Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.

(En transición)

PARTE ACTORA: BANCO PLAZA, C.A., institución financiera de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 1989, bajo el No. 72, Tomo 59-A Pro., modificados posteriormente sus Estatutos Sociales por documento inscrito ante el mismo Registro Mercantil el día 5 de abril de 1991, quedando anotado bajo el No. 8, tomo 11-A-Pro.; APODERADOS JUDICIALES: R.B.H., R.E.T. S. y C.P. C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 32.616, 25.525 y 69.331, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadanos L.E.B.C., I.N.P.P.D.B., C.F.R.C. y Y.I.D.R., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, y titulares de las cédulas de identidad Nos. V3.317.075, V-3.860.509, V-1.276.357 y V-3.855.232, respectivamente; y la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL BARQUISIMETO, C.A. (CECOBARCA), domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara e inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 24 de enero de 1963, bajo el No. 6, folios 5 vto. al 11 vto. del Libro de Registro de Comercio Adicional No. 2. APODERADOS JUDICIALES: OSWALDO BULOZ SALEH, NILKA CEDEÑO C. y S.B.O., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 9.397, 47.450 y 90.560, en el mismo orden enunciado.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA.

- I –

EXEGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito libelar presentado el 30 de abril de 2002 ante el Juzgado Distribuidor, los abogados R.B.H., R.E.T. S. y C.P.C., en representación del BANCO PLAZA, C.A., procedieron a solicitar la ejecución de la hipoteca inmobiliaria constituida mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el No 43, folios 263 al 271, Protocolo Primero, Tomo Décimo Cuarto, documento este que fue acompañado como recaudo y marcado con la letra “B”.

Así, distribuida como fue la demanda y correspondiendo su conocimiento a este Juzgado, se admitió la misma por auto de fecha 7 de mayo de 2002, ordenando la intimación de los ciudadanos L.E.B.C. e I.N.P.P.D.B. en su carácter de deudores principales, C.F.R.C. y Y.I.D.R. en su condición de fiadores y, de la empresa CENTRO COMERCIAL BARQUISIMETO C.A. (CECOBARCA) en su carácter de garante hipotecaria; decretando en la misma oportunidad medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el conjunto de inmuebles, edificaciones y terreno propio, sobre los cuales se dijo fue constituida la garantía hipotecaria, participando lo conducente al Registrador Subalterno competente en la misma oportunidad mediante oficio Nro. 352/02. Libradas las boletas de intimación, compareció en fecha 21 de mayo del mismo año el ciudadano Alguacil de este Despacho dejando constancia de haber gestionado las diligencias tendentes a lograr las intimaciones personales, manifestando que las mismas resultaron infructuosas, en virtud de lo cual, a petición de la representación judicial actora, este Juzgado, acordó la intimación vía carteles de la parte demandada mediante auto fechado 11 de junio de 2002.

Abocado al conocimiento de la causa el Dr. M.V.G., se dio cumplimiento a los trámites de la intimación cartelaria, y luego de haberse designado defensor judicial a la parte demandada, durante las horas de despacho del día 9 de septiembre de 2003, compareció la abogada Nilka Cedeño, consignando el instrumento poder que acredita su cualidad como apoderada judicial de la parte demandada.

Así, en fecha 24 de septiembre de 2003 la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito contentivo de su oposición a la traba hipotecaria por disconformidad del saldo, donde asimismo, solicitó la nulidad del auto de admisión dictado por este Juzgado con ocasión a este proceso e igualmente interpuso cuestiones previas por defecto de forma del libelo y por acumulación prohibida, ambas de conformidad con lo previsto en el ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, fue decretada y practicada medida de embargo ejecutivo sobre los bienes objeto de la presente traba hipotecaria, ante lo cual, los apoderados judiciales de la parte demandada formularon alegatos. En fecha 13 de octubre de 2003, la representación judicial actora consignó escrito contentivo de subsanaciones al escrito libelar, y luego de ello, el día 28 del mismo mes y año, los apoderados de la intimada formularon alegatos sobre tales subsanaciones.

En fecha 14 de mayo de 2004, se dictó sentencia sobre la solicitud de nulidad del auto de admisión, sobre las cuestiones previas opuestas, sobre la oposición a la solicitud hipotecaria y sobre la oposición a la indexación monetaria demandada, ordenándose la notificación de dicho fallo a las partes, cumplida la cual, fue ejercido por la parte demandada recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto, remitiéndose como efecto de ello el cuaderno principal al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario de homóloga competencia (f. 49 y 50, pieza II C. P.), donde luego de presentados los informes, la alzada dictó sentencia en fecha 11 de agosto de 2005, confirmando la decisión apelada y ordenando las notificaciones de Ley para la interposición de los recursos conducentes. Cumplido ello, la abogada Nilka Cedeño, actuando en su condición supra señalada, anunció recurso de casación, el cual fue admitido y tramitado conforme ha derecho. En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, profirió fallo el 4 de mayo de 2006, donde casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario, y declaró la nulidad del fallo proferido el 14 de mayo de 2004 en esta instancia, así como todo lo actuado con posterioridad a dicha decisión, ordenando consecuentemente la reposición de la causa al estado en que se continuase con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, remitido nuevamente el expediente a esta instancia, se le dio entrada por auto de fecha 31 de mayo de 2006, donde asimismo, la Juez que suscribe se abocó al conocimiento de la causa, ordenando para la prosecución del juicio la notificación de las partes, para lo cual, se libraron las boletas de notificación correspondientes.

Notificadas las partes del abocamiento, en fecha 30 de octubre del pasado año la abogada R.E.T. en su condición de apoderada actora solicitó pronunciamiento sobre la oposición, y por su parte, la abogada Nilka Cedeño, fungiendo como apoderada judicial de la parte demandada estampó diligencia en la misma fecha mediante la cual solicitó que se abriera la segunda fase del procedimiento de ejecución de hipoteca, tal y como fue establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia del 4 de mayo de 2006, pidiendo también la continuación del curso de la causa.

