Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 8 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 08 de septiembre de 2010

200° y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2010-000089

ASUNTO : LP01-R-2010-000089

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.G.D.J.C.Z., en su carácter de Defensor Privado del adolescente: B.H.D., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, del auto de apertura a juicio, que acordó entre otros: la calificación jurídica presentada en la acusación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, el Abogado FERNANDO GLEASIO DE J.C.Z., en su carácter de Defensor Privado del adolescente: B.H.D., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, fundamentado en los siguientes hechos:

(…)con el debido respeto con el debido respeto, ocurro y expongo:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, " ... las que causen un gravamen irreparable. salvo que sean declaradas

inimpugnables por este Código ... ", y en concordancia con el Articulo 196 ejusdem que autoriza la Apelación de Auto contra la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada en la Audiencia Preliminar, formalmente APELO a la CALIFICACIÓN JURÍDICA del Auto dictado en fecha DIEZ Y NUEVE de MAYO de DOS MIL DIEZ (19/05/2010) por el Tribunal De Primera Instancia En Lo Penal En Funciones De Control N° 1 De La Sección De Responsabilidad Penal Del Adolescente Del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida, Extensión El Vigía. Ello por las siguientes razones:

LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL AUTO DE ENJUICIAMIENTO

En fecha Diez y Nueve de Mayo del año Dos Mil Diez se celebró Audiencia Preliminar en la presente Causa Penal en donde el Tribunal De Primera Instancia En Lo Penal En Funciones De Control N° 1 De La Sección De Responsabilidad Penal Del Adolescente Del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida, Extensión El Vigía, admitió totalmente la Acusación Fiscal contra mi Defendido y absolutamente ninguna de las solicitudes y argumentos jurídicos esgrimidos por la Defensa Técnica (folio 130 y ss).

En la misma fecha el Tribunal De Primera Instancia En Lo Penal En Funciones De Control N° 1 De La Sección De Responsabilidad Penal Del Adolescente Del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida, Extensión El Vigía, dictó Auto de Enjuiciamiento, en el cual admite totalmente la Calificación Jurídica imputada por la representación fiscal contra mi representado, decidiendo enjuiciar a mi patrocinado como Autor del Delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, por considerar que existían suficientes elementos de convicción que hacen presumir que mi defendido cometió este Delito, aun cuando, supuestamente, éste realizó dicha conducta punible haciendo uso de un arma de juguete denominada Facsimil (folio 153 y ss).

En este sentido el Tribunal a quo afirmó: "es criterio de esta sentenciadora considerar que efectivamente el uso de un facsímil si representa la conducta a mano armada, requerido por el tipo penal previsto en el artículo (bis) 458 del Código Penal, pues constituye un riesgo inminente para la vida. el empleo de un arma sea real o falsa, ... "(folio 155) (las cursivas, subrrayado y negritas son mías); igualmente señala, luego de una definición formal (y no material) de lo que es el Hecho Punible que, a su juicio, en este caso, no se produce la violación del principio de Legalidad y Lesividad establecido en el Artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes (folio 156).

Manifiesta el Tribunal a qua que, además, la diferencia entre el delito de Robo Simple; previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal, y el Robo Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 458 ejusdem, estriba, en que en el primero la Acción se realiza por medio de violencias y amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, mientras que el segundo la Acción se ejecuta por medio de amenazas a la vida, y ello, según el Tribunal a qua, hace diferente este delito de aquel (156).

Dice el Tribunal a qua que en el presente caso los Hechos encuadran perfectamente en el Tipo Penal de Robo Agravado, pues, en definitiva, "lo determinante en estos casos es el temor o miedo infundado a la victima para despojarle de sus pertenencias, ante la imposibilidad de precisar si se trata de un arma de fuego real o de juguete, ... " (folio 157). Por otra parte expresa el Tribunal a qua que la oposición que hizo la Defensa Técnica

respecto a que los Hechos relatados por el Ministerio Publico no se correspondían con los Hechos relatados en diversas actas del Proceso, y que, por tanto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar indicadas por la representación fiscal no son las mismas que narran dichas actas, no constituyen elementos jurídicos a considerase en la Calificación Jurídica Imputada a mi defendido, sino aspectos propios del Juicio Oral y Reservado, y que en consecuencia le resulta "impropio el planteamiento realizado" (folios 156/157).

LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

En el presente caso el Tribunal a quo considera que el Robo con un arma de juguete es un Robo Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal. No obstante dicha interpretación es equivoca, injusta y violatoria a principios fundamentales del Derecho Penal Moderno.

La doctrina penal dominante señala que cuando se interpreta un Sub-Tipo Penal, sea este Agravado o Atenuado, como en el caso que nos ocupa que es un Sub-Tipo Penal Agravado (Robo Agravado), lo primero ha determinarse es comprobar si se hayan presentes todos los elementos típicos del Tipo Básico que le da origen a dichos Sub-Tipos Penales, para posteriormente hecha esta comprobación verificar si se hayan también presentes los elementos típicos que Agravan o Atenúan al Tipo Penal Básico y, consecuentemente, si se configura el Sub-Tipo Penal respectivo.

Por lo tanto, lo primero que debió hacer el Tribunal a qua para no incurrir en erróneas interpretaciones es analizar el Tipo Penal de Robo Simple, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal.

El Artículo 455 del Código Penal señala que la Acción o Conducta típica supone que el Autor o Sujeto Activo realiza la conducta de Constreñir, por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, al Sujeto Pasivo o Victima a que este le entregue un objeto mueble o a que se apodere de éste.

El constreñimiento al cual hace referencia el Tipo Penal in comento puede ser realizado de dos maneras, esto es, existen dos modos de comisión, violencia o amenazas. La violencia a la cual se refiere la norma penal supone el sometimiento fisico de la Victima (Vis Absoluta), es decir, es un constreñimiento que lo hace el Autor a través de la fuerza bruta contra el Sujeto Pasivo. Mientras que las amenazas supone el sometimiento psicológico de la Victima (Vis Relativa), esto es, un constreñimiento que lo hace el Autor por medio de la persuasión contra el Sujeto Pasivo.

El Tipo Penal de Robo Simple, en su parte Objetiva, exige estos dos modos de comisión, pero en cuanto a las amenazas, dice la doctrina penal mayoritaria, que deben ser capaces de doblegar la voluntad de la Victima. Por ello la intimidación que realice el Autor debe ser de tal entidad que obligue, contra su voluntad, y con fundado temor, al Sujeto Pasivo, a entregar el bien mueble o a permitir que se apodere de él, so pena que el Autor cumpla su promesa de causarle graves daños, inminentes (de inmediato) a personas (que puede ser el mismo Sujeto Pasivo) o a cosas de valor estimado por la Victima.

El ejemplo que utiliza la doctrina penal dominante para ilustrar la entidad que deben tener la amenazas es cuando un Autor utiliza un arma de juguete o facsímil. Dado que la Victima no tiene como saber que se trata de un arma simulada y no real, y absurdo es que se le exija que lo compruebe, lo cual no se puede ni siquiera deducir del Tipo Penal in comento, dicha amenaza constituye un constreñimiento psicológico suficientemente efectivo para doblegar la voluntad de la Victima, pues la amenaza a la vida del Sujeto Pasivo con un arma que parece de verdad hace que este se represente un peligro real aunque sea irreal. En este sentido la doctrina penal dominante es conteste en señalar que el elemento típico de la amenaza queda plenamente comprobado o afirmado mediante el uso, por parte del Autor, de un arma de juguete.

Sea porque el Autor realice uno u otro modo de comisión del Robo Simple, violencia o amenaza, lo cierto' ~s que ambos modos de comisión de este Hecho Punible constituyen la VIOLENCIA que distingue este Tipo Penal Básico de otros delitos contra la propiedad, como por ejemplo el Hurto.

El Bien Jurídicamente Tutelado frente a esta clase de delito no es otro que la Propiedad, particularmente la Propiedad Privada.

El Objeto Material del delito puede ser cualquier bien mueble, por lo que si recae en un bien inmueble sería otra clase de delito o Tipo Penal, pero no el Robo Simple.

En todo caso cabría destacar, en cuanto al Objeto Material y al Bien Jurídico afectado por del delito, que no todo ataque a cualquier bien mueble constituye que el delito se haya consumado. En un Estado Social en donde la Propiedad Privada ya no es de una sola clase, no solo existe la Propiedad Privada, sino que hay varias clases de Propiedad, el ataque a la Propiedad Privada debe ser de tal entidad que se produzca una afectación sensible a la Propiedad Privada de la Victima, resultando que si el Objeto Material del delito no resulta realmente afectado (muy deteriorado o destruido), o este Objeto Material no representa significativamente el Patrimonio del Sujeto Pasivo, no se verificará un daño al Objeto Material del delito ni un menoscabo al Bien Jurídicamente Tutelado que configuren el Tipo Penal de Robo Simple. En este sentido no son pocas las normas jurídico-procesales que se refieren a la entidad del daño social causado y a la irrelevancia de un delito por la insignificancia de su afectación social.

En todo caso si se han comprobado todos los elementos del Tipo Penal de Robo Simple, esto es, del Tipo Penal básico de Robo, cuales sería que el Autor realizó la Acción de constreñir, por medio de cualquiera de los dos modos de comisión que constituyen la Violencia incita en el Tipo Penal de Robo, es decir, violencia o amenazas, y que como consecuencia de ello la Victima entregó un bien mueble o tuvo que tolerar que el Sujeto Activo se apoderara de ella, sin dudas, que se estaría configurando el Tipo Penal, en su parte Objetiva, de Robo Simple.

Ahora bien el Sub-Tipo Penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, exige que, además de los elementos básicos establecidos en el Tipo Penal de Robo Simple, previsto y sancionado en el Artículo 455 ejusdem, se desarrollen otros modos de comisión u otras modalidades de conducta, con determinados medios de comisión, que Agravan y configuran el Sub-Tipo Penal de Robo Agravado.

Estos modos de comisión son: 1.- amenazas a la vida a mano armada, 2.- por varias personas una de las cuales hubiese estado manifiestamente armada, 3.- varias personas ilegítimamente uniformadas usando habito religioso o de otra manera disfrazadas.

