Decisión nº PJ0152007000399 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 30 de Mayo de 2007

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 21 de junio de 1976, ascendiendo progresivamente en la estructura de la empresa hasta ocupar el cargo de encargado de la Supervisión de la Mesa de Prueba de la Central Coquivacoa, cargo éste que fue desempeñado durante la relación laboral que mantuvo con la CANTV; que en diversas ocasiones el actor presentó el reclamo ante la Gerencia de Recursos Humanos a los fines de que le fuera otorgado el cargo antes mencionado y sus aumentos salariales correspondientes, lo cual no le hicieron efectivo.

Que en virtud de lo anterior reclama la cantidad de 4 millones 806 mil 365 bolívares con 73 céntimos, correspondiente a los aumentos que debía recibir por motivo de otorgamiento del cargo de supervisor de Mesa de Prueba desde el 03 de octubre de 1990 hasta la fecha de finalización de la relación laboral que lo unió con la demandada.

Que la relación laboral finalizó el día 28 de febrero de 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de doce (12) salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo.

Que devengó como último salario la cantidad de 647 mil 480 bolívares con 08 céntimos mensuales, es decir, la cantidad de 21 mil 582 bolívares con 66 bolívares diarios.

Que la prestación de servicios la realizó bajo subordinación o dependencia, de manera continua y permanente durante 24 años, 8 meses y 07 días, y que además del salario mensual, disfrutaba de otros beneficios tales como: servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones, contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron la relación laboral que mantuvo con la empresa.

Que el actor convino con la empresa demandada en finalizar su relación laboral, y acogerse al beneficio de “Jubilación Especial”, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado Programa Único Especial, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a 12 salarios básicos mensuales por ser trabajador cubierto por el contrato colectivo.

Que una vez finalizada la prestación de los servicios del actor, la empresa demandada, procedió a pagarle las prestaciones sociales, en base a un salario integral que resultaba de adicionar al salario diario los conceptos de promedio del bono de vacaciones, el promedio de utilidades y el servicio telefónico.

Que no obstante, para la fijación de la pensión de jubilación, al monto del salario mensual, le suman sólo el bono de vacaciones mensual, obviando incluir al cálculo de la Pensión de Jubilación el salario correspondiente al de Supervisor de Mesa de Prueba, el promedio mensual de utilidades, el promedio mensual de las vacaciones y el servicio telefónico.

Que CANTV determinó la pensión de jubilación en la cantidad de 771 mil 659 bolívares con 46 céntimos, que a su decir fue en forma errada; siendo lo correcto fijar la cantidad de 1 millón 117 mil 657 bolívares con 24 céntimos, por lo que resulta una diferencia a favor del mismo en la cantidad de 345 mil 997 bolívares con 78 céntimos mensuales, monto éste que le adeuda desde el 01 de marzo de 2001, lo cual asciende a la cantidad de 2 millones 075 mil 986 bolívares con 68 céntimos.

Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a CANTV, para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en lo siguiente: 1) La diferencia de salarios correspondiente al cargo de Supervisor de Mesa de Prueba, desde la fecha de la designación hasta la fecha de hacerse efectiva la jubilación especial, la cual asciende a la cantidad de 4 millones 806 mil 365 bolívares con 73 céntimos, 2) El último salario mensual integral, lo constituye la cantidad de 941 mil 185 bolívares con 05 céntimos mensual, incluyendo al salario mensual, el promedio de vacaciones, promedio de utilidades y el beneficio del servicio telefónico; que se le pague: 3) Como pensión de jubilación la cantidad de 1 millón 117 mil 657 bolívares con 24 céntimos, mensuales; y, 4) Como diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 2 millones 075 mil 986 bolívares con 68 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor en el escrito de demanda, señalando que según su decir la realidad de los hechos son los siguientes: Que el actor, comenzó a laborar para la demandada en la fecha indicada en el libelo de la demanda, egresando como último cargo de Técnico de Telecomunicaciones IV y con un último salario de 573 mil 369 bolívares. Que ahora bien, el actor había alegado en su demanda que durante su relación laboral con la empresa, éste quedó encargado de la supervisión de la mesa de prueba de la Central Coquivacoa, y en virtud de ello debió habérsele otorgado el cargo de Supervisor de la Mesa de Prueba lo cual no es cierto, por cuanto dicho cargo según arguye la demandada nunca ha existido dentro de la empresa CANTV, sino que se refiere a una función en el área o departamento de Mesa de Prueba de la Coordinación de Planta Externa de la Central Coquivacoa de Maracaibo del Estado Zulia, por lo que mal podría reclamar aumentos salariales desde el año 1990 sin demostrar primeramente la existencia de dicho cargo.