Siendo la oportunidad para decidir, el Tribunal pasa a hacer las consideraciones siguientes:

-II-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

A tenor de lo establecido en los ordinales 4to. y 5to. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa de seguida a establecer los motivos de hecho y de derecho que fundamentarán el presente fallo con vista a los alegatos de las partes, y en tal sentido se observa:

Como se dejó asentado precedentemente, la representación judicial de la parte demandada consignó en fecha 24 de septiembre de 2003, escrito contentivo de solicitud de nulidad del auto de admisión de la demanda, de interposición de cuestiones previas y de oposición a la traba hipotecaria, en virtud de lo cual, quien sentencia, en aras de mantener el orden lógico procesal pasa en lo sucesivo a pronunciarse sobre ellos en la misma forma en que fueron interpuestos, lo cual obedece al orden siguiente:

§

DE LA NULIDAD DEL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Argumentaron inicialmente los apoderados judiciales de la parte demandada que admitida como fue la solicitud hipotecaria y ordenada la intimación de los demandados, fueron presentados como instrumentos fundamentales de la demanda marcados “B” y “C” el documento de préstamo y garantía hipotecaria, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara el 13 de septiembre de 1999, bajo el No. 43, Tomo 14, Protocolo Primero; y la certificación de gravámenes del inmueble objeto de ejecución, expedida por la mencionada Oficina de Registro Público en fecha 24 de abril de 2002, en el mismo orden enunciado.

Que con fundamento en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del Juez examinar cuidadosamente los instrumentos que se acompañen a la solicitud de ejecución de hipoteca como requisito previo para su admisión, y que tal requisito no había sido cumplido en el presente caso, pues luego de haber sido revisados y contrastados con el libelo de la demanda se evidenciaba que operó la división de la garantía hipotecaria que se pretendía ejecutar, así como del crédito garantizado, y en tal sentido, señalaron que, en el libelo, la actora manifestó expresamente que la garantía hipotecaria se había constituido sobre un conjunto de inmuebles, edificaciones y terreno propio en su totalidad, los cuales por estar contiguos y adyacentes fueron considerados un solo cuerpo que comprende una manzana completa, y al respecto, resaltaron que dicho conjunto de inmuebles poseía una superficie total aproximada de tres mil setecientos setenta y dos metros cuadrados con cuarenta y cinco centímetros cuadrados (3.772,45 mts.2).

Que de igual manera, afirmaron en su libelo los actores que a tenor de lo previsto en el artículo 1.880 del Código Civil, la hipoteca se extendía a todas las mejoras, construcciones y demás accesorios del inmueble hipotecado, y asimismo, que en parte ese terreno se construyó en el Centro Comercial Barquisimeto, C.A. cuya descripción consta del documento de condominio registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el No. 49, Tomo 14, Tercer Trimestre del año 2001, señalándose que dicho Centro Comercial tenía una superficie de ochocientos cuarenta y un metros con ochocientos setenta y cinco centímetros cuadrados (841,875 mts.2) y sobre ello, que el aludido documento de condominio no había sido acompañado por la ejecutante, aún cuando ello fuese su obligación, por ser un instrumento fundamental de la demanda y que, sin embargo, para suplir tan grave omisión, lo acompañaron en copia certificada marcada “A”, quedando –según expusieron- evidenciada la defensa por ellos formulada en relación a la división de la garantía hipotecaria.

Que ciertamente, con posterioridad a la constitución del gravamen hipotecario, y con el consentimiento expreso del acreedor Banco Plaza, C.A. en fecha 21 de septiembre de 2001, fue protocolizado el aludido documento de condominio por ante la citada Oficina de Registro Subalterno, lo cual originó la división de la hipoteca y en tal sentido, que debían señalar que precisamente una de las excepciones al principio de indivisibilidad de la hipoteca, consagrada en el primer aparte del artículo 1.877 del Código Civil, venía dado por la Ley de Propiedad Horizontal, en razón de que, al ser destinado el inmueble hipotecado al régimen de propiedad horizontal, el gravamen hipotecario que pesare sobre el inmueble, se dividía entre todas las unidades de apartamentos y locales que lo constituyeren, siendo también de señalar que a cada una de esas unidades individualmente consideradas se les atribuía un valor económico.

Que en el caso que nos ocupaba, y a raíz de la protocolización del documento de condominio antes referido, se consumó una doble división de la garantía hipotecaria, tanto en lo respectivo a al edificio sujeto a propiedad horizontal, que quedó –a su decir- dividida en 32 apartamentos, 2 terrazas, 10 locales comerciales y 1 pent-house que lo integran y que también quedó dividida la hipoteca en relación con la construcción que le es adyacente y que se encuentra construida dentro del terreno inicialmente hipotecado. Que dicho en otras palabras, la totalidad del terreno inicialmente gravado, al protocolizarse el documento de condominio supra mencionado, se dividió en dos inmuebles, uno donde estaba construido el Edificio sometido a propiedad horizontal y otra edificación tipo Galpón con área de estacionamiento, que no estaba sometida a dicho régimen de condominio.

Que al haber operado la división de la hipoteca y del crédito, el ejecutante estaba en la obligación de solicitar la ejecución de tantas hipotecas como inmuebles pretendiera ejecutar para satisfacer su crédito y no lo había hecho, demandando la ejecución del inmueble considerándolo como un todo, o como un bien indivisible, lo cual hubiese sido posible de no haberse dividido la hipoteca tal como fue por ella alegado y aceptado por la propia parte demandante.

Que era conveniente resaltar que no sólo se había dividido la garantía hipotecaria, sino también el crédito garantizado y todo ello con la expresa anuencia y consentimiento del propio acreedor ejecutante. Que el actor pretendió soslayar la obligación en que se encontraba de demandar individualmente las ejecuciones de hipoteca, aún cuando podía hacerlo acumuladamente en un mismo libelo, solicitando la ejecución del inmueble como un todo, haciendo abstracción de la división operada y pretendiendo obviarla, invocando en su libelo que la hipoteca se extiende a todas las mejoras, construcciones y demás accesorios del inmueble hipotecado, afirmando que en parte del terreno se construyó el Centro Comercial Barquisimeto con todos sus anexos.

