÓN DE NO PROBAR NADA QUE TE FAVOREZCA, LA CONFESIÓN FICTA QUE ES UNA SANCIÓN Y COMO TODA SANCIÓN ES DE DERECHO ESTRICTO, POR LO QUE TIENE QUE ESTAR ESTABLECIDA EN LA LEY PARA PODERLA APLICAR, Y RESULTA QUE EL ARTÍCULO 701 QUE CONTIENE LEGALMENTE EL PROCEDIMIENTO INTERDICTAL, NO LA CONTEMPLA RESULTANDO ILÓGICO QUE POR UNA FICCIÓN JURISPRUDENCIAL SE LE SANCIONE AL QUERELLADO POR NO CONTESTAR LA DEMANDA, SIENDO ABSURDO, QUE POR UN LADO LA SALA DE CASACIÓN CIVIL SEÑALE QUE SE LE DEBE DAR UNA OPORTUNIDAD AL QUERELLADO RESPETÁNDOLE SU DERECHO AL CONTRADICTORIO Y POR OTRO LADO SE INTERPRETA COMO UNA CARGA ESE CONTRADICTORIO, SIENDO UNA FACULTAD A FAVOR DEL ACCIONADO.

Todo lo precedentemente señalado a juicio de esta sentenciadora, nos lleva a concluir que el demandado no quedaba con la carga de contestar la demanda, sino facultado para contestarla, y como no lo hizo, no existe sanción.

Además, en este orden de ideas y en vista d la declaratoria de la confesión ficta por parte del a-quo, tenemos que hacernos otra interrogante en materia interdictal ¿quien prueba?; es decir, ¿en quien recae la carga de probar?.

Según el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, establece que el interesado demostrará con pruebas, a) la ocurrencia del despojo; b) que es poseedor del bien mueble o inmueble; c) que haya ocurrido el despojo en el ejercicio de ese derecho y d) que el querellante interponga la querella dentro del año en que ha ocurrido el despojo. Siendo así en sintonía con lo expuesto precedentemente, es concluyente para quien suscribe este fallo, que la carga de la prueba entendida como quien deberá soportar las consecuencias de la omisión probatoria, recae en manos del querellante; por supuesto, el querellado puede verter en autos las pruebas que creyere necesarias, sin que los efectos de la falta de prueba pueda serle adverso. La inactividad probatoria en materia interdictal no perjudica al accionado, a criterio de esta juzgadora.

Diferente es, en materia ordinaria, ( ex artículo 1354 del Código Civil); en un sentido estrictamente procesal, se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino en imperativo del propio interés de cada parte. ( Pág. 180 C.P.C., P.J.B.L.).

TODO LO EXPUESTO NOS LLEVA A CONCLUIR, QUE EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, NO SE VERIFICARON LOS EXTREMOS LEGALES CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 362 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL PARA QUE OPERARA LA CONFESIÓN FICTA Y ASÍ SE DECIDE.

Decidido lo anterior, esta sentenciadora al efecto observa:

La demanda que encabeza este expediente trata de una querella interdictal de restitución por despojo a la posesión, considera esta Juzgadora propicio, destacar lo dispuesto en el artículo 771 del Código Civil, que define la posesión en los siguientes términos:

La posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre.

Nos enseña el civilista Gert Kumerow, (1969) en su obra ‘Bienes y Derechos Reales’. Universidad Central de Venezuela, (pp. 139), que la posesión no es en consecuencia y en principio un hecho simple, sino un hecho jurídico al cual enlaza el ordenamiento normativo importantes consecuencias jurídicas, entre las cuales la protección de ese status, al margen de que se conforme o no un derecho subyacente y la posibilidad de que combinado al transcurso del tiempo devenga en derecho definitivo sobre la cosa.

La doctrina jurisprudencial mas calificada nos dice que conforme al artículo 771, la posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detenta la cosa y ejerce el derecho en nuestro nombre, y es legítima cuando se configura dentro de las previsiones indicadas en el artículo 772, es decir, que debe ser continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia. De modo que la posesión esta afirmada por condiciones de hecho, que dentro del medio social deben respetarse, para interés de la sociedad a la que se vincula. La violación de esa posesión hace funcionar de inmediato la fuerza de Ley por el ejercicio de la acción Interdictal a fin de restaurar el orden transgredido por la violación.

