Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 17 de Noviembre de 2009

Se recibió en fecha 22 de septiembre de 2009, el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 06 de noviembre de 2009, se llevó a cabo la audiencia de juicio, y se procedió a diferir el dispositivo del fallo. En fecha 13 de noviembre de 2009, se dictó el respectivo dispositivo del fallo.-

Cumplidas las formalidades legales, el ciudadano Juez procede decidir la presente causa con base a las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LOS ACCIONANTES

Alegan cada uno de los demandantes, lo siguiente:

Que la demanda tiene por objeto, el pago de las diferencias existentes hasta ahora, entre el monto asignado como pensión de jubilación, calculada sobre la base de un salario erróneo e incompleto y la cantidad que realmente le corresponde a los actores, tomando en cuenta las percepciones que integran el salario de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva y que debieron ser tomados en cuenta para el establecimiento de la misma. Así mismo, y en razón de lo anterior, el reajuste del monto de las pensiones que por jubilación corresponden a cada uno de los actores, porque esta perfectamente claro y demostrado que no se tomó en forma correcta el salario base de cálculo, para el establecimiento de dichas pensiones. De igual manera, el pago de las diferencias causadas por efecto de las deducciones realizadas arbitrariamente por la Administración a cantidades que venía pagando para el mes de marzo 2008. Sostiene la representación judicial de los accionantes tanto en su libelo de demanda como en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio que sus representados prestaron servicios personales y subordinados para el Instituto Municipal de Publicaciones, organismo creado por el C.M.d.M.B.L., en sustitución de la Imprenta Municipal de Caracas, el 04 de agosto de 1995, ente adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, hasta que en fecha 26 de abril de 2007, fueron jubilados por decisión del órgano adscrito de dicho instituto, es decir, la Alcaldía del Municipio Libertador, en atención a la Cláusula 33 del Contrato Colectivo suscrito entre el Instituto Municipal de Publicaciones – Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (Alcaldía del Caracas) y la coalición de Trabajadores del mencionado Instituto. Igualmente señalan que para el momento en que fueron jubilados y cobraron su primera pensión del beneficio de jubilación especial, no le fueron incluidos todas las percepciones salariales que le correspondían de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo contemplado en el numeral 09 de la de la cláusula 21 de la precitada Convención Colectiva, relativa a la noción de salario, en la que se debían incluir, las alícuotas de utilidades, bono vacacional; prima por hijo; becas; así como el pago de Bs. 60 mil de cesta ticket de alimentación, condición laboral firmada y reconocida por las partes según acta suscrita en fecha 10 de enero de 2002. Así como el hecho de que se realice el reajuste del 20 % del salario otorgado anteriormente en virtud de que el mismo debió hacerse tomando en cuenta los componentes salariales que le correspondían a sus representados como parte del salario. En tal sentido solicitan el reajuste de las pensiones de jubilación con respecto a cada uno de los demandantes, para lo cual estiman la demanda en la cantidad de Bs. F. 337.112,56; la indexación de dicha cantidad y las costas y costos del proceso.

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada esgrimió su defensa bajo las siguientes consideraciones:

La codemandada Alcaldía del Municipio Libertador, esgrimió su contestación con los siguientes argumentos:

Por su parte la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda en los términos siguientes: En primer lugar, oponen como punto previo la incompetencia de la Jurisdicción laboral para conocer el presente asunto, puesto que al haber sido otorgado el beneficio de jubilación a cada uno de los accionantes por una resolución emanada de un órgano administrativo, el mismo es un acto administrativo, y no puede ser declarado nulo, sino por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente niega y rechaza que a los actores le correspondan la aplicación de las Cláusulas 16 y 17 de la Convención Colectiva como parte del salario a los efectos de la pensión de jubilación. En tal sentido, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda, en todas y cada una de sus partes por cuanto nada adeuda a los accionantes por concepto alguno.

De la Contestación de la Codemanda Instituto Municipal del Publicaciones:

Por su parte la representación judicial del Instituto Municipal del Publicaciones, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda en los términos siguientes: oponen como punto previo, que su representada goza de privilegios y prerrogativas, y la incompetencia de la Jurisdicción laboral para conocer el presente asunto, puesto que al haber sido otorgado el beneficio de jubilación a cada uno de los accionantes en su condición de funcionarios públicos por una resolución emanada de un órgano administrativo, el mismo es un acto administrativo, y no puede ser declarado nulo, sino por la Jurisdicción Contencioso Administrativa; igualmente, oponen la falta de cualidad para sostener el presente juicio, puesto que las referidas pensiones de jubilación pasaron a la orden de la Alcaldía del Municipio Libertador; y por ultimo, oponen la prescripción de la acción en la presente causa. En tal sentido, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda, en todas y cada una de sus partes por cuanto nada adeuda a los accionantes por concepto alguno.

