Decisión nº -- de Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 22 de Marzo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO UNDÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EXPEDIENTE N° 906-2003

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

VISTO: CON SUS ANTECEDENTES

La presente litis se inicia con formal demanda que se recibe del órgano distribuidor en fecha trece (13) de mayo del dos mil tres (2003) y admitida por esta sala el diez y nueve (19) de mayo del dos mil tres (2003), incoada por el ciudadano R.B.T.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.590.272 y domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo Estado Zulia, representada judicialmente por los abogados Y.M.O. y J.F.L., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.162 y 33.705 respectivamente, en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL MAAZ COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, inscrito bajo el N° 43, tomo 34-A, de fecha veinte y seis (26) de junio de mil novecientos ochenta y cinco (1985), en la persona del la ciudadana C.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.932.105, en su carácter de Presidente de la empresa demandada, asistido por los abogados E.M.M.N. y N.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 4.536.198 Y 7.796.294, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.844 Y 46.429 respectivamente, todos de este mismo domicilio, con motivo de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. Alega el demandante que el diez y seis (16) de junio del dos mil (2000) comenzó a laborar con la empresa DISTRIBUIDORA VIEJO KUTY C.A., la cual transmitió la explotación de la actividad que realizaba a la prenombrada empresa demandada, hubo una sustitución de patrono conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, continuado así el demandante su labor de vendedor al mayor de productos tipo golosinas que distribuye la empresa, tanto dentro como fuera de la ciudad de Maracaibo, con un horario de siete de la mañana (07:00am) a doce meridiam (12:00m) y de dos de la tarde (02:00pm) a seis de la tarde (06:00pm) de Lunes a Sábado siendo su día libre los Domingos, y en cuanto a su salario devengaba una renta básica de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,oo) mensuales más las comisiones que se produjeron por mes dependiendo de las ventas. Posteriormente el veinte y cuatro (24) de mayo del dos mil dos (2002) alega fue despedido sin justa causa teniendo derecho a recibir los siguientes conceptos:

1) PREAVISO: Cuarenta y cinco (45) días a razón de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92) totalizando la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 1.456.556,oo).

2) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Sesenta (60) días a razón de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92) totalizando la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 1.942.075,oo).

3) VACACIONES VENCIDAS: Quince (15) días a razón de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92) totalizando la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS DIEZ Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 485.518,oo).

4) BONO VACACIONAL: Siete (07) días a razón de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92) totalizando la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 226.575,oo).

5) VACACIONES FRACCIONADAS: Catorce punto sesenta y seis (14.66) días a razón de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92) totalizando la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES (Bs. 472.513,oo).

6) BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Siete punto treinta y tres (07.33) días a razón de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92) totalizando la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 237.256,oo).

7) UTILIDADES: Veinte y ocho punto setenta y cinco (28.75) días a razón de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92) totalizando la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 930.577,oo) totalizando la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETENTA BOLÍVARES (Bs. 5.753.070,oo).

8) ANTIGÜEDAD: Según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el mes de Septiembre del año dos mil (2000) hasta el mes de Mayo del dos mil dos (2002) a razón de cinco (05) días por mes, más dos (02) días adicionales por año de servicios da un total de ciento siete (107) días dando la cantidad de TRES MILLONES CIENTO DIEZ Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 3.116.847,oo).

9) INTERESES: Correspondientes a los depósitos mensuales de la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo especificados mes a mes hasta la fecha de su despido lo que totaliza en la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 672.426,oo).

Lo cual hace una cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.542.343,oo), más sin embargo en fecha tres (03) de junio del dos mil dos manifestó que recibió la cantidad de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO TRES BOLÍVARES (Bs. 7.354.103,oo) por lo que considera se le adeuda una diferencia de DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 2.188.240,oo), monto este en el cual estima la demanda.

En fecha dos (02) de julio del dos mil tres (2003) cumplidos fueron los trámites legales correspondientes para la citación personal de la parte demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL MAAZ COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la persona del ciudadano N.M., en su carácter de Gerente Administrador.

