Decisión nº 87 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 25 de Mayo de 2011

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4

Expediente: 14444.

Causa: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA.

Demandante: J.B.B.U..

Demandada: KEIN J.P.B..

Niño: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

PARTE NARRATIVA

Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano J.B.B.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-16.467.879, domiciliado en el Municipio Colón del Estado Zulia, asistido por la Defensora Pública Octava Especializada, abogada MARNIE SILVA, a intentar demanda de Modificación de Custodia, en contra de la ciudadana KEIN J.P.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-17.851.972, del mismo domicilio, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

Narra el demandante: “… La progenitora de mi hijo, ciudadana KEIN J.P.B., ya identificada, desde el nacimiento de mi hijo comenzó a no cumplir con las obligaciones inherentes a la custodia, mas aun lo único que realizó fueron maltratos físicos como mentales para con mi hijo, dejando abandonado a nuestro hijo, sin comunicarme a mi como progenitor el hecho de dejar al niño…”

En fecha 01 de diciembre de 2008, este Tribunal admitió la anterior demanda por cuanto ha lugar en derecho, y ordenó la notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P. y la citación de la parte demandada.

Verificada la citación de la parte demandada, previo cumplimiento de las formalidades de ley, en escrito de fecha 16 de enero de 2009, la ciudadana KEIN J.P.B., asistida por la abogada A.P.C., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 24.805, promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas en fecha 19 de enero de 2009.

En fecha 17 de abril de 2009, fue agregada a las actas la boleta de notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P., la cual fue notificada el día 16 de abril de 2009.

Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a decidir valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- Corre al folio cinco (5) de este expediente, acta de nacimiento No. 795, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia S.B.d.Z., Municipio Colón del Estado Zulia, perteneciente al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre el niño antes mencionado y los ciudadanos J.B.B.U. y KEIN J.P.B..

- Corre al folio seis (6) de este expediente, acta de control de investigación No. H-962.173, expedida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual posee valor probatorio por cuanto constituye un documento administrativo, y se tiene como documento público y fidedigno de los hechos que derivan de tal actuación, al no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: la denuncia interpuesta por el ciudadano J.B.B.U., en contra de la ciudadana KEIN J.P.B., por presunto maltrato físico en contra del niño de autos.

- Corre a los folios del siete (7) al cuarenta y seis (46) ambos inclusive de este expediente, copia certificada del expediente No. A-1.140-08, que cursa ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Colon del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por cuanto constituye un documento administrativo, y se tiene como documento público y fidedigno de los hechos que derivan de tal actuación, al no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: el procedimiento de Medida de Protección intentado por el ciudadano J.B.B.U., en contra de la ciudadana KEIN J.P.B., por presuntos maltratos físicos en contra del niño de autos, en cual fue iniciado en fecha 06 de octubre de 2008. Asimismo, en fecha 27 de octubre de 2008, el aludido C.d.P. decidió no dictar medida de protección en vista de que no hay pruebas fehacientes de los presuntos maltratos físicos por parte de la progenitora hacia el niño.

- Corre a los folios del sesenta y nueve (69) al ciento cincuenta y ocho (158) ambos inclusive de este expediente, comunicación emanada de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 528, de fecha 17 de febrero de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: la causa No. 24-F16-1614-08, que cursa por ante la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público, con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano J.B.B.U., ante el CICPC, en contra de la ciudadana KEIN J.P.B., por la presunta comisión del delito de lesiones en contra del niño de autos, donde se ordenó el inicio de la correspondiente investigación en fecha 09 de octubre de 2008.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- Corre al folio sesenta y cinco (65) de este expediente, oficio emanado del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 115, de fecha 19 de enero de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: que ante dicho Tribunal cursa expediente No. 13391, contentivo de Restitución de Custodia, incoado por la ciudadana KEIN J.P.B., en contra del ciudadano J.B.B.U., en beneficio del niño de autos, donde en fecha 04 de noviembre de 2008 se decretó medida preventiva innominada de restitución inmediata de c.d.n. (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) a favor de la progenitora.

- Corre a los folios del ciento sesenta y dos (162) al ciento setenta y siete (177) ambos inclusive de este expediente, informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 116, de fecha 19 de enero de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho informe se concluye: “…El progenitor reside en una vivienda tipo quinta con condiciones favorables en cuanto a construcción y habitabilidad. Se encuentra activo económicamente, no obstante, aun no percibe ingresos. Las erogaciones a su cargo son cubiertas por sus progenitores. La progenitora KEIN PRADA se encuentra activa económicamente, las erogaciones del hogar las cubre su actual pareja. La vivienda de la progenitora presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y medianamente favorable en cuanto a habitabilidad… La progenitora refirió no estar de acuerdo con entregar la custodia de su hijo al progenitor, ya que ella puede ser garante de su bienestar y siempre ha estado dispuesta a permitir la relación del niño con su padre… Desde el punto de vista psicológico el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) de 03 años de edad cronológica, evidencia inmadurez visomotriz con un desarrollo evolutivo inferior al esperado para su género y edad y un funcionamiento intelectual bajo, requiriendo mayor estimulación cognitiva para superar sus limitaciones. Se aprecia emocionalmente inestable, Muestra problemas de interacción con el sistema escolar dados por inquietud, indisciplina y retraso en su funcionamiento visualmotriz. La progenitora KEIN J.P.B., de 22 años de edad, intelectualmente impresionó un funcionamiento “promedio bajo” o ligeramente inferior a lo esperado para su género y edad. Emocionalmente se trata de una persona joven, estable y sencilla. Las pruebas aplicadas sugieren mal manejo de la ansiedad y un tono emocional depresivo asociado a los problemas con el progenitor. Muestra adecuado manejo del elemento afectivo. Se aprecia bien adaptada y sin problemas con el elemento normativo por lo que no muestra comportamientos indebidos. Se apreció adecuada en la interrelación con el niño, revelando adecuación en el establecimiento de normas y límites y en el manejo conductual del niño…”