En el Sub-Tipo Penal de Robo Agravado in comento la Acción de constreñir a la Victima

por parte del Autor debe tener este plus adicional de peligrosidad o de violencia para que proceda la agravación respectiva.

La doctrina penal señala que este Sub-Tipo Penal se agrava en tanto que el delito de Robo Agravado además de atentar contra la Propiedad, atenta también contra la Libertad, la Vida y la integridad fisica de las personas, de allí que exprese que se trata de un delito pluri¬ofensivo, ya que, atenta contra varios bienes jurídicos.

Somos de la opinión que en realidad el Sub-Tipo Penal de Robo Agravado solo atenta contra la Propiedad Privada, pues otras normas penales protegen los bienes jurídicos Vida, Integridad Física y Libertad, lo que agrava la responsabilidad penal en este Sub-Tipo Penal es el elevado grado de violencia y peligrosidad objetiva de la conducta cosntreñidora realizada bajo las modalidades de conducta exigidas en este Sub-Tipo Penal de Robo Agravado.

Pero para que proceda la agravación en el Sub-Tipo Penal de Robo Agravado es necesario que se concrete la peligrosidad de la conducta de una manera Objetiva, como lo exige, justamente, Sub-Tipo Penal de Robo Agravado en su parte Objetiva.

Para que proceda la agravación del Sub-Tipo Penal de Robo Agravado es indispensable que, efectivamente, hayan estado en peligro los distintos bienes jurídicos Vida, Integridad Física y Libertad contra los cuales obra este hecho punible agravado.

La doctrina dominante consideran que en el caso de la modalidad de la conducta punible "Robo a mano armada con amenaza a la vida" para que se configure el Sub-Tipo Penal de Robo Agravado es necesario que el arma sea real y que, lógicamente, efectivamente haya estado en peligro la Vida y la Integridad Física de las personas.

Igualmente la doctrina penal mayoritaria consideran que un arma simulada o un facsímil no es un arma real, es decir, un instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser utilizado sea capaz de producirle la muerte a la lesión a una persona. Por ello se considera que el Robo con facsímil no es un Robo Agravado, pues, en la realidad de los hechos nunca estuvo en peligro ni la integridad ni la vida de las personas. Ni siquiera un facsímil puede considerarse arma, ya que, una pistola de juguete no lo es.

Es claro que si ya se valoró, como efectivamente procede la valoración, el modo de comisión "amenazas" en el Tipo Básico de Robo Simple, y el mismo se concretó con un arma de juguete amenazando a la vida de una Víctima como suele suceder en la mayoría de los robos, según nos los pone de manifiesto las máximas de experiencia, sería una doble agravación injustificada, además de equivoca, que se volviera a valorar el mismo elemento cuando se analiza el Robo Agravado con arma y amenaza a la vida. En el primer caso se configura la amenaza, pues con un arma de juguete se persuade a la Victima que puede sufrir en su integridad física o en su vida, pero en el segundo caso no se configura la agravación del Robo, ya que con un arma de juguete objetivamente nunca estuvo en peligro ni la vida ni la integridad física de la Victima.

Un Derecho Penal Preventivo, propio de un Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia solo interviene frente a conductas que en realidad lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos de las personas.

Cabe resaltar que atenta contra las reglas mas básicas de la lógica entender que con arma de juguete en realidad se puso en peligro la vida o la integridad de una persona, y lo que castiga el Robo Agravado es la efectiva puesta en peligro de la vida o integridad de las personas, la especial peligrosidad y violencia de dicha conducta desde un punto de vista objetivo.

La consideración de que objetivamente el Robo Agravado ponga en peligro la vida y la integridad física de las personas es importante en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, pues la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 529, así lo exige cuando expresa que ningún adolescente puede ser sancionado por una conducta que no ponga en peligro o lesione un bien jurídico tutelado.

La consideración de que el Robo con facsímil es un Robo Agravado constituye doctrina penal minoritaria, la doctrina penal dominante consideran que el Robo con un arma de juguete es Robo Simple, de esta ultima opinión son J.R.M., Grisanti Aveledo, Grisanti Franchesqui, Fontan Ballestra, S.S., entre otros. Igualmente la doctrina jurisprudencial de nuestro mas alto Tribunal de la Republica mayoritariamente sigue esta opinión (vid Sentencia N° 460, Casación Penal, Exp.noC04-0120, de fecha 24/11/2004 y Sentencia N° 45, Casación Penal, Exp. n° C99-0144, de fecha 28/01/2000).

Cabe preguntase:

¿esta. armado quien utiliza una pistola de juguete?

¿tiene igual intención de matar el que empuña un arma real que el que empuña un arma de juguete?

¿se debe castigar por igual a quien empuña un arma de juguete que a quien utiliza un anna real?

Preguntas que formula la doctrina penal dominanate para ilustrar la diferencia de un Robo Simple del Robo Agravado.

Así mismo, se debe señalar que en el caso que nos ocupa no solo mi defendido supuestamente utilizó un arma de juguete, sino que además el objeto material del delito es un teléfono celular, un reloj de pulsera y 30 bolívares. Este hecho supone preguntarse si acaso la Victima efectivamente en su Patrimonio, en su Propiedad Privada, se observa seriamente afectada, lesionada o puesta en peligro como para que se afirme el Objeto Material del delito y el Bien Jurídicamente Protegido.

Por otra parte se debe señalar que en toda clase de Tipo Penal las circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar configuran parte complementaria del mismo, sin el cual no podría comprenderse su suceso. Si como se desprende de las actas del proceso los Hechos relatados por el Ministerio Publico no se corresponden con la verdad procesal que se deprende de dichas actas, ¿Cómo es que se pudieron subsumir dichos hechos en el Tipo Penal de Robo Agravado? ¿no son estas circunstancias necesarias analizadas para saber frente a que clase de Tipo Penal se está o si tales hechos encuadran o no en dicho tipo Penal? Decir que estos aspectos constituyen materia del juicio oral y reservado supone eludir la responsabilidad de permitir el análisis de la Calificación jurídica y su impugnación.

Por las razones antes expuestas, por ser la Calificación Jurídica Admitida por el Tribunal a quo violatoria al principio de Justicia, previsto en los artículos 2 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; violatoria al principio de Legalidad y Lesividad Penal establecido en los artículos 1 del Código Penal, 49, Ord. 7°, y 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, Impugno tal Calificación Jurídica, y pido, se revoque dicha Calificación Juridica.

APELACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DECLARADA SIN LUGAR POR EL

TRIBUNAL A QUO

Como quiera que el Tribunal a quo declaro sin lugar la Nulidad Absoluta interpuesta por la Defensa Técnica, Nulidad que oponía esta representación de la Defensa contra la falta de cualidad y legitimación de la Fiscal Auxiliar del Ministerio Público para presentar la Acusación contra mi patrocinado, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; esta representación APELA de dicha decisión por considerar que en el Auto de Enjuiciamiento aquí impugnado no se hace referencia a lo planteado por la Defensa Técnica durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar en relación con esta Nulidad; y toda vez que esta representación considera que la Acusación Fiscal se ha ejercido con inobservancia y violación de las formas y condiciones previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en tanto que la Fiscal Auxiliar que presento la Acusación no estaba facultada para tal fin y ello conlleva la nulidad de dicha Acusación con base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnamos esta declaratoria sin lugar del Tribunal a qua por las siguientes razones:

Es indiscutible que en todo proceso penal se deben atender las formas que enmarcan el acto, ellas dan por seguro que lo realizado se hace conforme a derecho y consustanciado con el ordenamiento jurídico vigente, en modo alguno se puede aceptar que las formas de los actos se transgredan y que ellos queden al capricho de quienes lo realizan, pues de ser así, no queda otro camino que la anarquía procedimental y ello traerá como consecuencia la nulidad de lo actuado.

En la presentación de la acusación por parte de la vindicta pública, observamos como el acto conclusivo fue presentado por parte de una Fiscal Auxiliar, en este caso la ciudadana Dra. GEMA NINOSKA P.L., quien se identifica como Fiscal Auxiliar Octava (8) del Ministerio Público y en modo alguno presentó (por lo menos no consta en las actuaciones) constancia alguna que acredite que ciertamente estaba facultada para ello por su Fiscal de Adscripción y menos aún por delegación del Fiscal Superior o del Fisc3.l General de la República. Ha sido reiterativo y de ellos se ha dejado permanentemente constancia que los Fiscales auxiliares en modo alguno pueden sustituir las funciones del Fiscal Titular pues ello equivaldría a sustituir plenamente al titular y ello no está permitido por la Ley Orgánica del Ministerio Público. En dictámenes realizado constantemente por la Fiscalía General de la República se ha dejado constancia expresa de esta circunstancia y no se permite entonces la actuación del Fiscal Auxiliar para sustituir la actuación del Fiscal Principal, expresamente para la presentación de la acusación como la culminación de la fase intermedia del proceso, en tal sentido se han producido dictámenes como el que ha continuación trascribimos:

"Dirección de Consultaría Jurídica

Ministerio público Ministerio Público DCJ-14-704-2000 Competencia de los Fiscales Auxiliares del Ministerio Público.

FRAGMENTO:

" ... es la Ley Orgánica del Ministerio Público el instrumento que regula lo concerniente a la organización de la Institución, así como lo relativo a las competencias de los distintos fiscales a quienes corresponde ejercer su representación .

. . . atendiendo al principio de la especialidad, la figura del fiscal auxiliar debe regirse, en cuanto a su competencia y atribuciones, por la Ley Orgánica del Ministerio Público, por el Código Orgánico Procesal Penal y otras Leyes .

. . . es preciso reiterar el criterio que ha sostenido esta dirección, en opinión de fecha 5 de octubre de 1999, en la cual se analiza la naturaleza de la función del fiscal auxiliar. En efecto, en tal pronunciamiento se expresó:

.. .los Fiscales Auxiliares deben limitar su actividad a las instrucciones que en tal sentido reciban de los Fiscales del proceso, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público ...

(Omissis)

La propia naturaleza de la función del auxiliar, impone la consideración anterior, toda vez que es inconcebible que el auxiliar actúe con independencia de aquél a quien asiste. El término auxiliar significa, según la Enciclopedia Jurídica Opus (Ediciones Libra, Caracas, p. 581) / "Del latín auxiliares, que auxilia empleado subalterno de los ministerios y otras dependencias del Estado. Profesor que sustituye a los catedráticos en las ausencias y enfermedades. El que colabora en el cometido de otro desde una posición subordinada a este ...