Señaló respecto a la correcta fijación de la pensión de jubilación, que la demandada tomó en cuenta los conceptos salariales adecuados, previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de CANTV y en la Ley Orgánica del Trabajo para fijar la pensión de jubilación que actualmente devenga el actor, por lo que según su decir, resulta improcedente en derecho la reclamación de ajuste de pensión de jubilación efectuada por el actor.

Negó la procedencia de la inclusión del promedio mensual de las utilidades en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación pues las mismas no fueron devengadas en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral, tal como lo establece la Convención Colectiva.

Negó igualmente la procedencia de la inclusión de la exoneración del servicio telefónico en virtud de que el mismo no reviste carácter salarial, pero como la demandada lo incluyó erradamente dentro del salario integral para el cálculo del pago de las prestaciones sociales, el equivalente a la exoneración del servicio telefónico en la cantidad de Bs. 139.219,47, por lo que tal inclusión le ocasionó un pago de lo indebido, la cual opone en compensación.

En consecuencia, negó que el actor sea acreedor de: una diferencia mensual en la pensión de jubilación de Bs. 345.997,78; una pensión de jubilación de Bs. 1.117.657,24; y una diferencia en la cantidad de Bs. 2.075.986,68 desde el 01 de marzo de 2001.

A fecha 19 de diciembre de 2006, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, decisión contra la cual la contraparte ejerció recurso ordinario de apelación.

Señaló la parte demandada recurrente, que el Juzgado a quo consideró que para efectuar el cálculo de la pensión de jubilación, se deba incluir además del bono vacacional las utilidades, lo cual a su decir, para el cálculo correspondiente a dicha pensión, se debe tomar en cuenta el salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, en consecuencia, no deben incluirse las utilidades, por cuanto no es un beneficio que devenga el trabajador mes a mes, sino que únicamente dicho concepto debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, manifestó en cuanto al cargo que desempeñó el actor, es decir, como Supervisor de Mesa de Prueba de la Central Coquivacoa, que dicho cargo no existe dentro de la empresa, razón por la cual el actor no logró demostrarlo.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, manifestando que la pensión de jubilación fue calculada de forma errónea por cuanta las utilidades sí forman parte del salario, en consecuencia, las mismas deben ser incluidas dentro del salario base para la determinación de la pensión correspondiente al actor.

Ahora bien, observa éste Tribunal que el Juzgado a quo omitió pronunciarse sobre la procedencia o no del concepto reclamado por el actor respecto a la diferencia de salarios correspondiente al cargo de Supervisor de Mesa de Prueba, desde la fecha de la designación hasta la fecha de hacerse efectiva la jubilación especial, la cual asciende a la cantidad de 4 millones 806 mil 365 bolívares con 73 céntimos, e igualmente declaró la improcedencia de la inclusión del servicio telefónico dentro del salario base para al cálculo de la pensión de jubilación, sin que la parte actora haya apelado respecto de la omisión en el pronunciamiento sobre las diferencia reclamada, así como tampoco sobre la declaratoria de improcedencia de la inclusión del servicio telefónico, por lo que se evidencia que el actor estuvo conforme con la sentencia que sólo ordenó un ajuste en la pensión de jubilación con la inclusión del promedio de utilidades. Así se decide.-

Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia se limita a determinar si la alícuota mensual de utilidades, debe incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o Negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la Negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho Negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, el último salario básico devengado por el actor, así como que la misma finalizó por haber obtenido el demandante el beneficio de jubilación especial otorgado por la empresa demandada, hechos estos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación de la procedencia de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación del concepto de promedio mensual de utilidades.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2. - Prueba Documental:

   Consignó junto con el libelo de demanda:

   Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Original de planilla de cálculo de prestaciones sociales de fecha 20 de marzo de 2001, a favor del trabajador accionante, la cual se encuentra firmada por la empresa demandada y el mencionado trabajador, observando el Tribunal que la documental igualmente fue consignada por la parte demandada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el actor se desempeñó como Técnico en Telecomunicaciones IV, que devengó como último salario mensual la cantidad de Bs. 573.369,00, así como que el mismo recibió el pago de 11 millones 309 mil 812 bolívares con 33 céntimos por concepto de prestaciones sociales.