La cosa que vincula a su tenedor, puede ser por una razón de derecho o por una razón de hecho; la relación de derecho es el vínculo que ata la cosa al hombre, llamándolo propietario; pero el goce material de la cosa, circunstancia de tenerla, de materializarla en manos o en acción, es lo que se llama posesión.

Entonces, son relaciones de hecho, las que surgen por razón de la cosa en materia posesoria y no relaciones de derecho que llevan a lo petitorio. De allí, que en materia posesoria no puede conocerse sino de los hechos, de lo posesorio y nada más, evitando todo lo posible el más mínimo roce con respecto a la vinculación de la cosa y el propietario.

El interdicto es un juicio posesorio, sumario que da la Ley, de carácter extraordinario, de trámite sencillo y breve, en donde se decide sobre la posesión de una cosa, y es por ello que se requiere que el querellante esté en posesión de las cosas sobre las cuales versa el proceso; tal acción la consagra la Ley, para la defensa de la posesión y que garantiza al poseedor contra toda agresión, molestia o amenaza de daño inminente.

Aunque el querellante no tenga la posesión legítima de la cosa, al menos necesita acreditar en autos el tener la posesión de la misma, distinta de la posesión legítima y que es tipificada con la existencia de los siguientes elementos: corpus y el animus. El primero, (corpus) constituido por la realización de actos materiales de tenencia, ejercidos por el querellante o por medio de otra persona que la detenta o la tiene en su nombre; el segundo, (animus) constituido por la intención de poseerla, sino con ánimo de dueño o propietario, sí al menos con el ánimo de retenerla por mayor o menor tiempo, en base de cualquier título o derecho por lo que sin la concurrencia del corpus y del animus no puede hablarse jurídicamente de posesión sino de mera detención ocasional de la cosa, hecho no tutelado, ni amparado, ni consentido por el régimen legal.

El artículo 783 del Código Civil vigente, dispone lo que a continuación se transcribe:

Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuera el propietario, que se le restituya en la posesión

.

En atención a la norma citada el autor J.D.G.M., en su obra ‘Interdictos Posesorios’. Pág. 28, señala que son requisitos específicos del interdicto de despojo los siguientes: a) se requiere que el titular sea poseedor legítimo o precario, pero no basta la simple tenencia; b) Basta que el titular despojado haya estado en posesión para la época del despojo y no durante el año anterior; y c) Ampara la posesión de toda clase de bienes: muebles o inmuebles, derechos reales o personales.

El referido autor apunta además que la simple expresión “despojo”, sin más calificativos, lleva envuelta en todo caso, la idea de violencia, entendida ésta en el sentido romano, de actos realizados sin su consentimiento o clandestinos. En efecto, si los actos perturbatorios o de despojo se realizan con el consentimiento del poseedor, dejan de ser arbitrarios y por ende, no pueden servir de fundamento a las acciones interdictales.

La acción posesoria por restitución, que obra en pro de quien haya sido despojado de la posesión, no se toma en cuenta que ésta sea o no legítima, porque el objeto de la referida acción es reprimir un atentado contra la tranquilidad social, como que “no es lícito al particular tomarse la justicia por su mano” provocando una lucha que puede tener desastrosas consecuencias. La jurisprudencia ha estado siempre conforme a establecer que para que prospere la acción de reintegración, no basta probar haber estado en posesión sino que es necesario probar que la posesión ha durado hasta el momento del despojo sufrido, o sea, hasta el momento actual, que es lo que se requiere para que pueda prosperar la acción de reintegración como el primer requisito requerido por el Art. 783. JTR 19-9-57. V. VI. T. I. Pág. 847 s. (Nerio Perera Planas. Código Civil Venezolano, Ediciones Magon, Caracas, 1992. Pág.417).

Aplicado este marco teórico al caso sub examine pasa esta sentenciadora al examen de las pruebas vertidas en autos y a ese efecto se observa:

En primer lugar la parte actora acompañó con su libelo de manda documento de venta que riela al folio 7 de este expediente, el cual quedó debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del municipio Caroní del Estado Bolívar bajo el Nº 25, folio 238 al 242, Protocolo Primero, Tomo Décimo, Tercer Trimestre del año 2006, el cual tiene un valor de documento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativo de la venta celebrada entre B.C.M.D., actuando en nombre y representación de los ciudadanos J.B.M. y R.M.O.D.M. y la ciudadana B.D.V.M.C., sobre el inmueble ya señalado en autos. Sin embargo, no estamos en presencia de una accion vinculada a la propiedad sino a la posesión, lo que se traduce que tal instrumento público no es idóneo para probar los presupuestos establecidos por el legislador ante una acción posesoria y así se decide.