Que era evidente que la demanda de ejecución de hipoteca así propuesta, era totalmente contraria a derecho, tanto más cuanto que, el propio actor en el libelo de la demanda, si bien de manera expresa confesó que parte del inmueble ejecutado estaba sujeto al régimen de propiedad horizontal, no había acompañado el respectivo documento de condominio, todo lo cual de por sí, era más que suficiente para que la demanda fuese inadmitida.

Que no era acorde al derecho de demandar la ejecución de un inmueble en el cual operó la división de la garantía hipotecaria, como si ello nunca hubiere ocurrido, pues para el caso negado de llegarse al remate del inmueble, no podría ser efectuado como si se tratare de un solo bien, porque realmente no lo era, sino que tendría que hacerse el avalúo de cada uno de dichos bienes y sacarse a remate, bien por bien, hasta cubrir el monto que correspondiera para solucionar el crédito, tal y como lo ordena el artículo 574 del Código de Procedimiento Civil, citándolo a tal efecto. Que por tanto, mal podría el actor haber demandado la ejecución del todo en los términos en que planteó su solicitud.

Que la hipoteca así demandada causó un grave perjuicio a sus representados, pues de haberse demandado como correspondía, no hubiese podido pedir la ejecución de la totalidad de los inmuebles, pues tendría que haberse seleccionado un número de unidades con un valor suficiente para cubrir el monto adeudado, y desde luego, que el inmueble considerado como un todo, tenía un valor muy superior al monto garantizado objeto de ejecución, todo lo cual, podía evidenciarse fácilmente con los valores individuales asignados a cada uno de los apartamentos y locales en el documento de condominio protocolizado con el consentimiento de Banco Plaza, C.A.

Que por otro lado, en el auto de admisión de la demanda se incurrió en otro grave vicio que también causa su nulidad, al ordenarse la intimación al pago de los fiadores de la obligación que se pretende ejecutar, en franca violación de las estipulaciones contenidas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, afirma, solamente pueden ser intimados en los procedimientos de ejecución de hipoteca el deudor y el tercer poseedor.

Que en el presente caso, se ordenó la intimación de los presuntos deudores, L.B.C. e I.N.P.d.B., de la garante real Cecobarca (tercer poseedor) y de los fiadores personales, C.F.R.C. y Y.I.d.R., traídos estos últimos a juicio en violación de sus derechos constitucionales y en cerceno de su derecho a la defensa -según expusieron-.

Que ciertamente no podían dejar de alegar que al haber sido admitida la solicitud de ejecución hipotecaria comprendiendo en dicha acción a los fiadores personales, se le violó a los ciudadanos C.F.R.C. y Y.I.d.R., la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 49 del texto constitucional, en razón que se pretendió exigírseles coactivamente el pago de unas cantidades de dinero mediante un procedimiento de carácter eminentemente ejecutivo, como lo es el de ejecución de hipoteca, cuando realmente ellos eran garantes personales, y por lo tanto, mal podía habérseles intimado al pago apercibidos de ejecución, en restricción -de manera arbitraria- de su derecho a la defensa, y que lo precedente en ese caso era inadmitir la demanda, por cuanto, como se dijo, sólo podían ser objeto de intimación al pago, el deudor y el tercer poseedor, y que por lo demás, las garantías personales como la fianza, no estaban sujetas a los trámites del procedimiento hipotecario, sino a los del juicio ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual conllevaba a que, al haberse subvertido el orden público procesal, se le cercenara abiertamente a los fiadores tanto su derecho a la defensa como a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Que en ese orden de ideas, cabía traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 31 de julio de 2001 en el juicio de Rico C & C 2000 Trading C.A. y otra contra Productores Asociados de Café Rubio, expediente No. 00433, sentencia No. 0204, citando lo que a tal respecto fue establecido sobre el debido proceso.

Que bien era sabido que existen sustanciales diferencias entre el procedimiento ordinario y el procedimiento de ejecución de hipoteca, pues en principio, existen más oportunidades de defensas y excepciones de las cuales podía hacer uso el demandado, amen de la amplitud de los lapsos con los que se contaba en este procedimiento, en contraste con ello, en los procedimientos de tipo ejecutivo, donde las defensas podían oponerse en forma taxativa, los lapsos eran mucho mas breves, no podían oponerse todo tipo de excepciones y el actor incluso podía ejecutar los bienes que garantizaban la obligación anticipadamente si cumplía con los requisitos de Ley.

Que en ese mismo sentido, y en cuanto a la defensa de nulidad del auto de admisión de la demanda por acumulación de acciones incompatibles, ha sido considerado como una infracción de orden público para la misma Sala de Casación Civil, citando al efecto sentencia proferida en fecha 27 de abril de 2001, expediente No. 00-178.

Adujo por último sobre este punto que era de alegar que el auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca era anulable de oficio, si con él se transgredía el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido se había pronunciado la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, en diversas sentencias, de las cuales invocó la dictada el 17 de septiembre de 2003 en el juicio seguido por Banco Mercantil, C.A. Banco Universal contra Fábrica de Calzados Michelangeli, C.A. en el expediente No. 2002-363, la cual transcribieron parcialmente.

Que por todas las razones expuestas solicitaron respetuosamente del Tribunal se decretara la nulidad del auto de admisión de la demanda con los demás pronunciamientos de Ley.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, Banco Plaza, C.A. en su escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2003, rebatió los alegatos formulados por los apoderados judiciales de la demandada, observando sobre la nulidad del auto de admisión solicitada que los codemandados en su escrito de oposición sostuvieron que el Juez no cumplió con los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, es decir, examinar cuidadosamente los instrumentos que se acompañaron con la solicitud de ejecución de hipoteca como requisito previo para la admisión de la demanda, porque de haber sido revisados y contrastados con el libelo de la demanda, se hubiese percatado que operó la división de la garantía hipotecaria que se pretendía ejecutar, así como el crédito garantizado, citando a la postre los fundamentos empleados para tal afirmación.