   Consignó junto con el escrito de promoción de pruebas:

   Copias certificadas de providencia administrativa emitida por la Inspectora del Trabajo del Estado Zulia. Las mismas son desechadas por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

3. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba las documentales que fueron consignadas junto con el escrito de demanda como con el escrito de promoción de pruebas, a saber:

   • Documental de comunicación emitida por CANTV contacto diario, donde se ofrece el denominado “Programa Único Especial”, anunciado el día 29 de diciembre del 2000,

   • Manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995,

   • Constancia emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la Empresa CANTV, de fecha 13 de marzo de 2001,

   • Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   • Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1.999, donde se establece opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional, y las utilidades, que deben tomarse en consideración a la hora realizar los cálculos de las pensiones de jubilación,

   • Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual.

   • Memorando de fecha 03 de octubre de 1990,

   • Planilla de reclamo de fecha 16 de octubre de 2001.

   Observa este Juzgador que no consta en actas la exhibición por parte de la empresa demandada de las demás documentales solicitadas.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario solo a los fines de que este limitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivaran de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, sin embargo este Tribunal declara lo siguiente:

   • Respecto a la copia de la comunicación emitida por la empresa CANTV “Contacto Diario”, correspondiente al correo electrónico interno de la empresa demandada, se evidencia que la empresa demandada ofreció un “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, donde se pudo constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos, siendo dicha documental desechada por este Tribunal por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

   • Respecto a la copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación, igualmente es desechada por este Tribunal, en virtud de que el plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   • Respecto a la copia simple de c.d.T. emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la empresa CANTV, de fecha 13 de marzo de 2001, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de la cual se observa que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 771 mil 659 bolívares con 46 céntimos.

   • Respecto a la copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1998, donde se establece la definición de conceptos salariales, se observa que dicha comunicación corresponde a opiniones jurídicas, respecto de los diferentes conceptos salariales, emitidas por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, con lo cual no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos, tratándose de simples opiniones sobre el tema.

   • Respecto a la copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional y las utilidades, y que las mismas deben tomarse en consideración a la hora de realizar los cálculos de las pensiones de jubilación, se observa que dicha comunicación corresponde a opiniones legales, emitidas por la Coordinación de Asuntos Legales, la cual igualmente no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos, pues se trata de simples opiniones sobre el tema.

   • Respecto a la copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionado con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual, esta prueba es desechada por este Tribunal, en virtud de que la misma, resulta ser una opinión la cual como se estableció supra, no puede constituir prueba de los hechos controvertidos.

   • Respecto a la copia de Memorando de fecha 03 de octubre de 1990 y copia de planilla de reclamado de fecha 16 de octubre de 2001, las mismas son desechadas por este Tribunal, por cuanto no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: S.B., E.L., J.B., Á.T. y P.L., observando este Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, por lo que no existen elementos que valorar.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Prueba documental:

   Original de planilla de liquidación de fecha 20 de marzo de 2001, con copia simple de vaucher del cheque entregado al actor, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   Acta original autenticada por ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 16 de marzo de2001, bajo el N° 47, Tomo 15, mediante el cual el demandante declara su voluntad de aceptar la oferta propuesta por la CANTV, denominado Programa Único Especial, de fecha 29 de diciembre de 2000, aceptando sus condiciones una vez analizadas las ventajas y desventajas del mismo. Dicha documental es valorada por este Tribunal, toda vez que no fue atacada por el actor en la oportunidad legal correspondiente, y de la misma se evidencia la aceptación de la oferta correspondiente al Programa Único Especial por parte del mismo, decisión que manifiesta haber tomado libremente y en razón de las ventajas que para el representaba.