.. . se sostuvo que, en virtud del carácter evidentemente limitado de las actividades de los fiscales auxiliares, las instrucciones que a estos dirijan los fiscales de proceso, deben constar por escrito, siendo éstas las que los acreditarán para actuar en los organismos jurisdiccionales u otros entes estatales.

En tal sentido, es importante señalar que los fiscales auxiliares ciertamente cuenta con la representación del Ministerio Público que les otorgó el Fiscal General de la República al momento de sus designaciones, pero sólo pueden ejercerla previas instrucciones de los fiscales adscritos, por lo menos en cuanto al proceso penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 3, párrafo segundo, de la ley Orgánica del Ministerio Público.

Igualmente se indicó en la opinión que se comenta, y de la cual se le remite copia, como corolario de los señalamiento anteriores, que no es viable estimar que el fiscal auxiliar, funcionario que ostenta menor jerarquía y goza de una menor remuneración a la del fiscal de adscripción, a cuyas instrucciones se encuentra sujeto, pueda ejercer todas las atribuciones de éste, ni mucho menos que para ello goce de autonomía. Así, sus actividades deberán estar limitadas a actos determinados, que realizarán según las directrices que dicten los fiscales cuyo auxilio les haya sido asignado, razón por la cual no es procedente que los fiscales auxiliares sean encargados del conocimiento de un proceso en general, porque ello constituiría, no el auxilio al fiscal de adscripción, sino su sustitución.

Con relación a los actos concretos que la referida resolución confiere a los fiscales auxiliares, se estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

1.- Respecto a la posibilidad de que los fiscales auxiliares interpongan acusaciones, consideró esta dirección que ello no era procedente, por cuanto la realización de dicho acto es esencial a la función del fiscal principal, así como la asistencia al debate oral. En tal sentido no deberá el fiscal auxiliar ir más allá de sus funciones de asistencia, hasta llegar a sustituir íntegramente al fiscal de adscripción, al cual le corresponde, a juicio de este Despacho, interponer acusaciones, disponer archivos fiscales, solicitar sobreseimientos, o des estimaciones, pedir la aplicación del principio de oportunidad, asistir al debate oral e interponer recurso de apelaciones de sentencias y casación.

En el caso de presentación de acusación, el presente comentario se estima pertinente, por cuanto en la resolución que motivó el presente estudio, se les confiere a los fiscales auxiliares de proceso, competencia para actuar en todos los actos de las fases preparatoria e intermedia, siendo uno de los actos comprendidos en esta última etapa, la interposición de la acusación, acto que como se indicó, sólo deberá ser realizado por el fiscal de adscripción." (el subrayado, las negritas y las cursivas son mias)

PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, respetuosamente, solicito a esa ilustre Corte de Apelaciones:

1.- por ser la Calificación Jurídica Admitida por el Tribunal a quo violatoria al principio de Justicia, previsto en los artículos 2 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; violatoria al principio de Legalidad y Lesiv-i~ad Penal establecido en los artículos 1 del Código Penal, 49, Ord. 7°, y 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, Impugno tal Calificación Jurídica, y pido, se revoque dicha Calificación Jurídica.

2.- toda vez que esta representación considera que la Acusación Fiscal se ha ejercido con inobservancia y violación de las formas y condiciones previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en tanto que la Fiscal Auxiliar que presento la Acusación no estaba facultada para tal fin y ello conlleva la nulidad de dicha Acusación con base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, impugno esta declaratoria sin lugar del Tribunal a quo Y SOLICITO sea Anulada la Acusación Fiscal y retrotraído el Proceso al Estado de presentar nueva Acusación,y como consecuencia de ello se decrete el decaimiento de la medida privativa de Libertad de conformidad el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SOLICITO que el presente escrito de APELACIÓN DE AUTO sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR con los pronunciamientos de ley. . .(…)

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE

DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO

Por su parte, los Representantes de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en escrito dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, inserta a los folios del 42 al 49 del presente Recurso, señala entre otras cosas lo siguiente:

(…) Siendo la Oportunidad Legal de contestar la Apelación interpuesta por el Ciudadano: F.G.D.J.C.Z., …., actuando en este acto como Defensor del Acusado B.H.D., …., Acusado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en calidad de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del Ciudadano JOSE DE LA C.U., en la Investigación signada con el N° 14F18-PA-0030-10, Asunto LP11-D-2010¬000027, contra el AUTO MOTIVADO QUE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA POR LA DEFENSA TECNICA DEL IMPUTADO DE AUTOS, CON RELACiÓN A LA CALlFICACION JURIDICA , admitida en fecha 19-05-2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de M.E.E.V., así como de la DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD PLANTEADA POR LA DEFENSA TECNICA DEL IMPUTADO DE AUTOS CONTRA LA FALTA DE CUALIDAD Y LEGITIMACION DE LA FISCAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA PRESENTAR ACUSACIÓN CONTRA EL IMPUTADO DE AUTOS, resuelta en el auto antes mencionado emanado del tribunal recurrido, cuyo emplazamiento se recibió en esta Representación Fiscal en fecha 27 de Mayo de 2010.

Contestación que hago de conformidad con lo establecido en el artículo 449 de la Ley

Penal Adjetiva, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO.-

De las Causales de Apelación Previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescentes.-

El artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone en forma taxativa, contra que fallos de primera instancia es admisible el recurso de apelación. El texto legal citado es del tenor siguiente:

"Articulo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:

a) no admitan la querella;

b) desestimen totalmente la acusación;

c) autoricen la prisión preventiva;

d) pongan fin al juicio o impidan su continuación;

e) decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta." (Negrillas propias)

Analizados los supuestos establecidos en el artículo trascrito, y analizando las causal invocada por el Recurrente que alega: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5° del Código orgánico procesal Penal, esto es " ... Ias que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas ininpugnables en este Código ... ", y en concordancia con el artículo 196 Ejusdem que autoriza la apelación de autos contra la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada en la Audiencia Preliminar ... " por lo que claramente se evidencia que, por encontramos en presencia de un procedimiento especialísimo previsto en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las causales invocadas por el recurrente no se encuentran comprendidas entre el elenco de fallos taxativamente recurribles en el proceso penal de adolescentes, y con respecto al artículo 196 Ejusdem, debemos recordar lo que con respecto a las Nulidades establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico procesal Penal, los cuales establecen:

Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. "Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, loas actos cumplidos en controversia o con inobservancia, de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado,"

Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. "Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantias fundamentales previstos en este Código, la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República," (Negrillas propias).

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, a criterio de quien suscribe, no estamos ante ninguna de las causales establecidas taxativamente en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni estamos con alguno de los casos previstos para la oposición de nulidades establecidas en los artículos 190 y 191 antes trascritos, por lo que no podría existir posibilidad de apelar del fallo recurrido por el Defensor Técnico del acusado en los términos y fundamentos alegados por el Recurrente.

Aunado a ello, el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

"Las disposiciones de este Titulo deben Interpretar se y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución, del Derecho Penal y Procesal Penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de persona y especialmente de los adolescentes.

En todo lo que no se encuentra expresamente regulado en este Titulo, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto el Código de Procedimiento Civil." (Negrillas propias)

En el presente caso, mal pudiera fundarse el presente recurso de apelación, en una norma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula de manera expresa Io atinente a las causales taxativas de apelación, sin dejar vacío ni laguna alguna en este particular en consecuencia fuera de ellas no puede alegarse causal distinta a las antes mencionadas.

Más sin embargo, en el caso negado de que esta Honorable Corte, considere admitir el presente recurso, en virtud de que esta Representación Fiscal muy respetuosamente observa que el mismo es inadmisible, paso a realizar los alegatos de contestación del recurso en los siguientes términos:

De los Hechos expuestos por el Recurrente.-

De la lectura del escrito de apelación realizada por el Abogado en referencia, motivado a la CALlFICACION JURIDICA admitida en el auto de fecha 19-05-2010, por el tribunal recurrido, esta Representante Fiscal observa entre otras cosas lo siguiente:

El recurrente alega en relación a la decisión del Tribunal que: "En fecha Diez y Nueve de Mayo del año Dos Mil Diez se celebró Audiencia Preliminar en la presente Causa Penal en donde el Tribunal De Primera Instancia En Lo Penal En Funciones De Control N° 1 De La Sección De Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, admitió totalmente la Acusación Fiscal contra mi Defendido y absolutamente ninguna de las solicitudes y argumentos jurídicos esgrimidos por la Defensa Técnica". En igual orden de ideas •expresa el recurrente "Por otra parte expresa el Tribunal A qua que la oposición que hizo la Defensa Técnica respecto a que los Hechos relatados por el Ministerio Público no se correspondían con los Hechos relatados en diversas actas del proceso, y que, por tanto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar indicadas por la representación Fiscal no son las mismas que narran dichas actas, no constituyen elementos jurídicos a considerarse en la Calificación Jurídica imputada a mi defendido, sino aspectos propios del Juicio oral y reservado y que en consecuencia le resulta "Impropio el planteamiento realizado". (Subrayados y cursivas propias).