- En el capítulo I de su escrito de prueba promovió señalando con la letra “A” documento debidamente protocolizado en fecha 17 de Julio de 2006, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, dicho documento quedó registrado bajo el Nº 25, folios 238 hasta el 242, Protocolo Primero, Tomo Décimo, Tercer Trimestre del año 2006, suscrito por los anteriores dueños del inmueble objeto de la acción interdictal y su representada B.D.V.M.C., dicho documento público consta en autos y se anexo conjuntamente con el libelo de demanda, en cuatro (4) folios, marcado con la letra “B”.

Respecto al análisis de esta prueba, vale igual comentario precedente, y así se decide.

- Consignó con la letra b) Justificativo judicial cursante en ocho folios, señalando que su objeto es de comprobar los hechos del despojo y la circunstancia de la invasión.

Al análisis de tal prueba se desprende que los ciudadanos G.J.R.R., S.D.V.B.T., H.S.P.F., D.J.D., V.R.R., declararon y ratificaron sus dichos ante el Tribunal de la causa, señalando que conocen suficientemente a la señora B.D.V.M.C., y A.J.J. y D.A.G.D.J. y que les consta que la señora B.D.V.M.C., adquirió en compra venta una parcela de terreno y la vivienda familiar sobre ella construida en fecha 17 de julio de 2006, ubicada en la Urbanización Unare II, Avenida 01, Sector II, Nº 17, distinguida con el número parcelario 292-001-031 y Código Catastral Nº 07-01-06-U00-292-001-031-000-000-000, en la Unidad de Desarrollo 292, Municipio Caroní del Estado Bolívar; cuya Parcela de Terreno tiene un área DOSCIENTOS CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMETROS CUADRADOS (205,52 mts), la cual se encuentra demarcada dentro de los siguientes linderos: NORTE: Su frente, una línea recta de Once Metros con Cuarenta y Ocho Centímetros (11,40 mts), con la Avenida 01; SUR: Una línea recta de Diez Metros con Cincuenta Centímetros (10,50 mts), con la parcela 292-001-037, que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana; ESTE: Una línea recta de Dieciocho Metros con Setenta Centímetros (18,70 mts) con la parcela 292-001-032 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana; y OESTE: Una línea recta de Dieciocho Metros con Setenta Centímetros (18,70 Mts) con la Vereda 08.

Asimismo declaran que les consta que la vivienda familiar fue adquirida mediante contrato de compra venta suscrito por la señor B.D.V.M.C. y la ciudadana B.C.M.D., quien procedió como apoderada de los ciudadanos J.B.M. y R.M.O.D.M., la cual fue puesta en posesión de dicha vivienda y le entregaron las llaves y la operación fue por un monto de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES y que también les consta que a los pocos días de entrar en posesión de la vivienda la compradora se encontró con que había sido invadida su propiedad por los esposo A.J.J. y D.A.G.D.J., en fecha 21 de julio de 2006.

Tal instrumento se valora, utilizando para ello el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha señalado sobre esta instrumental lo siguiente:

Las justificaciones para p.m. o Títulos Supletorios son indudablemente documentos públicos conforme a la definición legal contenida en el artículo 1.357 del Código de Procedimiento Civil; pero la fe pública que de ellos dimana se limita al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares y a la existencia de un decreto judicial. La fe pública en tales actuaciones no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales pueden ser posteriormente, controvertidos en juicio contencioso...

.

Así pues, la valoración del título supletorio está limitada a los dichos de los testigos que participaron en la conformación extra litem del justificativo de p.m. y para que tenga valor probatorio, tendrá que exponerse al contradictorio, mediante la presentación de aquéllos testigos para que ratifiquen sus dichos, y de esta forma ejerza la parte contraria, el control sobre dicha prueba.

Por lo que, si los referidos testigos que participaron en la conformación del justificativo de p.m., no son llamados para ratificar lo expuesto en dicho título su valoración no puede afectar a terceros ajenos a su configuración, ya que se trata de un justificativo de una prueba preconstitutiva, y, por tanto, no puede asimilarse su efecto probatorio al de un documento público, con efectos erga omnes.