IV

TEMA DE DECISIÓN

En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentran dirigidos a establecer: la procedencia o no de la incompetencia por la materia opuesta por las codemandadas como defensas previas, con ocasión a la Jurisdicción Contencioso Administrativa; otro punto es determinar si existe o no la falta de cualidad, y si se materializó la prescripción de la acción ejercida por los demandantes, ambas defensas opuestas en forma previa por la representación judicial del Instituto Municipal del Publicaciones, y una vez dilucidados los puntos anteriormente expuestos, establecer la procedencia o no del reajuste de jubilación con respecto a cada uno de los accionantes, por la inclusión o no de las alícuotas de utilidades, bono vacacional; prima por hijo; becas; y el pago de Bs. 60 mil de cesta ticket de alimentación, como formando parte del salario a los efectos de que sean tomados en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación de cada uno de los accionantes y en los términos peticionados por estos en su libelo.

V

ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

V.1.- APORTADOS POR LOS ACCIONANTES:

Así pues, conforme a la sentencia sub juidice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:

1)- DOCUMENTALES: 1)- Marcado “A y E”, Gacetas Municipales, (folios 113 al 156 y 165 al 192 ambos inclusive de la pieza Nº 1). al respecto este Juzgador no le otorga valor probatorio visto que se refiere a aspectos normativos los cuales no son objeto de promoción y valoración probatoria. Así se establece.

2)- Marcados “B”, original de comunicación de fecha 08 de junio de 2007, debidamente suscrita de recibido y estampada con sello húmedo de la Dirección de Recursos Humanos de la Codemandada alcaldía del Municipio Libertador (ver folios 157 al 164 de la pieza Nº 1). A la que se le confiere valor probatorio según lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no fue impugnada, en la referida documental se dejó constancia de los pedimentos realizados por los accionantes con ocasión a la pensión de jubilación. Así se decide.-

3)- Marcados “C, D”, comunicación de fecha 17 de octubre de 2007 emanada de la Asociación Unitaria de Jubilados y Pensionados de la prenombrada Alcaldía del Municipio Libertador (folios 159 al 164 de la pieza Nº 1), A las que se les confiere eficacia probatoria por tratarse de documentos privados en atención a lo previsto en el artículo 78 ut supra, y en virtud de que no fueron impugnadas de las mismas se desprende las reclamaciones hechas por los jubilados a la administración. Así se decide.-

4)- Marcado “F”. Convención Colectiva del Trabajo del Instituto Municipal de Publicaciones, y acta de homologación de dicha Convención (folios 193 al 226, ambos inclusive de la pieza Nº 1). este sentenciador ratifica lo indicado en cuanto a las convenciones colectiva, debido que al ser documentos de índole normativo, y tiene su origen en un acuerdo de voluntades, y permite asimilarla a un acto normativo, por lo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración, sentencia No. 535 de 2003, Sala de Casación Social. Así se establece.

EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

De las liquidaciones marcadas G1 al G4, recibos de pago de los meses febrero y marzo 2008., la parte demandada manifestó en la audiencia oral y pública que las mismas constan en original en el expediente. Este sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Pruebas de la Codemandada Alcaldía del Municipio Libertador:

La representación judicial de la codemandada Alcaldía del Municipio Libertador, al inicio de su escrito promocional, invocó “La falta de Competencia del Tribunal para conocer de la presente Acción”. Al respecto, cabe destacar que la Convención Colectiva nos señala como definiciones que sus subordinados son aquellos trabajadores al servicio del Instituto Municipal de Publicaciones. Por lo que a criterio de este Juzgado estamos en presencia de trabajadores al servicio de un Instituto adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, y según lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, forma parte de los asuntos contenciosos del trabajo y en nada se relaciona con la materia funcionarial. Por lo que resulta forzoso para este Juzgador declarar sin lugar la declinatoria de competencia opuesta por las codemandadas en sus escritos de contestación al fondo. Así se Decide.-

En cuanto a las documentales promovidas por la demandada trae a los autos las documentales siguientes: Marcados “B a la H”, cursantes a los folios 384 al 431 de la pieza Nº 1, Gacetas Municipales relacionadas con la jubilación de los ciudadanos B.A., M.H., I.G., M.G., M.D., M.U., P.G., L.J., P.U., N.Z., L.I., J.R., A.P., P.H.. al respecto este Juzgador no le otorga valor probatorio visto que se refiere a aspectos normativos los cuales no son objeto de promoción y valoración probatoria. Así se establece.