Luego el ocho (08) de julio del dos mil tres (2003) la parte accionánte de esta contensión introdujo reforma de la demanda donde señaló a la ciudadana C.L., venezolana, mayor de edad en su carácter de Presidente de la empresa demandada. En fecha catorce (14) de julio del dos mil tres (2003) se cumplen con los trámites legales correspondientes a la citación de la demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL MAAZ COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la persona de la ciudadana C.L. en su carácter de Presidente de la empresa demandada. En fechas veinte y uno (21) y veinte y dos (22) de julio del dos mil tres (2003) se verificó en actas las diligencias relativas a la citación cartelaria de la Sociedad Mercantil COMERCIAL MAAZ COMPAÑÍA ANÓNIMA, todo de conformidad con el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo.

Posteriormente el veinte y nueve (29) de julio del dos mil tres (2003) la parte se dio por citada y al mismo tiempo procede a consignar escrito de contestación a la demanda incoada en su contra donde de manera detallada y precisa negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos expresados por el demandante en su escrito libelar por considerar que no existe precisión y realidad tanto en los hechos narrados como en los cálculos por el enunciados pues no precisa si es a la empresa que ella representa o a la empresa DISTRIBUIDORA VIEJO KUTY C.A., y de que si hay una sustitución patronal es el accionánte quien debe demostrarlo y demandar a quien le debe que es la empresa DISTRIBUIDORA VIEJO KUTY C.A.

Aperturado el estadio procesal para la promoción y evacuación probatoria las partes lo hicieron de la siguiente manera;

PRUEBAS DE LAS PARTES

PRUEBAS DEL ACCIONÁNTE:

1) Invocó el mérito favorable que arrojen las actas procesales de conformidad con la Teoría Unitaria de la Prueba.

2) Invocó la confesión ficta de la parte demandada de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

3) Invocó el mérito favorable del artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Todas estas probanzas las aprecia esta juzgadora en atención al artículo 506 en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

1) Invocó el mérito favorable de las actas que corren insertas en el expediente a favor de su representada, así como ratificó el acta constitutiva de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA MAAZ, COMPAÑÍA ANÓNIMA COMAAZCA.

2) Según el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, consignó originales de las publicaciones en EL BOLETÍN del acta constitutiva de DISTRIBUIDORA VIEJO KUTY C.A.

3) Ratificó el acta constitutiva de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA MAAZ C.A.

4) Consignó original del contrato de arrendamiento entre BASAN AMASE y la ciudadana C.L. quienes fungen como Arrendador y Arrendataria, contrato este del diez y siete (17) de junio del dos mil dos (2002).

5) Impugnó las órdenes de compra consignada por la parte demandante constante de cincuenta y siete (57) folios útiles marcada con la letra A.

En lo que respecta a estas pruebas el Tribunal observa de un estudio detallado de las actas procesales que las probanzas de la parte demandada fueron consignadas extemporáneamente; situación esta que será argumentada en la parte motiva de este fallo. De igual forma se observa que tal impugnación resulta extemporánea; considerando los lapsos en que se aperturaron y precluyeron los actos procesales en el presente juicio. En consecuencia no existe materia sobre al cual esta sentenciadora tenga que hacer algún análisis o juicio de valor. ASÍ SE DECIDE.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

DE LA CONFESIÓN FICTA

Habiendo precluído el lapso para la contestación de la demanda antes identificado, es menester que este Tribunal entre a dilucidar lo referente a la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que corresponde a éste sentenciador verificar si el demandado se encuentra incurso en tal situación. En cuanto a esta alegación hecha por la parte resulta importante que esta sentenciadora entre a analizar el alcance material laboral de la institución de la Confesión Ficta contenida de cuyo análisis se observa de su tenor lo siguiente:

Articulo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Con relación a esta situación ya es criterio jurisprudencial y doctrinal que en los asuntos de carácter contencioso de índole laboral es aplicable supletoriamente el artículo antes transcrito por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Adjetiva del Trabajo; en los casos en que la parte demandada, bien porque no comparezca al juicio para ello; o aun cuando comparezca lo haga de manera extemporánea.