Por su parte el autor Dr. H.B.L., (1.991) en su obra La Prueba y su Técnica, cita el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada en fecha, 10 de Noviembre de 1.967, la cual establece lo que a continuación se transcribe:

“...Las justificaciones para p.m. o títulos supletorios son indudaBlemente documentos públicos conforme a la definición legal contenida en el artículo 1357 del Código Civil, pero la fe pública que de ellos dimana se limita al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares y a la existencia de un decreto judicial, dictado para asegurar algún derecho del postulante, a tenor de las previsiones contenidas en los artículos 936 y 937 del Código de Procedimiento Civil. La fe pública de tales actuaciones no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales pueden ser posteriormente controvertidos en juicio contencioso.

En esta última hipótesis corresponderá al Juez de instancia apreciar el mérito de la prueba testimonial de obligada ratificación en el proceso conforme a las reglas establecidas por el ordenamiento legal, aunque originalmente las declaraciones hayan estado contenidas en un documento público como lo es el título supletorio. En otras palabras, el carácter de documento público de un titulo supletorio no tiene efecto vinculante para el Juez del mérito cuando en juicio contradictorio se discuta ulteriormente la legalidad de la prueba o la veracidad de las declaraciones.

Este instrumento contentivo de las declaraciones de los testigos y su ratificación en juicio, es demostrativo que la ciudadana B.D.V.M.C. estando en posesión del inmueble vendido, fue despojada de su vivienda por los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J. en fecha 21 de julio de 2006, y así se decide.

En cuanto al acta de secuestro este Tribunal no le da valor probatorio alguno por cuanto su objeto forma parte del thema decidemdum de la presente causa y así se decide.

- En el Capítulo II del escrito de promoción de pruebas el actor promovió como prueba documental el documento de opción a compra del inmueble objeto de la acción, cuya identificación consta a los folios del 127 al 130 y aquí se da por reproducido, para evitar tediosas repeticiones, el cual este Tribunal no le asigna valor probatorio alguno por cuanto no estamos en presencia de una acción donde se discute la propiedad sino que su objeto tiene que ver con la posesión. Y así se decide.

- En el capítulo III promovió la prueba testimonial de los testigos que rindieron sus testimonios con motivo del justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en fecha 15 de agosto de 2006, tal instrumento ya fue valorado dándose por reproducido lo señalado ut supra, a objeto de evitar inútiles y tediosas repeticiones que conllevan al desgaste de la función jurisdiccional, y así se decide.

En cuanto a la prueba de informes señalada en el Capítulo IV y VII; la prueba documental señalada en el Capítulo V; VII, VIII, IX, detalladas en el escrito de promoción de pruebas, inserto a los folios 121 al 125, y el cual este Tribunal da por reproducido para evitar frondosidad de este fallo e inútiles repeticiones, no les asigna valor probatorio alguno porque todas ellas tienen que ver con la propiedad del inmueble objeto en cuestión, que una vez más se dice no estamos ante una acción de protección a la propiedad, sino una acción posesoria, y así se decide.

En tanto, a lo señalado por los accionados al momento de practicarse la medida de secuestro sobre el inmueble en cuestión, según acta de fecha 23 de noviembre del año 2006, cursante a los folios 44 al 46, así como los instrumentos consignados en ese momento, este Tribunal no le puede asignar valor probatorio alguno por cuanto todos están relacionados con asuntos comprometidos con el derecho de propiedad y no es la cuestión a debatir en el caso sub examine y así se decide.

En vista de lo precedentemente establecido esta sentenciadora arriba a la misma conclusión que el Tribunal de Primera Instancia cuando declaró CON LUGAR la demanda de QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA POR DESPOJO A LA POSESIÓN incoada por la ciudadana B.D.V.M.C. contra los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J., quedando CONFIRMADA pero por motivos diferentes a los explanados por el a-quo, y así expresamente se establecerá en la dispositiva de este fallo.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la demanda que por QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA POR DESPOJO A LA POSESION incoara la ciudadana B.D.V.M.C. contra los ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J., pero por el razonamiento expuesto por esta alzada, quedando así CONFIRMADA la sentencia de fecha 07 de agosto de 2008. En consecuencia, se condena a la parte querellada ciudadanos A.J.J. y D.A.G.D.J., a RESTITUIR a la ciudadana B.M.C., el inmueble objeto de esta querella interdictal ampliamente identificado en la narrativa de este fallo, todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado L.E.V.S. en su condición de apoderado judicial de los querellados ciudadanos A.J.J. Y D.A.G.D.J..

Se condena en costas del recurso a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los cuatro (4) días del mes de Mayo de dos Mil Nueve (2009). Años 169º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), previo anuncio de Ley.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp Nº 09-3289