Pruebas de la Codemandada Instituto Municipal de Publicaciones:

1)- Respecto a las documentales promovidas por citada la codemandada trae a los autos las documentales siguientes: 1)- Marcados “B”, las cuales cursan a los (folios 435 al 486 ambos inclusive de la pieza Nº 1) Gacetas Municipales al respecto este Juzgador no le otorga valor probatorio visto que se refiere a aspectos normativos los cuales no son objeto de promoción y valoración probatoria. Así se establece.

2)- Vouchers de pago y planillas de liquidación de prestaciones sociales Marcadas “C” de cada uno de los demandantes (folios 487 al 512, ambos inclusive de la pieza Nº 1), de los mismos se desprende que les cancelaron sus prestaciones sociales por jubilación a los accionantes. Así se establece.

3)- Marcado “E”, Convención Colectiva del Trabajo del Instituto Municipal de Publicaciones (folios 513 al 518, ambos inclusive de la pieza Nº 1). este sentenciador ratifica lo indicado en cuanto a las convenciones colectiva, debido que al ser documentos de índole normativo, y tiene su origen en un acuerdo de voluntades, y permite asimilarla a un acto normativo, por lo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración, sentencia No. 535 de 2003, Sala de Casación Social. Así se establece.

4)- Marcado “F”, en copias simples, sentencias de fechas 19 de febrero de 2009; y 29 de septiembre de 2006, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (folios 519 al 531, ambos inclusive de la pieza Nº 1), este Juzgador no le confiere valor probatorio por no aportar nada al proceso. Así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, una vez delimitado los términos en que se plantea la presente controversia y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas a los autos por la parte actora y la demandada, este Juzgador procede a emitir su decisión en los términos que a continuación se exponen:

Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, en el caso del ciudadano E.S.O., en contra de las sociedades mercantiles POLIFILM DE VENEZUELA, S.A. y PLASTIFLEX, C.A. a señalado lo siguiente:

Ahora bien, es necesario realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

Así pues, como quiera que ambas codemandadas opusieron en forma perentoria para que sea resuelta previamente, la incompetencia por la materia en virtud de que al haber sido otorgado el beneficio de jubilación a cada uno de los accionantes en su condición de funcionarios públicos por una resolución emanada de un órgano administrativo, el mismo es un acto administrativo, y no puede ser declarado nulo, sino por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, punto que no es el debatido en la presente cuestión. Así se establece.

Con respecto a la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la codemandada Instituto Municipal de Publicaciones, en virtud de que a decir del prenombrado Instituto, “es la Alcaldía la que paga la jubilación”, se observa de las resoluciones y gacetas municipales traídas por las partes a juicio así como de la señalada Cláusula Primera de la Convención Colectiva establece la definición de trabajadores, a aquellos que presten servicios personales al Instituto Municipal de Publicaciones. Se evidencia que efectivamente todos los demandantes de autos fueron trabajadores de la codemandada Instituto Municipal de Publicaciones, originalmente por lo que no basta señalar con que es otro ente distinto, en este caso la Alcaldía del Municipio Libertador quien otorga la jubilación, para considerar que existe falta de cualidad argumentando tal aseveración cuando ha sido reconocido por ambas partes, que el referido Instituto además de ser el empleador original de los demandantes, es un ente adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, por lo tanto resulta forzoso para este Juzgador declarar sin lugar su solicitud. Así se Decide.-

Ahora bien, toca a este Juzgador establecer si en la presente causa se materializó o no la prescripción de la acción, para el cobro de diferencias en la pensión de la jubilación, en este sentido, cabe destacar que la Sala de Casación Social mediante sentencia Nro. 2161, de fecha 25 de octubre de 2007, en el caso de C. A. G.V.. CVG Bauxilum, relativo al lapso de prescripción de las acciones laborales provenientes para el reajuste de la jubilación, dispuso lo siguiente:

Ahora bien, en aplicación de los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, se constata que la las acciones derivadas del vínculo laboral entre ellas pago de intereses de mora por la diferencia salarial prescribían el 12 de junio de 2003, y dado que la presente acción es de fecha 6 de febrero de 2004, por lo que ha superado con creces el lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta forzoso para esta Sala declarar prescrita la acción de cobro de intereses de mora por motivo de diferencia salarial. Así se decide.