Así, en el capitulo II de su escrito, nominado “De las Nulidades”, expresó que por mandato del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, las nulidades procesales, en principio, debían ser planteadas y decididas en el mismo proceso en el cual ocurren las causales y excepcionalmente finalizado el juicio o mediante pretensión. Que en nuestro sistema existen diversas formas para hacer valer la nulidad, explicando así los mecanismos de excepción, de solicitud de reposición, del recurso de apelación y del recurso extraordinario de invalidación.

Adujo, que los vicios relativos a la demanda, podían ser imprecisión en la identificación del actor y del demandado, indeterminación del objeto de la demanda, ausencia de los instrumentos fundamento de la demanda y que estos vicios estaban distinguidos como requisitos de forma del libelo de la demanda, contemplados de esa forma en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y que, correspondía al demandado, en caso de presentar la ausencia de alguno de los requisitos expresados, oponerlos como cuestiones previas según lo dispuesto en el artículo 346 eiusdem; precisando también, que la excepción de cuestiones previas era un medio de hacer valer las nulidades y purgar ab-initio el proceso.

Como conclusión a ello, expresó que las causas que podían causar nulidades en un juicio, podían ser purgadas mediante cuestiones previas, cuando el vicio que la configurara fuere alegado como tal por el demandado a fin que tales vicios fuesen corregidos. Que en nuestra legislación, las cuestiones previas constituían un medio para subsanar los defectos presentados en la relación procesal, citando al efecto comentarios sobre el saneamiento del proceso de Ricardo Henriquez La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil”.

Que en el presente caso, encontrábamos que los codemandados plantearon en su escrito de oposición los fundamentos referidos a la indivisibilidad de la hipoteca y la inepta acumulación de pretensiones para solicitar la nulidad del auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca, para luego oponerlos como cuestión previa conforme a lo previsto en el ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo cual permitía que su representado subsanara los defectos procesales invocados mediante la corrección de los defectos procesales invocados. Citó doctrina, y explanó seguidamente que su representado se acogía al principio saneador del proceso, que permitía la oportunidad de subsanar el defecto de forma del libelo alegado por los codemandados, en este caso, referentes al objeto de la pretensión, en lo concerniente a la especificación de los linderos, medidas y demás especificaciones particulares de los inmuebles, así como la subsanación de la acumulación prohibida, de pretensiones cuyos procedimientos fueren incompatibles entre sí.

En el capítulo III, titulado “De la indivisibilidad de la hipoteca”, los apoderados judiciales de la parte actora expusieron que el fundamento de la indivisibilidad de la hipoteca, radicaba primordialmente en la conveniencia de asegurar los derechos del acreedor y por ello se decía que la hipoteca es un derecho indivisible por naturaleza. Que en nuestra legislación, el principio de la indivisibilidad se consagraba en el aparte 1 del artículo 1.877 del Código Civil, que establece que la hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos. Que, en el primer sentido, era indivisible en cuanto al inmueble gravado y así tenía dos tipos de generalidad, expresando lo siguiente: “a) si una hipoteca grava un bien y éste se divide, cada parte del bien queda sujeto a que el acreedor satisfaga sobre ella la totalidad de su crédito. b) Si la hipoteca grava varios bienes para garantía de un mismo crédito, cada bien queda sujeto a que satisfaga sobre él solo, la totalidad de la obligación principal.”.

En el segundo sentido, que la hipoteca es indivisible en cuanto al crédito que la garantiza, y así pues, la hipoteca constituida sobre un bien, ni tampoco la constituida sobre varios bienes se limitaba a una parte de ellos o a una parte de cada uno de ellos, sino que la hipoteca subsiste sobre todos los bienes y sobre cada una de las partes de cada uno de sus bienes y que la hipoteca se establecía como medio para asegurar la integridad del crédito que garantizaba.

Que la hipoteca fue constituida sobre un conjunto de inmuebles que poseían una superficie aproximada de 3.2772,45 mts2. y se extendía a todas las mejoras, construcciones y demás accesorios del inmueble hipotecado, y que por lo tanto, dicha hipoteca estaba legalmente constituida sobre las construcciones del inmueble comprendido sobre el edificio sometido a propiedad horizontal y a la otra edificación tipo galpón con estacionamiento que no estaba sometida al régimen de condominio. Que, en cuanto a la división del crédito garantizado alegado por los codemandados, no era procedente la misma porque cada bien estaba sujeto a que su representado hubiera satisfecho su crédito, y vencida la obligación hipotecaria procedía la ejecución de la hipoteca sobre la totalidad del inmueble afecto a esta para obtener el pago total de la deuda.

Que adicionalmente, la empresa Cecobarca, aun cuando tenía registrado el documento de condominio, no había podido obtener la permisología correspondiente en la Alcaldía respectiva para poder proceder a vender individualmente cada inmueble que formaba parte del Centro Comercial Cecobarca, y que por lo tanto, no podía pretender que su representado seleccionare un número de unidades con un valor suficiente para cubrir el monto adeudado, ya que a pesar de haberse dividido el inmueble por registro del documento de condominio al no obtener la permisología respectiva, el inmueble era técnica y legalmente uno solo.

En su capítulo IV, llamado “Del documento de condominio”, los apoderados judiciales de la parte actora expresaron que, por otra parte, los codemandados alegaron que era obligación de su patrocinado acompañar a la solicitud de ejecución de hipoteca el documento de condominio para que el Juez admitiera la misma, y adujeron que tal requisito no lo disponía el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, citándolo en el mismo sentido y enunciando los extremos de Ley, concluyendo a titulo de consecuencia, que no era requisito para admitir la solicitud de ejecución de hipoteca que se acompañare el documento de condominio de los inmuebles hipotecados, solicitando a la postre que así fuese declarado por este Juzgado.

Para decidir el Tribunal observa:

Primeramente, debe tomarse en consideración que todos los actos procesales están sometidos a una serie de requisitos formales que aluden a la forma y al lugar de su celebración, y es en virtud de la inobservancia de tales requisitos formales cuando se generan vicios en tales actos y se produce la nulidad, que no es otra cosa sino la carencia de valor y de eficacia del mismo.