- Corre a los folios del ciento setenta y ocho (178) al ciento ochenta y seis (186) ambos inclusive de este expediente, resultas del informe psicológico practicado al progenitor, por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 116, de fecha 19 de enero de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho informe se evidencia: “Intelectualmente impresionó un funcionamiento “promedio” o dentro de lo esperado para su género y edad, denotando capacidad de análisis, síntesis e integración… Se trata de un sujeto adulto, relativamente joven, quien impresiona estabilidad emocional… Las pruebas aplicadas sugieren mal manejo de la ansiedad y un tono emocional positivo y con un adecuado nivel de energía para la acción…”

Hecho el análisis de las pruebas promovidas por la parte actora, este juzgador pasa a decidir sobre la procedencia o no de la presente demanda, en base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

La custodia como atributo de la patria potestad, implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma.

El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…

La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.

La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.

La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija.

La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza:

…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…

Por último, la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores (as) de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos.

Ahora bien, existen dificultades entre el padre y la madre acerca de la custodia de los niños, niñas y/o adolescentes, cuando se encuentran separados y la misma es ejercida por uno de ellos. A tal efecto el Articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…

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Por lo tanto, en caso de controversias en relación al ejercicio de la custodia serán resueltos por este Tribunal, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial, el cual reza:

…El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de Interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…

En el caso subiudice; el ciudadano J.B.B.U. alega que la progenitora desde el nacimiento del niño no cumple con sus obligaciones inherentes a la custodia, maltratando física y verbalmente a su hijo.

Con relación a las pruebas promovidas por la parte actora, se demostró a través de los informes respectivos, las denuncias interpuestas por el ciudadano J.B.B.U., en contra de la progenitora, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Colon del Estado Zulia, por presuntos maltratos físicos en contra del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Sin embrago, no consta en actas sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declare la culpabilidad de la progenitora por la comisión del delito de lesiones en contra de su hijo, ni elementos probatorios contundentes que hagan suponer a este juzgador la amenaza o violación al derecho a la integridad personal y al buen trato del niño, por lo que considera este juzgador que no se encuentran demostrados los hechos alegados por el demandante.

En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, y específicamente del informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se evidencia que la ciudadana KEIN J.P.B. emocionalmente es una persona joven, estable y sencilla. Muestra adecuado manejo del elemento afectivo. Se aprecia bien adaptada y sin problemas con el elemento normativo por lo que no muestra comportamientos indebidos. Se apreció adecuada en la interrelación con el niño, revelando adecuación en el establecimiento de normas y límites y en el manejo conductual del niño.

Ahora bien, se evidencia de las actas procesales que no se encuentra agregada la resulta del oficio No. 114, de fecha 19 de enero de 2009, correspondiente a las pruebas promovidas por la parte demandada. En relación a ello, el juez tiene expresa facultad para hacer llevar al proceso todas las pruebas o informaciones que a juicio resulten pertinentes y le permitan crear su convicción de la procedencia de la exigencia propuesta, por tal motivo, requerirá cualquier información a solicitud de parte o que a su juicio sean necesarias para decidir. Sin embargo, se debe tener igualmente presente que, con el lapso excesivamente prolongado de recibir y agregar a las actas las resultas de dichos oficios, se estaría vulnerando lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el derecho de toda persona de acceder a la justicia y obtener con prontitud la decisión correspondiente, criterio que sostiene esta Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que fue acogido por la extinta Corte Superior – Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sentencia No. 89, de fecha 27 de junio de 2005.

Por los fundamentos antes expuestos, de acuerdo al conocimiento que a través de este proceso ha tenido este juzgador, su convencido criterio y bajo la procura absoluta de tutelar de modo efectivo los derechos de las partes intervinientes y sobre todo los del niño de autos, aunado a que contó con el asesoramiento de los especialistas en la materia, y demás documentos que constan en las actas, con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y por cuanto la custodia comporta un deber-derecho de convivencia recíproca, hacen concluir a este sentenciador que resulta más cónsono con el interés del niño que su progenitora, ciudadana KEIN J.P.B. ejerza la custodia de su hijo. En virtud de lo anterior, se evidencia que la presente demanda no ha prosperado en derecho. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la presente causa de Modificación de Custodia, incoada por el ciudadano J.B.B.U., en contra de la ciudadana KEIN J.P.B., en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

2. Suspendidas las medidas decretadas por esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, mediante sentencia interlocutoria No. 121, de fecha 23 de abril de 2009.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 25 días del mes de mayo de 2011. 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 4

Abog. M.B.R.

La Secretaria

Abog. Lorena Rincón Pineda

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 87 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

MBR/kpmp.