En los planteamientos realizados por el recurrente, se pudiese entender en forma errónea que la Juez recurrida, afirma en su decisión que los argumentos esgrimidos por la defensa Técnica del Imputado en el curso de la Audiencia Preliminar como fundamento de su solicitud de nulidad en relación a la calificación jurídica son ciertos, al afirmar el Recurrente que la recurrida expone en su decisión que " ... expresa el Tribunal A qua que la oposición que hizo la Defensa Técnica respecto a que los Hechos relatados por el Ministerio Público no se correspondían con los Hechos relatados en diversas actas del proceso, y que, por tanto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar indicadas por la representación Fiscal no son las mismas que narran dichas actas ... " (Cursivas propias). Si observamos el Auto recurrido nos damos cuenta que lo afirmado por el Recurrente pretende desviar la verdad de la decisión ya que la Juez Aquo decide en los siguientes términos:

"Por otra parte, hace oposición la Defensa a los hechos explanados por la Representante Fiscal en su acusación, por cuanto los mismos no coinciden con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de las señaladas por la victima tanto en la denuncia, como en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación del aprehendido, al respecto, considera esta Juzgadora, que tales circunstancias constituyen cuestiones propias del juicio oral y reservado, donde a través de la inmediación y la contradicción, el sentenciador esta en la posibilidad de precisar el tiempo, el modo y lugar real de los hechos pues, a través del principio de inmediación, los jueces podrán escuchar los argumentos y presenciar la práctica de la prueba ... ". (Subrayado, negrillas y cursivas propias)

Como puede observarse del fragmento del auto trascrito, la recurrida nunca aseveró lo planteado por la Defensa técnica del imputado, sino por el contrario utilizó los términos y argumentos por estos expuestos, tal como debe considerarse para decidir en estos casos, para llegar a la conclusión de que los argumentos planteados eran netamente situaciones fácticas en relación con los hechos objetos de la controversia por lo que mal podría invadir la Juzgadora funciones propias para ser debatidas en un Tribunal de Juicio, por lo que concluye: "que tales circunstancias constituyen cuestiones propias del juicio oral y reservado, donde a través de la inmediación y la contradicción, el sentenciador esta en la posibilidad de precisar el tiempo, el modo y lugar real de los hechos pues a través del principio de inmediación, los jueces podrán escuchar los argumentos y presenciar la práctica de la prueba". (Cursivas y negrillas propias).

Considera quien suscribe, totalmente ajustado a derecho lo decidido por la juez Aquo, ya que si observamos lo que al respecto señala de forma taxativa el Código Orgánico Procesal Penal en el último aparte del artículo 329 " ... En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público", (cursivas propias), por lo que ratificamos, se considera totalmente ajustado a derecho lo decidido por la Recurrida.

En cuanto a la motivación de la Apelación por el Cambio de Calificación Jurídica.-

Afirma el recurrente, que el Tribunal Aquo consideró que el Robo con un arma de Juguete (Facsímile) es un robo agravado, el cual se encuentra consagrado en el artículo 458 del Código Penal, y considera además el recurrente, que esta interpretación es "equivoca, injusta y violatoria a principios fundamentales del Derecho penal moderno", aunado a ello afirma el recurrente: " ... que en el caso que nos ocupa supuestamente utilizó un arma de juguete, sino que además el objeto material del delito es un teléfono celular, un reloj de pulsera y 30 bolívares. Este hecho supone preguntarse si acaso la Victima efectivamente en su Patrimonio, en su Propiedad Privada, se observa seriamente afectada, lesionada o puesta en peligro como para que se afirme el objeto Material del delito y el Bien Jurídicamente Protegido" (Cursivas propias).

De las consideraciones y afirmaciones que realiza el recurrente, explanadas en el párrafo anterior, podría considerarse que en materia penal, específicamente en lo atinente al delito de Robo, exige el ordenamiento jurídico venezolano vigente, que el patrimonio de la persona afectada o victima, tiene que cumplir con requisitos específicos de validez, es decir, a criterio del recurrente no podrían ser insignificantes los bienes objeto del delito, para que pudiese considerarse que el bien Jurídico Patrimonio se viese efectivamente afectado, lo cual para los humildes conocedores del derecho es una tesis totalmente falsa, ya que si bien a los ojos del recurrente son insignificantes los objetos despojados a la victima, sean insignificantes o no, igual estamos en presencia de un delito en el cual el bien jurídico tutelado es la propiedad, ya que considerar siquiera que esto no fuese así, sería tanto como afirmar que las personas de escasos recursos cuyos bienes o propiedades no son de notable valor, no pueden ser victimas de robo, lo cual a los ojos de nuestra legislación es totalmente desacertado.

En relación a la calificación jurídica por la cual acusa esta Representación Fiscal al adolescente B.H.D., de Robo Agravado en calidad de autor, admitida por el Tribunal Aquo, en el auto motivado objeto de la presente apelación por parte del defensor técnico del imputado, considera pertinente quien suscribe realizar las siguientes consideraciones:

Como bien apunta la recurrida, el uso del facsímile como circunstancia agravante del delito de Robo, ha sido objeto de diversas controversias tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, y en esta última mencionada los seguidores de las corrientes ius naturalista e ius positivita, no han cesado en sus innumerables justificaciones sobre el porqué debe considerarse o no como elemento agravante o constitutivo del delito del Robo Agravado, el uso de un arma de juguete comúnmente denominado facsímile, en tal sentido, quien suscribe, acoge dicho criterio, adoptado por el tribunal recurrido en relación a que el uso de un arma de juguete (facsímile) para cometer el delito de Robo, agrava el delito de Robo, y como tal considera, totalmente ajustada a derecho la decisión pronunciada por el Tribunal recurrido, ya que no es violatoria de ningún principio procesal, y en consecuencia cita la decisión que en tal sentido surge, invocada igualmente por la recurrida, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, N° 532, de fecha 11-08-2005, en la que quedó plasmado entre otras cosas lo siguiente:

… Esta Sala comparte plenamente los cargos formulados por el representante (sic) de la Vindita Pública, quien encontró incurso a los imputados … Omisis “, “ en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO … Omisis” “ pues quedó plenamente demostrado en el presento (sic) proceso, que éstos se encontraban ingiriendo licor desde tempraanas horas de la noche, cuando de pronto sacaron a relucir (sic) dos armas, con las cuales sometieron a los presentes y procedieron a despojarlos de sus pertenencias, que con el correr de la investigación se demostró que eran de juguete, pero que para el momento, fueron efectivas para intimidar y amedrentar a las víctimas, que vistas las circunstancias del desconocimiento de armas por parte de la generalidad de las personas y el estado anímico de temor e instinto de conservación, lo que aunado a que el hecho se cometió en horas de la madrugada, permite a esta Sala inferir, que fueron suficientes para que el ciudadano ... , accediera a entregar su reloj y cartera, así como el dinero que se encontraba en la caja registradora del Hotel Mara, sin llegar a imaginarse, que las presuntas armas con las cuales lo constreñían a entregar sus pertenencias era de juguete, y considerando, que ciertamente hubo una amenaza a la vida basada en la ignorancia de la víctima, los imputados deberán responder por estos hechos ... " ... omissis ... " ... Ios cargos fiscales se encuentran ajustados a derecho, por lo cual se acogen en su totalidad, pues la víctima presumió que efectivamente estaba en riesgo su integridad física, al ser amenazada con un arma de fuego, que por sus características estimó que la misma era idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, sin tener la certeza de que se trataba de un arma real o un facsímile, configurándose de esta manera el delito de robo agravado .. ".

"En efecto, la conducta "A mano armada", necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.

" La Sala Penal ha sostenido que " ... EI robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio ... " (sentencia del 19-7¬2005. Magistrado Dr. E.R.A.A.)" (Subrayados propios).

Asimismo, explana la Recurrida, al fundamentar su decisión en relación al uso del facsímile en la comisión del delito de robo como circunstancia agravante del mismo, relacionado con la tipicidad lo siguiente:

"Pues bien como lo señala la doctrina la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal y la antijuricidad, es el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico. De tal manera, que en el presente caso, a consideracíón de esta sentenciadora no se produce una violación al principio de legalidad y lesividad establecido en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como garantía fundamental en el proceso penal adolescencial. "

Por lo que en consecuencia y sobre la base de las anteriores reflexiones, considera suficientemente explanado el criterio sostenido por esta representante fiscal en relación al punto atinente a la calificación jurídica.

En relación a la presunta falta de cualidad de la Fiscal Auxiliar del Ministerio Público para presentar el Formal escrito de Acusación .-

Alega el recurrente: que "Como quiera que el tribunal a quo declaró sin lugar la Nulidad Absoluta interpuesta por la defensa contra la falta de cualidad y legitimación de la Fiscal Auxilia,: del Ministerio Público para presentar la Acusación contra mi patrocinado, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; esta representación APELA de dicha decisión por considerar que en el Auto de Enjuiciamiento aquí impugnado no se hace referencia a lo planteado por la Defensa Técnica durante el desarrollo de la Audiencia preliminar en relación con esta Nulidad; y toda vez que esta representación considera que la Acusación Fiscal se ha ejercido con inobservancia V violación de las formas y condiciones previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en tanto que la Fiscal Auxiliar que presentó la Acusación no estaba facultada para tal fin y ello conlleva la nulidad de dicha Acusación con base a los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ... Omissis" (Cursivas y subrayado propios)

En atención a lo planteado por la Defensa técnica del Imputado, el Tribunal recurrido motivo el auto apelado en los siguientes términos: " .. .De tal manera al examinar lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en cuanto a las facultades y atribuciones, se precisa que la presentación de la acusación, esto es, una actuación en la etapa preliminar, no esta limitada para los fiscales auxiliares, toda vez, que se entiende que las facultades de las Fiscales Titulares y Auxiliares, pueden ser compartidas en las etapas investigativa y preliminar. Con base a tal esbozo, se determina entonces que la Fiscal Auxiliar del Ministerio Público esta perfectamente legitimada para presentar acusación, por consecuencia, a criterio de esta Jugadora(sic) en el presente caso no se está ni se ha venido violentando ningún principio o garantía procesal consagrados a favor del imputado, conforme lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido resulta procedente declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, invocada por la Defensa Privada, pues, en caso de haber sido considerado por la defensa que el Ministerio Público carecía de legitimación activa, debió haber solicitado su inhibición o haberla recusado, bajo los supuestos contenidos en el artículo 86 de la Ley adjetiva penal. "

Sustenta el recurrente su apelación, en dictámenes emanados de la Dirección de Consultoría Jurídica del Ministerio Público, que a su criterio rebajan o disminuyen las competencias atribuidas a los Fiscales Auxiliares del Ministerio Público, alegando además textualmente que en el presente caso: "la Acusación Fiscal se ha ejercido con inobservancia y violación de las formas y condiciones previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público ... ", (cursivas y subrayado propios) sin hacer referencia expresa el Recurrente de la supuesta norma violentada por esta representante fiscal al suscribir, presentar y ratificar oralmente en el curso de la Audiencia Preliminar, como efecto sucedió, el acto conclusivo referido al Formal escrito Acusatorio presentado contra su Defendido.