Aplicando el criterio antes plasmado y subsumiendo la norma in comento al caso sub judice ha de observarse que en la primera etapa del juicio relativa a la citación y emplazamiento esta se verifica conforme lo prevén los artículos 48 y 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, donde se completa la citación a través de cartel indicando a la parte demandada que debe comparecer por ante este Tribunal en el tercer día de despacho siguiente, contados a partir de la constancia en actos de la fijación de los carteles, a darse por citado; constancia esta que se encuentra en autos en fecha veinte y dos (22) de julio del dos mil tres (2003). Ahora bien el día veinte y nueve (29) de julio del dos mil tres (2003) la parte actora otorga poder judicial apud-acta indicando datos del registro de la empresa y al mismo tiempo consigna escrito de contestación a la demanda.

Puede constatarse a través del Libro Diario llevado por este Tribunal que entre el veinte y dos (22) de julio del dos mil tres (2003) (fecha en la que expone el alguacil sobre la citación diligenciada) y el día veinte y nueve (29) de julio del dos mil tres (2003) hay tres (03) días de despacho. Más sin embargo se determina que efectivamente la citación se perfecciona con el otorgamiento del poder que se verifica en fecha veinte y nueve (29) de julio del dos mil tres (2003), por lo que la parte demandada debía contestar al tercer (3er) día posterior a esta citación; esto es el seis (06) de agosto del dos mil tres (2003).

Siendo así resulta evidente que la contestación a la demanda efectuada el día en que se verifica la citación; resulta prematura, por haberse consignado extemporáneamente por anticipada. En consecuencia ha quedado inmersa la parte demandada en la Confesión Ficta que contempla el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En este mismo orden de ideas es importante puntualizar que la institución de la Confesión Ficta emanada del artículo citado requiere de la contestación de tres (03) hechos:

1) Que no de contestación a la demanda oportunamente.

2) Que la petición del actor no sea contraria a derecho.

3) Que el demandado nada probare que le favorezca.

A fin de contestar si se han dado los extremos referidos en el artículo antes transcrito observa en primer lugar que efectivamente, como ya se acotó, que la patronal demandada no dio contestación a la demanda en el plazo indicado en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, esto es al tercer día después de la citación.

Ahora bien, previa verificación de las primeras condiciones que conforman la Confesión Ficta es oportuno destacar en cuanto a la tercera de ellas que el contumaz posee una gran limitación en el debate probatorio, pues solo podrá probar aquello que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, esto es hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor o que los mismos son contenciosos a derecho; y no tendrá la oportunidad de probar los hechos circunscritos y constitutivos o excepciones, pues estos deben hacerse valer en la oportunidad de la contestación a demanda.

En segundo lugar puede constatarse que la petición del actor no es contraria a derecho, pues se amolda a la normativa legal prevista en las leyes especiales laborales.

En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el cual refiere lo siguiente:

El alcance de la locución: ‘nada probare que lo favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que se permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda…

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 5 de Agosto de 1999, en el juicio seguido por Vianini S.P.A., contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.)) Ratificado en Sentencia Nº RC-0337 de la Sala de Casación Civil del 2 de noviembre de 2001.”

Concatenando el último condicionante (03) de la Confesión Ficta con el ítem del debate probatorio se hace necesario efectuar una revisión y análisis de las circunstancias que envuelven las probanzas de la parte demandada; con base a los días de despacho que resultan del Libro Diario tenemos que esta consignó su escrito de promoción de pruebas en fecha seis (06) de agosto del dos mil tres (2003) retrotrayendo este día a los lapsos que indica los artículos 68 y 69 de la Ley Orgánica del Tribunales y Procedimiento del Trabajo, específicamente al auto en que se debía verificar la contestación, puede constatarse que el día a quo para la apertura del lapso probatorio de cuatro (04) días; es el día siete (07) de agosto del dos mil tres (2003) culminado el mismo el trece (13) de agosto del dos mil tres (2003); es decir que la promoción de pruebas de la patronal demandada resultan extemporáneas por anticipadas.