Tenemos entonces que, según ha sido establecido por la doctrina patria más aceptada, la nulidad procesal es aquel vicio que anula un acto de procedimiento en los casos establecidos por la Ley, o que se produce cuando no se hayan cumplido los requisitos esenciales para su validez, siempre que en ambos casos no se haya logrado el fin al cual estaba destinado el acto procesal.

Así, tenemos que el Código Adjetivo Civil en referencia regula la nulidad de los actos procesales en su artículo 206, el cual reza:

Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

(subrayado de este fallo)

Al respecto, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche ha expresado en su obra Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…La nulidad procesal es la falta de adecuación del acto realizado respecto del supuesto normativo que lo contempla, capaz de causar perjuicio a alguna de las partes. (…)

Según el segundo precepto de la norma, las nulidades pueden ser textuales o virtuales, Las primeras son aquellas consagradas por un texto legal. El más conspicuo de todos es, sin duda, el artículo 244, según el cual será nula la sentencia que no cumpla los requisitos de forma señalados en el artículo precedente.

Nulidad virtual es aquella que interesa un requisito esencial, no accidental, del acto; y que por afectar el núcleo mismo de la actuación cumplida produce su nulidad. El juez debe declarar esa nulidad aunque no exista un texto legal que la prevea.

La jurisprudencia nacional ha acogido tradicionalmente la distinción entre nulidades esenciales y accidentales, estructuralmente consideradas, no en atención al fin; y declara nulo el acto que carece de formas esenciales o que, incumpliendo sólo formalidades accidentales, lo pena la ley expresamente con nulidad.

Como bien lo señala Rengel-Romberg en la obra citada, > (…)

(…) El último precepto de nuestro artículo 206, según el cual en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, proviene del artículo 156 CPC italiano. Tiene su fundamento en el carácter eminentemente teleológico del proceso y de todos los actos que lo conforman. El proceso no es el fin en sí mismo ni puede aceptarse la nulidad por la nulidad misma, en ciego obsequio al formalismo en sí mismo considerado. Es menester determinar la finalidad práctica que el acto está destinado a conseguir en el proceso y declarar su validez si la ha conseguido, aunque no se hayan cumplido los extremos legales. (…)

(…) Esto hace que el concepto de formalidad esencial del acto no sea estructural sino funcional. El carácter esencial o accidental de un requisito legal no es de naturaleza estructural sino teleológica; una formalidad que interesa francamente a la estructura misma del acto será accidental si éste, a pesar de la omisión, ha alcanzado su fin; y a la inversa, una formalidad estructuralmente accidental, puede ser esencial, si de ella depende que no haya cumplido el acto su cometido legal…

Ahora bien, el acto cuya nulidad ha sido denunciada se encuentra constituido en este caso por el auto de admisión proferido por este Juzgado en fecha 7 de mayo de 2002, en virtud de lo cual, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la norma rectora de la admisión de la solicitud hipotecaria, en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone textualmente:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca suya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble.

2º. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. SI los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.

(subrayado agregado)

Sobre el artículo en referencia, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche ha expresado en su citada obra lo siguiente:

La pertinencia de este procedimiento ejecutivo expedito de traba de hipoteca está atenida a ciertos requisitos, los cuales –al igual que en el procedimiento por intimación- pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los segundos, de carácter formal, son: consignación del documento registrado, constitutivo de la hipoteca, en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio (vgr, estimado de honorarios profesionales y gastos de ejecución) que están cubiertos por el monto de la hipoteca señalado en el título. Indicación del tercero poseedor de la finca hipotecado, si lo hubiere. Consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones o –si tal fuere el caso- copia certificada de tales gravámenes y documentos de enajenación.

Los requisitos intrínsecos o de mérito son los comprendidos en los tres ordinales; es decir: validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantizado, lo cual supone también constatar si no está prescrito; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades. En lo que atañe a la liquidez, es aplicable el principio del artículo1.155 del Código Civil de que el objeto debe ser “determinado o determinable”, en forma que la obligación garantizada con hipoteca debe ser líquida o liquidable. > (…omissis…)

Estas apreciaciones las hace el juez con fundamento en una cognición sumaria, sin bilateralidad de la audiencia y a los fines específicos de determinar ab initio la pertinencia del procedimiento. Por tanto, el hecho de que le dé curso a la ejecución de hipoteca, no significa que haya emitido opinión sobre la imprescriptibilidad del crédito y otros aspectos intrínsecos. Ya hemos dicho que la apreciación del juez en este caso no es inconcusa.

Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución, es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico; y en tal caso, el acreedor podrá optar por la vía ejecutiva a tenor del artículo 665.

Con base en tales premisas, debe entonces analizarse si en el presente proceso se ha quebrantado alguno de los requisitos legales que impone la admisión de la solicitud hipotecaria conforme a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y si -con ocasión a ello- el auto de admisión de la solicitud hipotecaria adolece de nulidad como ha sido denunciado.

En ese sentido, cuando se a.l.p.d. de la representación judicial de la demandada a fin de sostener la nulidad del expresado auto, tenemos que la misma se centró en la falta de análisis por parte del Juez de los documentos presentados junto con la solicitud hipotecaria, con fundamento en la existencia de un documento protocolizado de condominio constituido sobre el inmueble inicialmente gravado -que conforme expuso- originó una doble división de la garantía hipotecaria, y por ello, la parte actora se encontraba en la obligación de incoar una multiplicidad de solicitudes hipotecarias, y el Juez de inadmitir la que hoy nos ocupa por haber sido demandada la ejecución del inmueble considerado como un todo.

Al respecto, y conforme se ha visto de las transcripciones que anteceden, el Legislador le impuso al solicitante la carga de presentar en calidad de recaudos junto a su solicitud hipotecaria los documentos supra señalados, a saber, el documento registrado constitutivo de la misma y copia certificada de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el bien hipotecado, sin distingo ni referencia a algún otro documento atinente al inmueble, ni aún en caso de posteriores modificaciones, lo cual, implica que de haber sido exigido por el Juez la presentación de algún otro documento de los anteriormente señalados, el Juez hubiere actuado fuera del marco legal contemplado en el citado artículo 661, pues, dicha norma impone, en forma taxativa por demás, que se revisará y examinará cuidadosamente los tres extremos contemplados en los ordinales de dicho artículo.