   Documentales referidas a:

   • Copias al carbón de planillas de participación de vacaciones, regreso de vacaciones,

   • Copia al carbón de planilla de participación de vacaciones fecha 17 de julio de 1991,

   • Original y copia al carbón de planilla de solicitud de vacaciones de fecha 05 de octubre de 1992,

   • Copia al carbón de solicitud de vacaciones de fecha 24 de noviembre de 1992,

   • Copia al carbón de planilla de participación de vacaciones correspondiente al período vacacional 1991-1992,

   • Original de planilla de participación de vacaciones y copia al carbón de planilla de regreso de vacaciones de los períodos 1992-1993,

   • Copia al carbón de planilla de regreso de vacaciones correspondiente al período 1993-1994,

   • Original de planilla de participación de vacaciones y la planilla de solicitud de vacaciones correspondiente al período 1994-1995,

   • Copia al carbón de planilla de participación de vacaciones y original de planilla de solicitud de vacaciones correspondiente al período 1995-1996,

   • Original de planilla de solicitud de permisos y notificación de ausencias de fecha 20 de septiembre de 1993,

   • Original de evaluación de eficiencia de los años 1997 y 1998, y,

   • Original de planilla de solicitud de anticipo de prestaciones sociales de fechas 11 de junio de 1998, 11 de febrero de 1999 y 03 de septiembre de 1999.

   Ahora bien, respecto a las documentales antes mencionadas, éste Tribunal las desecha por cuanto no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Copias simples de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 25 de junio de 2004, así como por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 29 de enero de 2004, la cuales son desechadas por este Tribunal, por cuando no resultan medios de prueba susceptibles de ser valorados.

   Contenido de cláusulas que forman parte del Contrato Colectivo 1999-2001, las cuales conoce ésta Alzada, en virtud del principio iura novit curia.

   Tabuladores de cargos de la Convención Colectiva de Trabajo de CANTV para los períodos 1991-1992; 1993-1994; 1995-1996; 1997-1999; 1999-2001, los cuales son desechados del proceso, en virtud de no aportar elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia.

   Copias simples de sentencia dictada la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en fecha 02 de octubre de 2003, la cual es desechada por este Tribunal, por cuanto no resulta un medio susceptible de ser valorado.

   Anunció la presentación del Original de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

3. - Promovió la testimonial jurada del ciudadano L.P., observando este Tribunal que la misma no fue evacuada, por lo que no existen elementos que valorar.

   Determinadas la carga probatoria y valorados como fueron los elementos de convicción aportados por la parte actora, el Tribunal, para decidir, observa:

   Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades, en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en la cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

   La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

   En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

   De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este Juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

   El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006) caso G.G., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) sentó criterio en cuanto al salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, señalando:

   Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

   Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. Así se establece.

   Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub analisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional. Así se decide

   . (Destacado por esta Alzada).-

   Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria estimativa del recurso ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión recurrida y se liberará totalmente a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide.

   En relación a las costas procesales, se evidencia que el demandante para el momento de la terminación de la relación de trabajo el 28 de febrero de 2001, devengaba un salario de 21 mil 582 bolívares con 66 céntimos diarios y conforme al Decreto No. 892 de fecha 03 de julio de 2000, publicado en Gaceta Oficial No. 36.985 de fecha 07 de julio de 2000, el salario mínimo nacional fue fijado en la cantidad de 4 mil 800 bolívares diarios, de allí que el demandante devengaba un salario equivalente a más de tres salarios mínimos, razón por la cual queda excluido de los supuestos de exoneración previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en el dispositivo del fallo será condenado al pago de las costas procesales de la demanda. Así se decide.-

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por ajuste de pensión de jubilación sigue J.B.R. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), por lo que se declara 2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.B.R. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en consecuencia; 3) SE REVOCA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante respecto de la demanda intentada de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a treinta de mayo de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

   ___________________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   ___________________________

   L.E.G.P.

   Publicada en su fecha a las 10:28 horas, quedando registrada bajo el No. PJ01520070000399

   La Secretaria,

   ____________________________

   L.E.G.P.

   MAUH/LGP/ jmla

   VP01-R-2007-000469