Ante tal situación esta juzgadora a los efectos de establecer las bases de argumentación legal del presente fallo, lo hace a tenor del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en atención al artículo 31 del Código de Procedimiento Civil; el cual expresa lo siguiente:

Artículo 202.- Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario.

Parágrafo Primero.- En todo caso en que el curso de la causa quede en suspenso por cualquier motivo, la causa reanudará su curso en el mismo estado en que se encontraba al momento de la suspensión.

Parágrafo Segundo.- Pueden las partes, de común acuerdo, suspender el curso de la causa por un tiempo que determinarán en acta ante el Juez.

(Subrayado de la jurisdicción)

Así mismo el artículo 7 ejusdem plantea lo siguiente:

Artículo 7.- Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.

Y en atendiendo el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emanada de la Sala de Casación Civil de fecha primero (1°) de diciembre del dos mil tres (2003) la cual reza:

(…) La doctrina pacifica y reiterada de este alto tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los tramites esenciales del procedimiento. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario, es decir, no es relajable por las partes, pues su estructura, secuencia y desarrollo está establecida en la ley.

Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que ((…no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…)). (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria el Venao C.A.).

De igual forma, ha señalado la Sala que las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada y que ((…la alteración de los tramites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mandamiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio…)). (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial Yaguara c/ Banco Nacional de Descuento).

El derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes; por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.

De las normas antes transcritas se evidencia el principio de preclusión de los actos procesales, los cuales no pueden ser relajados por las partes, salvo alguna disposición expresa de la Ley.

En el caso bajo estudio puede constatarse que tanto el escrito de contestación a la demanda como el de promoción de pruebas resultan extemporáneas por anticipados, por cuanto el primero fue consignado en el mismo día en que se verifica la citación y en el segundo fue presentado un día antes del inicio del lapso probatorio previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo. Admitir tal situación seria quebrantar el orden preclusivo de los actos procesales; porque incluso el día en que promueve las pruebas la parte demandada seis (06) de agosto del dos mil tres (2003) resulta ser el día a quo para la contestación a la demanda; tomando en consideración que quedó citada el veinte y nueve (29) de julio del dos mil tres (2003). Por otra parte no le está dado a esta Administradora de Justicia ni a las partes subvertir las reglas del procedimiento y en caso de hacerse todo cuanto se haya realizado estará viciado de nulidad absoluta, no susceptible de convalidación, ni siquiera con el contenido de las partes.

Siendo así resulta evidente que se han configurado en la presente causa los requisitos para que opere la Confesión Ficta de la parte demandada al quedar esta inmersa en la contumacia a que se refiere el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil como efecto de lo prematuro de su contestación y de consignación de pruebas, al resultar tales consignaciones extemporáneas por anticipadas. De tal manera que nada probó que le favorezca o hiciere contraprueba de lo alegado esgrimido por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, como ha quedado admitido el hecho del pago de una parte de las prestaciones sociales como efecto de la confesión ficta en la que incurre, existe la presunción de que esta fue un anticipo con motivo de la sustitución patronal que alega el actor; por lo que queda también como admitida la figura de la sustitución de patrono; esto en aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica de Trabajo en concordancia con el artículo 1394 del Código Civil y 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo. Determinación esta que efectúa el Tribunal en sede laboral en aplicación de los principios que rigen este derecho especial y tuitivo como lo son el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y el principio de conservación de la relación laboral en cuanto a la presunción de continuidad de la relación de trabajo, previstos en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo literales b, d (I), y aparado por el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE

Por lo que han de prevalecer los alegatos de la parte actora ante el sucumbir de las pretensiones de la patronal demandada. Más sin embargo queda por establecer a este Tribunal la procedencia de los conceptos y alejación que esgrime la trabajadora hoy demandante considerando el carácter de orden público que revisten las normas de derecho del trabajo y lo hace bajo los siguientes términos:

Como punto previo es importante aclarara lo relativo al concepto de Preaviso de cuarenta y cinco (45) días que alega la parte actora le corresponde como efecto de la relación laboral que le vinculó con la patronal demandada. En este sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo prevee la figura in comento de la siguiente manera:

ARTICULO 104°. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;

c) Después de un (I) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

d) Después de cinco (5) anos de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

PARÁGRAFO ÚNICO.- En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computa en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

De igual manera el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone y extiende el mismo aclarando su aplicabilidad de la siguiente manera:

Artículo 43: Preaviso. Los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador disfrutará de licencias o permisos remunerados de media jornada ininterrumpida a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso.

También el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (Sentencia de fecha veinte (20) de noviembre del dos mil uno (2001) dictada en el expediente N° 01-379) resolviendo el ítem de infracción a la ley deja sentado su criterio al respecto de la siguiente manera:

Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar

(…).

(…) “Al respecto, expone el Dr. R.A.G.:

Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...

(Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).

Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”.

Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.”

De tal manera, pues, que atendiendo este criterio y la naturaleza jurídica del preaviso es impretermitible concluir que no estando el trabajador hoy demandante dentro de los trabajadores a que se refiere el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, mal puede esta exigir tal derecho, por cuanto al gozar de estabilidad laboral y tener derecho a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; no puede preavisarse. Máxime cuando no consta en actos que la trabajadora hoy demandante se encuentra excluida del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y haya sido despedida sin justa causa o que el despido haya estado basado en razones económicas o tecnológicas. En consecuencia este Tribunal declara improcedente tal petitorio relativo al concepto de Preaviso. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los conceptos restantes esta sentenciadora considera el carácter de orden público reviste al derecho especial del trabajo, en consecuencia se determina que le corresponde a la parte actora de acuerdo a la ley lo siguiente:

1) De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ciento cinco (105) días a razón de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 35.665,24) de salario diario integral (conformado por el salario base más las alícuotas de vacaciones y utilidades) lo que da un total de TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.637.854,40), más dos (02) días de salario integral que arroja un monto de SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 71.330,48) dando un total de TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.709.184,80).

2) Conforme al artículo 219 ejusdem, un total de quince (15) días de salario a razón de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 35.665,24), lo cual da un total de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 534.978,60). Por concepto de Vacaciones Anuales correspondientes al periodo 2000-2001.

3) En atención al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo un Bono Vacacional de siete (07) días diarios a razón de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 35.665,24), para un total de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 249.656,68) ambos del periodo 2000-2001.

4) De conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo trece coma setenta y cinco (13,75) días de vacaciones fraccionadas y seis coma cuarenta y cuatro (6,44) días, como el pago de las Vacaciones Fraccionadas que serán de veinte coma diez y nueve (20,19) días a razón de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 35.665,24), que comprenden la Vacación Anual y el Bono de al última fracción del año laborado, entre el periodo 2001-2002, lo cual arroja un total de SETECIENTOS VEINTE MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 720.081,19).

5) Las Utilidades Anuales previstas en el artículo 175 ejusdem, correspondiente al periodo 2000-2001 y fracción del periodo económico 2001-2002, conformado de quince (15) días y trece coma setenta y cinco (13,75) días salario respectivamente, por TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 35.665,24) cada uno, que da como cantidades QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 534.978,60) y CUATROCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 490.397,05), que arroja un total de UN MILLÓN VEINTE Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.025.375,60),

Y en virtud de la Confesión en que incurrió la parte demandada aunado a la carencia de prueba alguna que le favoreciere, en cuanto a lo justificado del despido, este Tribunal acuerda el pago adicional de la Indemnización prevista en el artículo 125 ejusdem de sesenta (60) días de último salario devengado en el mes inmediatamente anterior, que resulta ser la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92) considerado como un salario variable; tal operación aritmética de adición arroja un total de UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.942.075,20). Así como el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso de cuarenta y cinco (45) días a razón de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.367,92), lo que da un total de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.456.515,92).