Así las cosas, tenemos que en el caso que nos atañe, cubiertos como fueron los extremos exigidos por la norma in comento al haber sido presentados los documentos que cursan a los folios 22 al 33 de la pieza I del cuaderno principal, fue admitida la solicitud hipotecaria a tenor de lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sin que se produjese en forma alguna un acto viciado de nulidad, ya que no se omitió ninguna formalidad en el acto, ni ningún aspecto esencial a él.

Aunado a ello, y para mas abundamiento, cabe destacar que mal pudo sacar el órgano jurisdiccional elementos de convicción con la sola presentación de la solicitud hipotecaria para admitirla, cuando en esa oportunidad sólo debía limitarse –como en efecto lo hizo- a elaborar un juicio de mera cognición, y nunca valorativo.

Es por ello que -quien sentencia- estima que en el presente proceso se actuó conforme ha derecho al admitir la demanda conforme a lo estipulado en la norma rectora de la materia y, consecuencialmente, considerar que el pedimento de nulidad en el sentido expuesto no puede prosperar en derecho al no haberse quebrantado ninguna formalidad esencial para la validez del acto y así se declara. –

En lo referente al segundo fundamento empleado por la representación judicial de la parte actora para solicitar la nulidad del auto de admisión de la solicitud hipotecaria, constituido por el hecho de haberse ordenado la intimación de los fiadores solidarios, ciudadanos C.F.R.C. y su cónyuge, Y.I.d.R., expresando que con ello le fueron violados a los prenombrados ciudadanos sus derechos constitucionales, y en especial, los referidos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso; y que asimismo, con ello pretendió exigírseles coactivamente el pago de cantidades de dinero mediante un procedimiento de carácter eminentemente ejecutivo, cuando –según expuso- lo procedente era acudir al procedimiento ordinario por tratarse de garantías personales, en restricción -de manera arbitraria- de su derecho a la defensa; quien sentencia, al hilo de las consideraciones precedentes, observa que en el presente proceso todas las personas que integran el litis-consorcio pasivo fueron debidamente intimadas, y gracias a ello, acudieron en tiempo útil a formular las defensas que consideraron convenientes, por lo que, mal podría considerarse que en el presente juicio ha habido violación del derecho a la defensa de la parte demandada, o restricción en el tiempo o en los medios para ejercer cabalmente los recursos que le han sido conferidos por el Legislador patrio.

Es por ello, que al no constituir el proceso un fin en sí mismo, no puede tenerse que con la orden intimatoria a los fiadores se haya proferido un acto nulo que obrara en perjuicio de la parte demandada o de los codemandados supra mencionados, ya que contaron con el tiempo necesario para ejercer su defensa en juicio, como efectivamente lo hicieron, luego de encontrarse intimados y de constituir su representación judicial en autos; y en ese entendido, mal podría entonces sancionarse la nulidad del auto de admisión considerándolo nulo.

Como consecuencia de lo anterior, debe considerarse entonces que el pedimento de nulidad del auto de admisión debe ser declarado también sin lugar en lo concerniente a la intimación de los fiadores solidarios y así se decide.

§

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

Resuelto lo anterior, el Tribunal observa lo siguiente:

Dispone el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 de este Código.

Parágrafo Único.- Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del Artículo 657.

En virtud de tal remisión, tenemos también que dispone el artículo 657 in comento lo que a la postre se transcribe fielmente:

“Hecha la oposición, se abrirá la causa a pruebas y se seguiré en lo adelante por los trámites del procedimiento ordinario. La oposición formulada de conformidad con el Artículo 656, suspenderá la ejecución, si el demandado constituye caución o garantía de las previstas en el Artículo 590 para responder de las resultas del juicio, por la cantidad que fije el Tribunal.

Parágrafo Único. – Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas, previstas en los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI y vencido como del Libro Primero de este código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos. (subrayado agregado)

Con fundamento en ello, tenemos que vencidos como se encuentran los ocho días de despacho de la articulación probatoria a que se contrae el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, abierta de pleno derecho con ocasión a la interposición de cuestiones previas en la presente solicitud hipotecaria, y transcurridos holgadamente los diez días conferidos por el Legislador patrio para decidir sobre ellas, pasa de seguida esta Juzgadora a pronunciarse sobre las mismas en el mismo orden en que fueron opuestas.

§

De la cuestión previa por defecto de forma del libelo

La representación judicial de la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso la cuestión previa por defecto de forma del libelo, señalado que el mismo no reunía los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem.

Así, expuso que en la solicitud de ejecución de hipoteca no se determinó con precisión cuál es el objeto de la pretensión, en lo concerniente a los inmuebles que se pretendían ejecutar para la satisfacción del crédito, cada uno de los bienes objeto de ejecución especificado por sus linderos, medidas y superficies particulares, limitándose sólo la actora –a su decir- a señalar los linderos y medidas generales del inmueble como si este fuera in todo, obviando los efectos de la división de la hipoteca y del crédito garantizado.

Que, en efecto, en el libelo se señala que las medidas y linderos del inmueble hipotecado fueron las que señaló en reproducción a lo especificado en el libelo y es el caso, que en virtud de la protocolización del documento de condominio y consiguiente división de la hipoteca, parte del inmueble quedó sometido al régimen de propiedad horizontal, implicando ello que debió indicarse en el libelo cuáles de esos inmuebles individualmente considerados pretendía ejecutar la actora, con la mención de sus linderos y medidas particulares, debiendo así precisar el objeto de su pretensión, de tal manera de permitir que sus patrocinados pudieran preparar a cabalidad su defensa.

Que en ninguna parte de la solicitud de ejecución de hipoteca se mencionó cuales de las unidades en que quedó dividido el inmueble originalmente hipotecado, son las que trataba de ejecutar la actora, sin que pudiese pensarse que su pretensión era ejecutar el todo, pues ello sobrepasaba en demasía el monto de la acreencia cuyo pago reclamaba el banco demandante.