Ahora bien, sorprende a esta representante Fiscal que un profesional del Derecho que ejerza materia Penal, pueda incurrir en un error inexcusable, como sería poner en duda las atribuciones y competencias de los Fiscales Auxiliares del Ministerio Público en el curso del proceso penal, y más aún pretender hacer incurrir a esta honorable Corte en errores interpretativos en relación al contenido y alcance de los Dictámenes emanados de la Dirección de Consultoría Jurídica de la Honorable Institución del Ministerio Público, como lo es en este caso la Dirección de Consultoría Jurídica, los cuales deben servir de guía a todos los funcionarios que en ella prestamos nuestros servicios, más sin embargo, jamás podrán ser utilizados por quienes de manera evidente y soez interpretan a la ligera sin tomar en consideración principios fundamentales que amparan a todas las áreas del derecho, como sería en el presente caso la concatenación acuciosa y diligente que se debe hacer del ordenamiento jurídico vigente, visto como un todo, y no como si una ley pudiese observarse, analizarse y ponerse en practica de manera unitaria y aislada del resto del ordenamiento jurídico, en este complejo mundo jurídico. Aunado a ello, no podemos obviar un hecho que salta a la vista y es, el que estos dictámenes emanados de la Dirección de Consultoría Jurídica del Ministerio Público, específicamente el alegado por el Recurrente N° DCJ-14-704-2000, no es ni será ley positiva y vigente, en consecuencia mal pueden ser aplicables fuera de la esfera del personal que labora dentro de esta Institución, ni menos aún ser alegados por personas ajenas a la institución que desconocen el ámbito de aplicación de ellos, solo a los fines de aclarar a 'Ios honorables Magistrados, ya que considera quien suscribe necesario hacerlo, la mayoría de estos dictámenes, específicamente el N° DCJ-14-704-2000, fue al igual que otros, derogados con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público ya que en ausencia de Ley que normara la actividad de los funcionarios que formamos parte de esta institución, se regulaba el ámbito de actuación a través de dictámenes, lo cual como ya señale fue superado con la entrada en vigencia en fecha 19-03-2007 de la Gaceta Oficial N° 38647 a través de la cual se crea la Ley Orgánica del Ministerio Público, que en su artículo 53 establece:

Deberes y Atribuciones. "Articulo 53. Son deberes y atribuciones de los Fiscales o las Fiscales Auxiliares del ministerio Público:

1. Realizar actuaciones de Investigaci6n e intervenir en todos los actos de la fase preparatoria.e intermedia del proceso penal.

2. Intervenir en lo procedimientos especiales establecidos en el C6digo Orgcinico Procesal Penal, y demcis leyes, salvo en los procedimientos en los juicios contra el Presidente o la Presidente de la República o altos funcionarios o funcionarias del Estado y en los de extradici6n. En cuanto a la aplicaci6n de procedimiento abreviado, para la presentaci6n del aprehendido o la aprehendida ante el juez o la jueza de control, s610 podrci actuar en caso de delitos flagrantes.

3. Elaborar escritos, recursos o acciones judiciales . ..... Omlssls ••.

Como se evidencia de la trascripción del artículo anterior, la actuación del Fiscal Auxiliar en la Fase preparatoria e intermedia, no esta limitada como quiere hacer ver el recurrente a delegación expresa del Fiscal Principal, ya que goza de las mismas atribuciones y competencias que este en las mencionadas fases del proceso, sólo en los casos de encargadurias para la actuación en la fase de Juicio es necesaria la delegación del Fiscal General de la República o en su defecto, de la Dirección de adscripción, situación que obviamente no es la planteada por el recurrente, aunado a ello, podría afirmarse que esta situación es del conocimiento general de todos los profesionales del derecho que circunscribimos nuestro actuar a la esfera de la administración de justicia por lo que es notoriamente poco común los planteamientos que se han presentado en este sentido por parte de profesionales del derecho, que a criterio de quien suscribe, pretende darle validez y alcance a una directriz institucional al extremos de hacerla exigible ante un Tribunal de Instancia y de alzada como es el caso, lo cual a nuestro humilde entender es una enorme falacia.

En cuanto a la garantía de la Finalidad del Proceso.-

Por último, quiere dejar sentada esta Representante Fiscal, que del análisis pormenorizado realizado sobre la base de los argumentos esgrimidos por la Defensa técnica del imputado, se puede concluir que el Auto, motivo de la presente apelación no constituye en forma alguna violación a principios o garantías fundamentales para el imputado, sin embargo, el Recurrente sustenta sus peticiones en Nulidades que no son tales, ya que como se analizó en el correspondiente punto, que un tribunal mantenga una determinada calificación jurídica o la cambie, a los fines de ordenar la apertura a juicio oral y privado, recalcando que la calificación dada por el Tribunal de Control es una calificación provisional, ya que una vez en la etapa de Juicio, la cual como acertadamente a apuntado el M.T. delP. en reiteradas jurisprudencias, es la etapa procesal más garantista en el proceso acusatorio, sin menoscabo de que las etapas restantes (Preparatoria, Preliminar y de Ejecución) también deben velar por el respeto de los derechos y las garantías de los justiciables, y dicho cambio de calificación para nada es violatorio de principios o garantías del Imputado, sino todo lo contrario, al ordenar el Auto de Apertura a Juicio Oral y privado, en el cual será el tribunal de juicio quien aplicando los principios rectores de todo proceso decidirá si la calificación aportada por la Vindicta Pública es la acertada o no ya que este, el tribunal de Juicio, si tendrá conocimiento pleno sobre el fondo de la controversia, aplicando los principios rectores del mismo, como son la inmediación, concentración, oralidad, inmediatez, entre otros, para que se decida el Juicio incoado de manera justa y acertada.

Petitorio.-

Muy respetuosamente solicitó sea declarado INADMISIBLE el Recurso de Apelación de Autos interpuesto en fecha 26-05-2010, por el Abogado F.G.D.J.C., Defensor del Acusado ciudadano Adolescente B.H.D., dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.E.V., por considerarlo manifiestamente TEMERARIO e INFUNDADO, por tratar de hacer creer a los Ciudadanos Magistrados de la Corte, como verdadero lo falso y como...falso lo verdadero.

En caso de ser admitido el Recurso, solicitamos que el mismo sea declarado SIN LUGAR, por todos los planteamientos de hechos y de derecho antes esbozados.

Asimismo, solicito sea mantenida plenamente la Decisión de fecha 19/05/2010, en la causa LP11-D-2010-000027, seguida al Acusado B.H.D., por ser la misma lícita, pertinente y ajustada a derecho.

Requerimos por considerar la apelación temeraria y fundada en falsos supuestos, la Amonestación y Apercibimiento del Abogado F.G.D.J.C.Z., de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, solicitamos sea valorado el mérito favorable de los autos para lo cual acompañamos copia del fallo recurrido por parte de la Defensa. (…)

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DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 19 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, dictó decisión en los términos siguientes:

AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Concluida la audiencia preliminar en el asunto penal, seguido contra el adolescente B.H.D., por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, en calidad de autor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano José de la C.U., oídas como han sido las exposiciones de la Representación Fiscal y la Defensa Privada, una vez admitida totalmente la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.E.V., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ordena el enjuiciamiento del acusado supra indicado, en los siguientes términos:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES

ACUSADO: B.H.D.

DEFENSA: ABGS. G.D.J.C.Z. Y F.L.M.M., Defensores Privados.

FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO: representada en este acto por la ABG. GEMA NINOSKA P.L., Fiscal Auxiliar Décima Octava de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

DESCRIPCION PRECISA DE LOS HECHOS OBJETO DEL JUICIO

Los hechos en el presente caso y que serán objeto de juicio oral y reservado, tal y como, fuere expuesto por la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público están referidos a que, en fecha veinticuatro de marzo del presente año (24-03-2010), aproximadamente a las diez horas y cuarenta y cinco minutos de la noche (10:45pm), cuando se encontraba el ciudadano José de la C.U., en su lugar de trabajo, ya que labora como profesional del volante para la Línea de Taxis El Ancla, ubicada en la parada de Tucaní, frente al Palacio del Blumer, Municipio Caracciolo Parra y O. delE.M., en su vehículo marca CHEVROLET, modelo Malibú, tipo sedan, color azul, año 1982, placas VAT18W, uso particular, serial de carrocería 1W69ACV303879, se le acercó un sujeto de contextura delgada, piel morena, de acento caraqueño, quien vestía camisa oscura, gorra y pantalón blue jeans, posteriormente identificado como B.H.D., requiriendo sus servicios con destino hacia San R. delA. en S.E. deA., Municipio O.R. deL. delE.M., así, previo convenimiento en el precio del servicio, el adolescente abordó el vehículo en el asiento trasero y al llegar en la entrada de San R. delA., sacó una pistola colocándosela en la parte posterior de la cabeza al conductor, pudiendo éste observar el arma por el retrovisor del vehículo, manifestándole que se trataba de un atraco y que le entregara todo lo que tenía y que no dijera nada porque sino lo buscaría y lo mataría, entregándole el conductor la cantidad de treinta bolívares fuertes (Bs. F. 30,oo), un reloj marca Orient y un teléfono celular marca Motorola, modelo K1, que tiene asignado el número telefónico 0414-7515996, para luego bajarse del vehículo e irse, de seguidas, el conductor dio parte a las autoridades quienes iniciaron un operativo y en la vía pública, frente al Bulevar de C.Z.M.O.R. deL., lograron aprehender al adolescente, a quien le incautaron un facsímil de arma de fuego y las pertenencias despojadas minutos antes al ciudadano José de la C.U..

DE LO PLANTEADO POR LA DEFENSA

Inicialmente alegada la Defensa Privada, la falta de la legitimación de la Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Publico para presentar la acusación en los procesos penales que conoce ese Organismo, al respecto, considera esta Juzgadora que en la práctica judicial ciertamente la Fiscalía se haya constituida por Fiscales Titulares y Auxiliares y las auxiliarse están facultadas para actuar en ciertas etapas, tales son, la investigativa y la preliminar, estando imposibilitada sólo para actuar en la etapa de juicio, salvo que esté debidamente autorizada.