Todas estas cantidades dan como resultado un total de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 9.637.867,99). Ahora bien considerando, que tal como lo ha indicado la parte actora en fecha tres (03) de junio del dos mil dos (2002) recibió un pago de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO TRES BOLÍVARES (Bs. 7.354.103,oo); por estos conceptos queda pendiente una diferencia de prestaciones sociales de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.283.764,99), que es el monto que realmente debe pagar la patronal demandante COMERCIAL MAAZ, C.A. a la parte demandante R.B.T.V..

En relación a los intereses las Prestaciones Sociales solicitadas este Tribunal acuerda que las mismas sean calculadas a través de una experticia complementaria del fallo, en tal sentido se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a los efectos de que este organismo financiero remita la relación de los índices de los intereses nominales mensuales, a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es tasa entre la activa y la pasiva de los intereses anuales de los seis principales bancos comerciales del país, del periodo que va desde el mes de junio del 2002 hasta el último mes en que se realice efectivamente el calculo. Esto tomando en consideración que no consta en autos la existencia de algún fideicomiso para tal fin; y así pueda este Tribunal constatar cum manus del ente emisor la referida relación de índices y proceder con posterioridad a laborar el cálculo final. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO DEL FALLO

Con mérito en los argumentos precedentes este JUZGADO UNDÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR la Confesión Ficta determinada por este Tribunal alegada por el ciudadano R.B.T.V., asistido por los abogados Y.M.O. y J.F.L., en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL MAAZ COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la persona del la ciudadana C.L., en su carácter de Presidente de la empresa demandada, asistido por los abogados E.M.M.N. y N.P., suficientemente identificados todos en actas.

2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el demandante en contra de la precitada Sociedad Mercantil, ambos plenamente identificadas en actas, en consecuencia se ordena a la parte demandada cumplir con al obligación de cancelar a la actora la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.283.764,99), por concepto de Diferencia Prestaciones Sociales.

3) INDEXACIÓN: Considerando que la presente demanda fue admitida el diez y nueve (19) de mayo del dos mil tres (2003) y que resulta un hecho notorio la desvalorización de la divisa nacional como efecto de los índices inflacionarios acaecidos en nuestro país, con lo cual las expectativas económicas de la parte actora no quedaran satisfechas, se acuerda la indexación monetaria o judicial a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se debe oficiar al Banco Central de Venezuela para que el experto designado realice los cálculos respectivos en base al monto condenado a pagar en la presente sentencia.

4) INTERESES DE MORA: Por cuanto se evidencia una demora en el pago de estas prestaciones sociales desde veinte y cuatro (24) mayo del dos mil dos (2002), las cuales constituye deudas de valor con los mismos privilegios y garantías de la deuda principal, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago Intereses de Mora por parte del patrono a su trabajadora hoy demandante por el lapso comprendido entre, el veinte y cuatro (24) de Mayo del dos mil dos (2002) hasta la oportunidad en que se realicen efectivamente el cálculo de estos intereses a determinarse a través de una experticia complementaria del fallo y a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización por antigüedad, esto conforme al artículo 249 ejusdem.

No hay condenación en costas por haber resultado una condena parcial de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En Maracaibo a los veinte y dos (22) días del mes de marzo del dos mil cuatro (2004). Años 193º y 145º.

JUEZ:

ABG. LOLIMAR URDANETA GUERRERO

SECRETARIA:

ABG. MIRVA E. SILVA GARCÍA

En la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00pm) se registró y publicó el presente fallo. SECRETARIA:

ABG. MIRVA E. SILVA GARCÍA