Que en suma pues, al faltar la precisa determinación de cada uno de los inmuebles que se pretendía ejecutar, sus representadas ignoraban cuáles de ellos conforman el objeto de la pretensión de la ejecutante y ello evidentemente cercenaba el derecho a la defensa de sus representados, al no poder verificar si realmente tal pretensión era cónsona y proporcional a la cantidad adeudada conforme a las previsiones del contrato de préstamo hipotecario.

Que en la solicitud de ejecución de hipoteca, debían necesariamente llenarse los requisitos previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, debía determinarse con precisión el objeto de la pretensión conforme a lo dispone el ordinal 4to. de dicho artículo, lo cual en el presente caso cobraba mayor relevancia, tanto más cuanto que, para el supuesto negado de llegarse al remate, debía indicarse cuál de los bienes hipotecados iba a ser sujeto de venta pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 574 del Código de Procedimiento Civil, y que también se requería la identificación de los mismos, a los efectos del avalúo respectivo, y que la omisión denunciada, sin duda, hacía prosperar en derecho la cuestión previa opuesta, pidiendo fuese así declarado expresamente por este Tribunal.

Ante tales alegatos, la representación judicial de la parte actora procedió a corregir los defectos señalados en el libelo con ocasión a la cuestión previa por defecto de forma invocada, por no haberse determinado en el libelo el objeto de la pretensión en lo concerniente a los inmuebles objeto de ejecución, y en tal sentido, hizo señalamiento expreso de la división de la hipoteca entre las unidades que constituyen el inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal y la construcción tipo galpón con el área de estacionamiento, a cuyo efecto, procedió igualmente a identificar con sus linderos, medidas y demás determinaciones tales unidades y demás inmuebles, todo lo cual se desprende de los folios 211 al 232 de la pieza I del Cuaderno Principal.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada se opuso a tal subsanación mediante escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2003.

Para decidir el Tribunal observa:

La cuestión previa por defecto de forma que nos ocupa, radica en la falta de señalamiento por parte de la actora del objeto de la pretensión, con arreglo al documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, antes mencionado. Ante ello, cabe destacar que el defecto de forma de la solicitud hipotecaria, impone –en este caso- la corrección de los defectos que hubieren sido denunciados por la parte intimada, a través de la aclaratoria de los puntos dudosos u oscuros, la corrección de los errores en el señalamiento del objeto sobre el cual versa la traba hipotecaria, o el aporte de la información originalmente omitida en la solicitud.

Al hilo de lo expuesto, la representación judicial de la parte demandada delató la omisión en la indicación el objeto de la pretensión, en lo concerniente a la división de la hipoteca entre las distintas unidades que integraban el bien inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal y la construcción tipo galpón con el área de estacionamiento, con expresa y específica mención de sus linderos, medidas y superficies particulares. Ahora bien, la representación judicial actora procedió en su escrito de subsanación del defecto de forma de la demanda, a expresar los datos, medidas, linderos y características de los apartamentos que conforman el condominio y el galpón construido sobre el mismo inmueble con el área de estacionamiento que le es inherente, con manifestación además de la proporción que a cada de ellos corresponde en porcentaje sobre la garantía hipotecaria, con arreglo al expresado documento, en virtud de lo cual, resulta para quien sentencia suficientemente subsanada la cuestión previa por defecto de forma alegada, pues además de haber sido satisfecho el extremo resaltado por la intimante, ello se llevó a cabo en la oportunidad legal prevista por el Legislador conforme a lo establecido en el artículo 350 de la citada ley adjetiva civil.

Como consecuencia de lo anterior, considera esta Juzgadora subsanada la cuestión previa por defecto de forma interpuesta por la representación judicial de la parte intimada y así se declara. –

§

De la cuestión previa por acumulación prohibida

Asimismo, los apoderados judiciales de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procedieron a oponer la cuestión previa por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que, conforme a la citada norma, no podrán acumularse en el libelo pretensiones cuyos procedimientos fuesen incompatibles entre sí.

Que de conformidad con el artículo 338 del mismo código, las controversias que se susciten entre las partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial. Que en el caso que nos ocupa, la parte demandada incurrió en el vicio conocido como inepta acumulación de pretensiones, al haber acumulado en su libelo una pretensión de ejecución de hipoteca en contra del deudor principal, de su garante, así como una pretensión en contra de los fiadores de dicha obligación.

Que ciertamente el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es incompatible con el procedimiento que corresponde para deducir las acciones en contra de los fiadores por las obligaciones que ellos garantizaban, ya que esta última necesariamente debía ventilarse por los trámites del juicio ordinario. Que dicho en otras palabras, no podía ser acumulado en una misma acción un cobro de bolívares por vía de ejecución de hipoteca, y el mismo cobro en contra de los fiadores, porque obviamente los dos procedimientos son incompatibles entre sí, el de ejecución de hipoteca es mucho más expedito y pertenece a la categoría de los procedimientos monitorios, y el que le corresponde a la fianza, por no existir un procedimiento especial, debe ventilarse por lo trámites del juicio ordinario, pues ha sido considerado por la Doctrina que el juicio ordinario tiene carácter residual en relación con los juicios especiales.

En ese orden de ideas, trajeron a colación la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del M.T. de la República de fecha 5 de octubre de 2001, dictada en el expediente número 00-3131, que transcribió parcialmente, concluyendo de seguida que era evidente que el ejecutante había transgredido flagrantemente el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, al haber acumulado una acción de ejecución de hipoteca y deducir conjuntamente una pretensión contra los fiadores, solicitando respetuosamente fuesen declaradas con lugar las cuestiones previas opuestas.

Al respecto, la representación judicial de la parte actora, en su escrito fechado 13 de octubre de 2003 procedió a subsanar la cuestión previa por acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil en la forma siguiente:

Excluimos de la solicitud de Ejecución de Hipoteca la pretensión en contra de los fiadores de la obligación C.F.R.C. y Y.I.D.R., identificados en autos, reservándonos por separado las acciones legales pertinentes en contra de los referidos ciudadanos.

Sentado lo anterior, el Tribunal para decidir observa:

Sobre la le acumulación prohibida, el citado autor, R.H.L.R.h.e.q.