De tal manera, al examinarse lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en cuanto a las facultades y atribuciones, se precisa que la presentación de la acusación, esto es, una actuación en la etapa preliminar, no está limitada para los fiscales auxiliares, toda vez, que se entiende que las facultades de las Fiscales Titulares y Auxiliares, pueden ser compartidas en las etapas investigativa y preliminar. Con base a tal esbozo, se determina entonces que la Fiscal Auxiliar del Ministerio Público está perfectamente legitimada para presentar acusación, por consecuencia, a criterio de esta Jugadora, en el presente caso no se está ni se ha violentando ningún principio o garantía procesal consagrados a favor del imputado, conforme lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, resulta procedente declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, invocada por la Defensa Privada, pues, en caso de haber sido considerado por la defensa que el Ministerio Público carecía de legitimación activa, debió haber solicitado su inhibición o haberla recusado, bajo los supuestos contenidos en el artículo 86 de la Ley adjetiva penal.

En segundo lugar, la Defensa Privada hace oposición a la calificación jurídica efectuada por la Fiscal, por considerar que los hechos no encuadran en el tipo penal al que hace referencia, tal es, específicamente el de Robo Agravado, tomando en consideración los elementos del delito, en este caso, si se trata de un hecho típico y antijurídico; al respecto, precisa esta juzgadora que en el tipo penal de Robo Agravado, uno de los medios de comisión está referido precisamente a que la acción principal que es despojar una persona de un objeto mueble, se lleve a cabo mediante amenazas a la vida, a mano armada, así, evidenciamos entonces en el caso que nos ocupa, que los hechos están referidos a que un ciudadano fue despojado de sus pertenencias, por parte de otro, por medio de amenazas a la vida, esgrimiendo un arma de fuego, la cual, posteriormente resultó ser un facsímil.

Al respecto, la Defensa alegó en cuanto al uso del facsímil, que el mismo no debería constituir en este caso un Robo Agravado, pues, se podría estar en presencia del delito de Robo Simple, en el que se requiere el uso de violencia o amenazas. Al respecto, hay criterios encontrados tanto en la doctrina como en la jurisprudencia; más sin embargo, es criterio de esta sentenciadora considerar que efectivamente el uso de un facsímil si representa la conducta a mano armada, requerida por el tipo penal previsto en el artículo 458 del Código Penal, pues, constituye un riesgo inminente para la vida, el empleo de un arma sea real o falsa, ya que, como lo ha señalado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 532 de fecha 11-08-2005, Expediente Nº AA30-P-2005-000266, con Ponencia del Magistrado Dr. R.E.A.A., “…ambos medios influyen en el ánimo y respuesta de la víctima, en situaciones en la que, además de vulnerarse el derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla”.

En igual orden, se continúo precisando en dicha decisión:

La Sala Penal ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…

(sentencia del 19-7-2005. Magistrado Dr. E.R.A.A.)”.

En este sentido, concluimos que en el caso que nos ocupa, se configura el delito de Robo Agravado, pese, al uso del facsímil para su perpetración, ya que el sujeto activo logra intimidar a la víctima, a través de amenazas inminentes, con el fin de apoderarse del objeto mueble, en tal sentido, para quien aquí decide, los hechos objeto del presente proceso, encuadran perfectamente en el tipo penal de Robo Agravado y no de Robo Simple, como lo señala la defensa, pues, en éste, la acción se ejecuta por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, lo cual, es diferente a la acción de amenazas a la vida, por consecuencia, se declara sin lugar la oposición que al respecto efectuare la Defensa Privada, hallándonos así, ante un hecho típico y antijurídico.

Pues, como bien lo ha señalado la doctrina la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal y la antijuridicidad, es el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico. De tal manera, que en el presente caso, a consideración de esta sentenciadora no se produce una violación al principio de legalidad y lesividad establecido en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como garantía fundamental en el proceso penal adolescencial.

Por otra parte, hace oposición la defensa a los hechos explanados por la Representante Fiscal en su acusación, por cuanto los mismos no coinciden con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de las señaladas por la víctima tanto en la denuncia, como en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación del aprehendido, al respecto, considera esta Juzgadora, que tales circunstancias constituyen cuestiones propias del juicio oral y reservado, donde a través de la inmediación y la contradicción, el sentenciador está en la posibilidad de precisar el tiempo, el modo y lugar real de los hechos, pues, a través del principio de inmediación, los jueces podrán escuchar los argumentos y presenciar la práctica de la prueba, o como bien ha comentado R.R.M.: “…Este principio permite que el juez aprecie los hechos y los alegatos sin intermediarios. Esto es, que compromete al juez a dictar su sentencia con base en la impresión directa y personal obtenida del procesado y del material probatorio producido frente a él en el debate oral. En este sentido, la finalidad de la inmediaciones que el tribunal sea puesto en condiciones de juzgar a partir de la impresión directa y en vivo acerca del debate sobre el hecho. Pero, además, en el contexto del artículo 332 se exige la presencia de las partes. En esta fase del proceso no sólo el acusado o acusada debe ser visto y oído, sino también el acusador, puesto que allí acontece en plenitud el contradictorio, pues, se presente la acusación, la alegación contraria, la aportación de pruebas de pruebas y la argumentación contraria, la aportación de pruebas y la argumentación jurídica.”.

De igual forma, a través del principio de contradicción se produce el intercambio, la pluralidad de opiniones, la refutación o argumentación ante las imputaciones, siendo uno de los principios estructurales del proceso. Bajo tales consideraciones, entrar a analizar tales planteamientos en la audiencia preliminar, resultaría una violación la limitación establecida en el artículo 574 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues, el Juez de Control debe tomar las providencias necesarias para que en esta audiencia no se debatan cuestiones propias del juicio oral, resultando por consecuencia, impropio el planteamiento realizado.

DE LA ADMISION DE LA ACUSACION

Calificación Jurídica del Hecho Punible

Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público contra el adolescente B.H.D., como el delito de Robo Agravado, en calidad de autor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano José de la C.U..

Al respecto, establece el artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal:

Artículo 458 del Código Penal. “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

En este sentido, en cuanto a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, es necesario precisar lo expuesto por la víctima en la denuncia y así constatamos, que los hechos en el presente caso, encuadran perfectamente en el tipo penal de Robo Agravado, pues, un sujeto portando un facsímil de arma de fuego, por medio de amenazas a la vida logró despojar a la víctima de sus pertenencias, siendo procedente por consecuencia, compartir tal calificación jurídica, y, así se resuelve, ya que como se indicó supra, lo determinante en estos casos es el temor o el miedo infundado a la víctima para despojarle de sus pertenencias, ante la imposibilidad de precisar si se trata de un arma de fuego real o de juguete, y, así se resuelve.

DE LAS PRUEBAS

De las ofrecidas por el Ministerio Público

Se admiten para ser desarrollados en el debate oral y reservado, los siguientes medios de prueba por considerar que son útiles, pertinentes y necesarios para establecer el grado de participación o no y de culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos, referidas a:

Testimoniales

1. El testimonio del Detective Á.V., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, para que deponga en el debate oral y reservado sobre: 1) La experticia de Reconocimiento Legal y Avalúo Real N° 9700-¬230-AT-0114 de fecha 25-03-2010, practicada a las evidencias incautadas en el presente procedimiento, tales son, un facsímil de arma de fuego, un teléfono móvil marca Motorola, modelo K1, un reloj marca Orient y a ocho (08) ejemplares emitidos por el Banco Central de Venezuela , de diferentes denominaciones. 2) La inspección Nº 0444 de fecha 25-03-2010, practicada en el lugar de los hechos, es decir, donde la víctima señala haber sido amenazada y despojada de sus pertenencias. 3) La inspección Nº 0.550 de fecha 26-03-2010, practicada en el lugar donde se llevó a cabo la aprehensión del adolescente. 4) La inspección Nº 0449 de fecha 26-03-2010, practicada al vehículo taxi propiedad de la víctima.

2. El testimonio del Inspector Jefe (PM) R.I.M., funcionario adscrito a la Sub-Comisaría Policial N° 13, con sede en S.E. deA., Municipio O.R. deL. delE.M., para que deponga en el debate oral y reservado sobre el acta policial sin número de fecha 24-03-2010, donde se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se llevó a cabo aprehensión del adolescente y de las evidencias incautadas.

3. La declaración del Sargento Segundo (PM) Audio Márquez, funcionario adscrito a la Sub-Comisaría Policial N° 13, con sede en S.E. deA., Municipio O.R. deL. delE.M., para que deponga sobre el acta policial sin número de fecha 24-03-2010, donde se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se llevó a cabo aprehensión del adolescente y de las evidencias incautadas.

4. La declaración del Agente (PM) L.C., funcionario adscrito a la Sub-Comisaría Policial N° 13, con sede en S.E. deA., Municipio O.R. deL. delE.M., para que deponga en el debate oral y reservado, sobre: 1) El acta policial sin número de fecha 24-03-2010, donde se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se llevó a cabo aprehensión del adolescente y de las evidencias incautadas. 2) La cadena de custodia de fecha 24-03-2010, donde se describen las evidencias incautadas en el procedimiento.

5. El testimonio del Agente H.W., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, para que deponga en el debate oral y reservado sobre: 1) La inspección Nº 0444 de fecha 25-03-2010, practicada en el lugar de los hechos, es decir, donde la víctima señala haber sido amenazada y despojada de sus pertenencias. 2) La inspección Nº 0.550 de fecha 26-03-2010, practicada en el lugar donde se llevó a cabo la aprehensión del adolescente. 3) La inspección Nº 0449 de fecha 26-03-2010, practicada al vehículo taxi propiedad de la víctima. 4) El acta de investigación penal de fecha 25-03-2010, donde deja constancia del traslado de una comisión a los fines de obtener la identificación del adolescente, de la verificación de su estatus policial y de la práctica de la inspección en el lugar de los hechos. 5) El acta de investigación penal de fecha 26-03-2010, donde deja constancia del traslado de una comisión hasta el lugar de la aprehensión y donde se encontraba el vehículo propiedad de la víctima, a los fines de llevar a cabo las respectivas inspecciones.

6. La declaración del ciudadano José de la C.U., víctima en el presente caso, a los fines de que deponga en el debate oral y reservado sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos.