…La causal 6° también engloba la denuncia de integración indebida del proceso, por haberse hecho una inepta acumulación inicial de pretensiones; sea porque éstas se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí, o porque deben dilucidarse por ante jueces con competencia material distinta o, en fin, porque deben discurrir por procedimientos que resultan incompatibles uno con el otro (Art. 78). Consideramos que, también por analogía –la similitud, que es esencial, radica en el fin u objetivo saneador del instituto que estamos estudiando-, puede oponerse esta cuestión previa 6°, a los fines de subsanar el proceso, en caso de que el actor haya escogido un procedimiento impertinente a la pretensión deducida… (…omissis…)

…la cuestión 6° de inepta acumulación inicial de pretensiones –silenciada por el artículo-, se allanará mediante la exclusión en la demanda de la pretensión incompatible por su objeto, por la competencia material o por el procedimiento…

En este orden de ideas, tenemos que en la presente traba hipotecaria fueron demandados los ciudadanos L.E.B.C. e I.N.P.P.D.B. en su carácter de deudores principales, C.F.R.C. y Y.I.D.R. en su condición de fiadores y la empresa CENTRO COMERCIAL BARQUISIMETO C.A. (CECOBARCA) en su carácter de garante hipotecaria, de lo cual, ciertamente como lo afirma la representación judicial de la parte demandada, se desprende que fueron ejercidas dos acciones que por su naturaleza se ventilan en procedimiento antagónicos, que por ende, se excluyen mutuamente, pues tenemos de un lado la ejecución de la hipoteca trabada en contra de los deudores principales y de la garante hipotecaria, y paralelamente, la ejecución de las fianzas personales constituidas con ocasión a ello.

Así, en el primero de los casos se persigue la ejecución de la cosa dada en garantía, mientras que en el segundo de ellos, responde el patrimonio personal de quienes fungen como fiadores.

Tomando todo ello en consideración, y vista la subsanación efectuada por los apoderados judiciales de la parte actora sobre este punto, de la cual se evidencia que procedieron a excluir de la solicitud hipotecaria que nos atañe las pretensiones originalmente incoadas contra los ciudadanos C.F.R.C. y Y.I.D.R. en su condición de fiadores, debe quien sentencia, conforme a la cita doctrinal precedentemente transcrita, considerar allanada la inepta acumulación de pretensiones alegada y en consecuencia, esta Juzgadora estima subsanada la cuestión previa por acumulación prohibida y así se decide. -

Así las cosas, y subsanadas como han sido las cuestiones previas promovidas por la representación judicial de la parte intimada, el Tribunal, pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de la oposición a la traba hipotecaria formulada en autos, lo cual se hace en los términos siguientes:

§

DE LA OPOSICIÓN POR DISCONFORMIDAD DEL SALDO DEMANDADO

El procedimiento bajo examen tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con hipoteca. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó en sentencia del 15 de mayo de dos mil dos, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdenta (Exp. 01-2803) que: “Los juicios de ejecución de hipoteca se caracterizan por ser procedimientos breves, cuya única incidencia la constituye la oposición que formulen tanto el deudor como el tercero poseedor, por las causales establecidas en el artículo 663 eiusdem, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación”.

Sin embargo, el legislador restringió inexorablemente la defensa del intimado al establecer -de forma taxativa- en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil los motivos por los que pudiera formular oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, cuyo respaldo documental, provocaría o no la conversión del juicio de especial ejecutivo a ordinario.

Como consecuencia de ello, se desprende que la importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causa escogida para ser invocada.

En tal sentido, el artículo 663 de la ley Adjetiva establece las causales de oposición, a saber:

1. Falsedad del documento registrado presentado con solicitud de ejecución;

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición, prueba escrita de pago;

3. La compensación de la suma líquida exigible, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente;

4. La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición prueba escrita de la prórroga;

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente;

6. Cualquiera otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

(Negritas de esta sentencia)

Por su parte, establece el artículo 1.907 del Código Sustantivo Civil lo siguiente:

Las hipotecas se extinguen:

1. Por la extinción de la obligación;

2. Por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1865 (indemnización por la pérdida o deterioro del bien inmueble);

3. Por renuncia del acreedor;

4. Por el pago de la cosa hipotecada;

5. Por la expiración del término a que se les haya limitado;

6. Por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas

Y el artículo 1.908 eiusdem, dispone que:

La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años

Conforme a lo expuesto, en el caso bajo examen se observa que el escrito de oposición presentado por la representación judicial de la parte demandada, fundamentó su oposición en el ordinal 5to. del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hizo en la forma siguiente: “De conformidad con lo previsto en el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, hacemos formal oposición a la ejecución de hipoteca, por disconformidad con el saldo demandado. En la solicitud de ejecución de hipoteca, la ejecutante pretende que se le pague la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS MI BOLIVARTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 214.500.000,66), por concepto de intereses vencidos y de mora, causados desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 17 de abril de 2002, sin indicar que cantidad corresponde a los intereses que denomina “vencidos”, cual es la tasa aplicable, y que cantidad corresponde a los intereses de mora. (…) Ahora bien, tomando en cuentam las tasas de intereses activas fijadas por el Banco Central de Venezuela, las cuales constan del informe suscrito por el Contador Público que acompañaremos a la presente marcado “B”, al cual nos referiremos mas adelante, y que damos íntegramente por reproducido, no hay la menor duda de que los intereses que se pretenden en la demanda, para el caso de que fuesen adeudados, son ostensiblemente superiores a los que correspondería pagar si se aplicaran correctamente las previsiones contractuales. (…)”, a cuyo efecto, consignó como prueba escrita dictamen elaborado por el Contador Público I.G.S., visado por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, el cual corre inserto a los folios 190 al 195 de la pieza I del presente cuaderno principal.

Al respecto, considera oportuno esta Juzgadora citar jurisprudencia de vieja data que -aún hoy- se mantiene vigente, y al efecto, traer a colación un extracto de la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 1997 por la extinta Corte Suprema de Justicia (ver. En P.T., O., Tomo 3, pag. 217) que asentó:

“