   Periciales

   Con fundamento en los artículos 242 y 354 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados supletoriamente en virtud de lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se admiten para ser exhibidas en el debate oral y reservado a los funcionarios practicantes, a los fines de su consulta y para su ratificación de contenido y firmas, sin que con ello se remplace su declaración, las siguientes pruebas:

1. El Reconocimiento Legal y Avalúo Real N° 9700-¬230-AT-0114 de fecha 25-03-2010, suscrito por el Detective Á.V., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, practicado a las evidencias incautadas en el presente caso, tales son, un facsímil de arma de fuego, un teléfono móvil marca Motorola, modelo K1, un reloj marca Orient y a ocho (08) ejemplares emitidos por el Banco Central de Venezuela , de diferentes denominaciones, cursante al folio 32 y su vuelto.

2. La inspección Nº 0444 de fecha 25-03-2010, suscrita el Detective Á.V. y el Agente H.W., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, practicada en el lugar de los hechos, obrante al folio 31 y su vuelto.

3. La inspección Nº 0.550 de fecha 26-03-2010, suscrita el Detective Á.V. y el Agente H.W., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, practicada en el lugar donde se llevó a cabo la aprehensión del adolescente, obrante al folio 54 y su vuelto.

4. La inspección Nº 0449 de fecha 26-03-2010, suscrita el Detective Á.V. y el Agente H.W., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, practicada al vehículo taxi propiedad de la víctima, obrante al folio 55 y su vuelto.

   De igual forma, tales pruebas se admiten para ser incorporadas por su lectura al juicio oral y reservado, esto, con fundamento en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando además, en consideración lo que al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 153 de fecha 25-03-2008 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, al precisar: “…esta Sala de Casación Penal, ha establecido lo sucesivo: …es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el Juez de Juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que si violaría el derecho al debido proceso seria el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso. (Sentencia N° 352 del 10 de Junio del 2005).”.

   En esa misma decisión, continuó asentando: "…para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (...). Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por si misma…". (Sentencia N° 490 del 6 de agosto de 2007).

   Sobre la base de los criterios expuestos y una vez revisadas las actas que componen el expediente, se evidencia que en el caso de autos, no hubo indebida aplicación del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador de juicio ante la incomparecencia del experto a la primera citación, ordenó su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma, prescindió de la prueba testimonial del experto, procediendo a incorporar el Informe del médico forense como prueba documental y de Igual forma lo valoró, siguiendo así el criterio de la Sala de Casación Penal.

   En razón de lo anterior, la incomparecencia del funcionario que la realizó, ciudadano Eduvio Ramos, no limitó o desvirtuó la validez y eficacia de la experticia como prueba, pudiendo ser valorada en consecuencia por el Tribunal de Instancia. En este sentido, establece el artículo 239 del Código Org6nlco Procesal Penal, en su último aparte, que el dictamen pericial debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda rendir el experto en la audiencia, derivándose de dicha norma la condición autónoma de ésta prueba documental que contiene el mencionado dictamen, lo que determinaré su Independiente apreciación y valoración, ante la Incomparecencia del experto.".

   Así las cosas, tomando en consideración el criterio de la Sala, tenemos que las experticias realizadas conforme lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal deben ser incorporadas al juicio oral mediante por su lectura, bastándose por sí mismas, ello, siempre que hayan sido ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio.

5. El acta policial sin número de fecha 24-03-2010, suscrita por el Inspector Jefe (PM) R.I.M., el Sargento Segundo (PM) Audio Márquez y el Agente (PM) L.C., funcionarios adscritos a la Sub-Comisaría Policial N° 13, con sede en S.E. deA., Municipio O.R. deL. delE.M., cursante al folio 03 y su vuelto.

6. El acta de investigación penal de fecha 25-03-2010, suscrita por el Agente H.W., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, inserta al folio 30 y su vuelto.

7. El acta de investigación penal de fecha 26-03-2010, suscrita por el Agente H.W., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Vigía, inserta al folio 53 y su vuelto.

   Prueba Material:

   De igual forma, se admite para ser exhibida en el debate oral y reservado, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado como norma supletoria, con base a lo preceptuado en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, una de las evidencias incautadas en el presente procedimiento, descritas en el Reconocimiento Legal y Avalúo Real N° 9700-¬230-AT-0114 de fecha 25-03-2010, referida a un facsímil de arma de fuego.

   De las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada

   Se evidencia a los folios del 109 al 121 escrito de promoción de pruebas presentado por el Abg. F.G. deJ.C.Z., en fecha 16-05-2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Penal. En igual orden, se observa que este Tribunal mediante auto de fecha 15-04-2010, cursante al folio 84, fijó fecha para llevar a cabo la audiencia preliminar para el día 29-04-2010, a las 09:00am, oportunidad en la que el adolescente imputado renunció a la Defensa Pública Especializada y designó como sus defensores de confianza a los Abgs. G. deJ.C.Z. y F.L.M.M., siendo debidamente juramentado en esa fecha el primero de los prenombrados, a quien el Tribunal le informó que a partir de ese momento, le sería otorgado y garantizado el plazo de los cinco (05) días a que hace referencia el artículo 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para el examen y revisión de las actuaciones, ello, en franca garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, fijándose, perecido dicho plazo, oportunidad procesal para llevar a efecto la audiencia preliminar para el día doce de mayo del presente año (12-05-2010), a las nueve horas de la mañana, todo esto, evidenciable en acta inserta a los folios del 92 al 96.

   Así, llegada la oportunidad pautada, vale decir, el día 12-05-2010, resultó imposible llevar a cabo la audiencia preliminar, por incomparecencia de la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, difiriéndose la audiencia preliminar para el día 17-05-2010, a las 09:00am (acta inserta a los folios del 101 al 104), oportunidad en la que tampoco se llevó a cabo la audiencia, en virtud de no haberse hecho efectivo el traslado del adolescente imputado desde la sede del Instituto Nacional del Menor, Seccional Mérida, hasta este Circuito Judicial Penal, siendo diferida para el día de hoy 19-05-2010, a las 10:00am.

   En este sentido, establece el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

   Facultades y deberes de las partes. “Dentro del plazo lijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente:

   a.- Señalar los vicios formales o la falta de fundamento de la acusación.

   b.- Oponer excepciones.

   c.- Solicitar el sobreseimiento.

   d.- Proponer acuerdo conciliatorio.

   e.- Solicitar la imposición, revocación o sustitución de una medida cautelar.

   f.- Solicitar la práctica de una prueba anticipada.

   g.- Solicitar la imposición inmediata de la sanción en caso de admisión de hechos.

   h.- Plantear cualquier otra cuestión incidental que permita una mejor preparación del debate.

   i.- Ofrecer los medios de prueba necesarios para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar.

   El adolescente imputado o adolescente imputada y su defensor o defensora deberán, además, proponerla prueba que presentarán en el juicio.”.

   Ahora bien, considera este Tribunal que las pruebas ofrecidas por la Defensa fueron presentadas con posterioridad a la oportunidad legal correspondiente, conforme lo estipulado en el mencionado artículo 573, pese, haberse garantizado el lapso de que trata el artículo 571 eiusdem, pues, la defensa presentó la pruebas en la segunda oportunidad en que se había fijado la audiencia preliminar, esto es luego del día doce de mayo del presente año (12-05-2010), fecha pautada inicialmente para su celebración, la cual fuere diferida ante la ausencia de la Representante del Ministerio Público, de tal manera, que las misma fueron presentadas extemporáneamente, pues, tal promoción conforme lo señala la norma supra citada, deben promoverse dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, no siendo prorrogable o extensible en caso de que se difiera el acto. Así las cosas, se declaran inadmisibles las pruebas promovidas por la Defensa Privada, en virtud de haber sido promovidas extemporáneamente.

   No obstante, con fundamento en el artículo 587 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “h” del artículo 622 eisudem, conforme lo solicitado por la defensa, en aras del principio de celeridad procesal, si se acuerda procedente ordenar la elaboración de los exámenes psiquiátricos, psicológico, físico y social del acusado adolescente B.H.D., en tal sentido, en relación al examen psiquiátrico, se acuerda que el mismo sea practicado a través de la Psiquiatra, adscrita al Equipo Multidisciplinario de esta Sección Penal de Adolescente, el examen psicológico, a través de la Psicólogo, adscrita al Equipo Multidisciplinario de la Sección Penal de Adolescente, con sede en Mérida; la valoración médica efectuada a través de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, y finalmente, el informe social, a través de la Trabajadora Social, adscrita al Equipo Multidisciplinario de esta Sección Penal de Adolescente.

   DE LA IMPOSICION DE LA MEDIDA CAUTELAR

   La Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público ha solicitado se decrete la prisión preventiva como medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 581de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, medida ésta opuesto por la Defensa Privada, al requerir que se aplique una medida cautelar menos gravosa, al respecto establece el mencionado dispositivo:

   En el auto de enjuiciamiento el Juez o Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:

   a.- Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.

   b.- Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

   c.- Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

   Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, seria admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a.- del Parágrafo Segundo del artículo 628 de esta Ley. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciadas.

   Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez u jueza que conozca del mismo la hará cesar, sustituyendo la por otra medida cautelar.

   En este sentido, quien aquí decide precisa dos circunstancias a saber, en primer lugar, la existencia de evidencias serias y suficientes que hacen presumir que se ha cometido hechos de relevancia penal y elementos suficientes que conduzcan a este órgano jurisdiccional a la formación de un juicio de valor acerca de la posible responsabilidad del hoy acusado, en relación a los hechos que se le atribuyen, todo esto, sería lo que en doctrina se conoce como el fumus boni iuris; en segundo lugar, se presenta la evidente necesidad de aplicar la medida ante la posibilidad de un retardo procesal que obre en detrimento de la verdad y de la justicia pudiendo correrse el riesgo de evasión por parte del acusado o el despliegue de una conducta que impida la consecución del objetivo perseguido en el proceso penal, constituyendo esto, lo que en doctrina se conoce como el periculum in mora; así pues, en razón de lo dispuesto en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nos es obligante examinar, si existe un riesgo razonable de que el adolescente evadan el proceso, en este caso, tomando en consideración la sanción que pudiera llegar a imponerse y la posibilidad de interferir en la consecución del fin del proceso penal, como lo es la búsqueda de la verdad y el temor fundado de destrucción o obstaculización de las pruebas.

   Así las cosas, teniendo como base el principio de proporcionalidad, se precisa que el delito imputado, está referido a uno de los tipos penales que merece como sanción definitiva la privación de libertad, esto, por estar incluido en los supuestos señalados en el Parágrafo Segundo literal “a” del artículo 628 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido, por las razones supra expresadas, tomando en consideración que los supuestos del artículo 581 de la ley Especial se configuran perfectamente en el presente caso, se acuerda procedente conforme lo solicitado por la Representación Fiscal y con fundamento en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretar la prisión preventiva como medida cautelar del adolescente B.H.D., ya identificado, manteniéndose su reclusión en el Instituto Nacional del Menor Seccional Mérida (INAM), específicamente en la Casa de Formación Integral Varones Procesados, ello, a los fines de garantizar la celebración del juicio oral y reservado, todo ello además, tomando en consideración que, la prisión preventiva, se instrumenta con la única y fundamental finalidad de asegurar las resultas del proceso, siendo esta medida meramente cautelar, transitoria, preventiva, y, por demás, procedente dictarse en esta oportunidad. Y así se decide.

   Habida cuenta de ello, se declara sin lugar lo solicitado por la Defensa Privada, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa para su representado, por considerar esta Juzgadora, que la medida aquí decretada procede en la fase intermedia, una vez finalizada la audiencia preliminar, ha sido dictada en clara observancia del principio de proporcionalidad, toda vez, que el tipo penal imputado, amerita como sanción definitiva la privación de libertad, según lo indicado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ha ordenado el enjuiciamiento del adolescente, se ha fundamentado en los supuesto del artículo 581 de la mencionada Ley Orgánica, está dirigida a logar el aseguramiento del adolescente para la fase de juicio ante la posibilidad de evasión del proceso, y, se dan perfectamente los fundamentos del fomus bonis iuris y el periculum in mora.

   EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES

   Se intima a la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, a los Defensores Privados, al acusado B.H.D. y a la víctima ciudadano José de la C.U., para que en un plazo común de cinco (05) días, contados a partir de la remisión de las presentes actuaciones concurran ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, esto, de conformidad con el literal “h” del artículo 579 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   ORDEN DE REMISION DE LA CAUSA AL TRIBUNAL EN FUNCIONES DE JUICIO

   De conformidad con el literal “i” del artículo 579 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena remitir el presente asunto penal al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, una vez transcurrido el lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que este Despacho Judicial ha decretado la prisión preventiva como medida cautelar contra el acusado, siendo éste, uno de los fallos apelables conforme lo dispone el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   FUNDAMENTACION JURIDICA

   Se fundamenta la presente decisión en los artículos 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 537, 542, 544, 546, 571, 573, 576, 577, 578, 579, 581 y 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; 1, 2, 5, 6, 7, 8, 12, 14, 18, 354 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 458 del Código Penal. En la sala de audiencias Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía. El Vigía, a los diecinueve días del mes de mayo del año dos mil diez (19-05-2010). (…)”

   MOTIVACIÒN

   Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo, del escrito de contestación, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

   En primer termino el recurrente solicita la nulidad de la acusación fiscal, fundamentando su solicitud de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse ejercido con inobservancia y violación de las formas y condiciones previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en virtud que la Fiscal Auxiliar que presentó la acusación no estaba facultada para tal fin.

   Al respecto esta Sala Única de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para emitir el siguiente pronunciamiento, considera pertinente traer a colación el artículo 53 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual establece:

   Son deberes y atribuciones de los Fiscales o las Fiscales Auxiliares del Ministerio Público:

   1.- Realizar actuaciones de investigación e intervenir en todos los actos de la fase preparatoria e intermedia del proceso penal…

   En este orden, y de conformidad con la norma ut supra referida, considera esta Alzada, que no existe duda alguna en relación a que, de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Fiscal Auxiliar que actúo en la presente causa, estaba facultado para presentar escrito de acusación contra el Adolescente B.H.D., razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.

   En segundo término el recurrente apeló a la calificación Jurídica del Auto dictado en fecha DIEZ Y NUEVE de MAYO de DOS MIL DIEZ (19/05/2010) por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de La Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida, Extensión El Vigía, dada a los hechos, por la Juez A quo, cuando en el texto de la recurrida, señala lo siguiente:

   …En este sentido, en cuanto a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, es necesario precisar lo expuesto por la víctima en la denuncia y así constatamos, que los hechos en el presente caso, encuadran perfectamente en el tipo penal de Robo Agravado, pues, un sujeto portando un facsímil de arma de fuego, por medio de amenazas a la vida logró despojar a la víctima de sus pertenencias, siendo procedente por consecuencia, compartir tal calificación jurídica, y, así se resuelve, ya que como se indicó supra, lo determinante en estos casos es el temor o el miedo infundado a la víctima para despojarle de sus pertenencias, ante la imposibilidad de precisar si se trata de un arma de fuego real o de juguete …

   .

   Ahora bien, esta alzada para mayor abundamiento, estima conveniente traer a colación el artículo 458 del Código Penal Venezolano vigente, el cual señala lo siguiente:

   Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

   (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   El Legislador previó la agravante específica del delito de robo cuando: “...se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada...”, esto se debe por el peligro que presupone el uso de arma, lo cual pone en evidente riesgo la vida o integridad física del agraviado.

   En el caso de marras observan quienes aquí deciden, que el juez A-quo, en cuanto a la Calificación Jurídica realizada por El Ministerio Público preciso lo expuesto por la victima en la denuncia y constato que los hechos encuadraban perfectamente en el tipo penal de Robo Agravado, manifestando en la recurrida lo siguiente;

   (….) pues un sujeto portando un facsímil de arma de fuego, por medio de amenazas a la vida logró despojar a la víctima de sus pertenencias, siendo procedente por consecuencia, compartir tal calificación jurídica, y, así se resuelve, ya que como se indicó supra, lo determinante en estos casos es el temor o el miedo infundado a la víctima para despojarle de sus pertenencias, ante la imposibilidad de precisar si se trata de un arma de fuego real o de juguete, y, así se resuelve.

   Ahora bien, el legislador previó la agravante especifica del delito de robo cuando; “… se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada …” esto se debe por el peligro que presupone el uso de arma, lo cual pone en evidente riesgo la vida o integridad física del agraviado, ahora bien en el presente caso, dado que la actuación realizada por el acusado de autos, se realizó con un facsímil de arma de fuego, y aún cuando pueda ser usado como un arma contundente, con la misma no puede crearse una situación de peligro personal que engendra el empleo un arma de fuego verdadera, existe una notada diferencia en la actuación de robar con un facsímil de arma de fuego y de quien lo hace efectivamente con un arma real, siendo diferente el tratamiento de estas distintas conductas, subsumiéndose la actuación del que simula estar armado, en el tipo penal de Robo Simple, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima.

   Al respecto el tratadista J.R.L. considera que “…La amenaza debe ser con armas, ya que de no mediar esta circunstancia, se configuraría la previsión del artículo 457 del C.P (ahora artículo 455 del Código Penal).

   Además la intimación armada puede llevarse a cabo por un grupo de personas, bastando para que opere la figura delictiva, que una sola de ellas esté manifiestamente armada, es decir, que el hecho de portar el arma debe ser descubierto, patente, notorio, de manera que surta su efecto amenazante

   .

   Asimismo es necesario, señalar el artículo 455 del Código Penal Venezolano vigente:

   Quien por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis a doce años.

   (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   En este orden, el Robo Agravado exige la utilización de arma, sin embargo, esta Alzada considera que no basta la simulación de la violencia armada mediante el uso de un facsímil de arma de fuego, sino que debe reunirse dos requisitos: uno es el efecto intimidante en la víctima, y el otro que el arma sea autentica, para que ese efecto sea real, lo cual trae como consecuencia que se ha corrido real riesgo, de que el arma sea empleada como tal, obviamente en el presente caso, no ocurren tales circunstancias.

   Pues para que el delito de Robo se considere agravado es necesario que se cometa, entre otros modos, por medio de amenaza a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado.

   A tal efecto en Sentencia N° 460 de fecha 24 de noviembre de 2004, con ponencia del magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN GRAÜ, se manifestó lo siguiente:

   (…) Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, ¡a mano armada!, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo. De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un arma de juguete, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimidación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de por medio de amenazas a la vida, a mano armada. El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO. (…)

   En tal sentido, consideran quienes aquí deciden que la comisión del Robo en la simulación de violencia armada, no se agrava, aunque el hecho constituya un robo, por la amenaza con una falsa arma. Así las cosas, el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce acción sobre la víctima, y que en consecuencia, es robo el hecho cometido, pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, sea suficiente, ya que en el Robo Agravado se muestra la influencia del peligro personal.

   Por ello, al haberse utilizado en el hecho un facsímil de arma de fuego, no cabe sino aplicar al mismo como constitutivo, el delito de robo simple, ya que en el caso de marras existió mera violencia moral o intimidación.

   En virtud de lo anterior, considera esta Corte, que la precalificación jurídica de los hechos deberá encuadrarse en la de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y siendo la preclasificación emitida por la juez A-quo en la recurrida, una calificación jurídica provisional, puede ser variada o reformulada durante el proceso, concluyendo esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, procedente tal cambio de calificación, razón por la cual se desestima la precalificación jurídica que le fue atribuida por la juzgadora A-quo, de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 Del Código Penal por la calificación de de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Y así se decide.

   En relación con el planteamiento hecho por el recurrente al decaimiento de la medida privativa de libertad, de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, del adolescente B.H.D., a este respecto, debe señalar esta Alzada que observa la existencia de elementos suficientes, acerca de la posible responsabilidad del hoy acusado, en relación a los hechos que se le atribuyen, y en razón de lo dispuesto en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara sin lugar tal solicitud.

   En razón de lo anterior, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Parcialmente Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.G.D.J.C.Z., en su carácter de Defensor Privado del adolescente: B.H.D., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía con base a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Parcialmente Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.G.D.J.C.Z., en su carácter de Defensor Privado del adolescente: B.H.D., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía.

Segundo

Se sustituye la precalificación jurídica consistente de ROBO AGRAVADO; por ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 de DEL Código Penal Venezolano vigente.

Tercero

Se Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al adolescente B.H.D..

Una vez impuesto el acusado de la presente decisión se ordena remitir de inmediato las actuaciones al Tribunal de origen.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PRESIDENTE

Dra. M.M.E.

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de la ______________________________________________________________ Y Traslado N° _____________________________

La Secretaria