No obstante lo anterior, respecto al lapso de prescripción de las acciones laborales provenientes de la jubilación, ha sostenido esta Sala, en innumerables fallos que una vez disuelto el vínculo de trabajo en virtud de haber adquirido y habérsele reconocido al trabajador su derecho a la jubilación, ya entre las partes, jubilado y expatrono, media un vínculo de naturaleza no laboral, que se califica en consecuencia como civil, lo que hace aplicable el artículo 1.980 del Código Civil, que señala que prescribe a los tres (3) años todo cuanto debe pagarse por años o por plazos periódicos mas cortos, por lo que en el caso de autos el lapso de prescripción par las acciones derivadas de la jubilación es de tres (3) años contados a partir del otorgamiento de la pensión.

Así pues, en atención a las sentencia sub juidice antes explanada, este tribunal observa que los accionantes están demandando el reajuste de la pensión de la jubilación puesto que a su juicio, no les fueron incluidos conceptos laborales que a su decir debían tomarse a los fines de establecer la pensión de la jubilación (salario integral). En este sentido, se evidencia de autos que los accionantes fueron jubilados a partir del 26 de abril de 2007, por lo que procedieron a introducir su demanda en fecha 28 de noviembre de 2008, siendo consignadas las notificaciones efectivas de las codemandadas en las fechas 15 de diciembre de 2008 y 13 de enero de 2009, por lo que a criterio de este Juzgador tanto la presentación de la demanda como la notificación a las coaccionadas se hizo dentro del lapso trienal (3 años) anteriormente aludido. Por lo que se declara sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Instituto Municipal de Publicaciones. Así se Decide.-

En cuanto al bono de Bs. 60 mil por concepto de pago de cesta ticket a los fines de que formen parte del salario y en consecuencia se deba tomar como integrante en el reajuste de la pensión de la jubilación. De las resoluciones identificadas con los Nros. 1356, 1351, 1347, 1335, 1344, 1326, 1333, 1358, 1371, 1345, 1361, 1359,1367 y 1354.), traídas a los autos por la misma representación judicial de los actores y valoradas previamente, en las mismas la Alcaldía del Municipio Libertador acordó y ordenó el reajuste de cada una de las pensiones de jubilación de los ciudadanos: B.A., M.H., I.G., M.G., M.D., M.U., P.G., L.J., P.U., N.Z., L.I., J.R., A.P., P.H., a los fines de que se le incluyera el prenombrado bono de los 60 mil Bs., por cesta ticket como formando parte del salario normal, inclusive dicho reajuste se acordó hasta por un periodo de seis (6) mes anteriores en que no los percibían, es decir, con carácter retroactivo, igualmente se evidencia de las planillas de liquidación de prestaciones sociales que a cada accionante se le incluyó como parte tanto del salario básico como del salario integral tan concepto. Por tanto, estima este Juzgador que la demandada cumplió debidamente con este concepto, y en consecuencia se declara sin lugar su solicitud. Así se Decide.-

En relación con las alícuotas de utilidades y bono vacacional a los fines de que se tomen en consideración como parte del salario (integral), a los fines de que se reajuste la pensión de la Jubilación. Al analizar lo dispuesto en la cláusula 33 de la Convención Colectiva en su último aparte que dispone “el Instituto Municipal de Publicaciones y la Alcaldía del Municipio Libertador otorgará la jubilación al trabajador que llene los requisitos antes señalados, por un monto del (100%) aplicado a la sexta parte de la totalidad de los salarios percibidos por el beneficiario en los últimos (6) meses de su prestación de servicios”. Al respecto, efectivamente no se desprende la consideraciones aludidas en la referida cláusula normativa cual es el salario especifico que se debe emplear para otorgar la pensión de la jubilación, quiere decir, si es sobre la base de un (100 %) de los últimos (6) meses de salario normal o integral, siendo este último (salario integral) el peticionado por los accionantes como el idóneo para otorgar su jubilación y el reajuste de las pensiones correspondientes, por ello, en un caso análogo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 148, de fecha 17 de febrero de 2009, caso L. E. Delgado en contra de CANTV, estableció lo siguiente:

El punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar el salario que debe ser tomado como base de cálculo de la pensión de jubilación del accionante y la procedencia de la inclusión de la alícuota de utilidades al salario base de cálculo.

Por su parte, la sentencia objeto del recurso de Control de la Legalidad, estableció:

(….)…….

Del extracto de la recurrida transcrito, se desprende que el Juez de alzada declaró la procedencia del salario integral como base de cálculo para la pensión de jubilación del accionante, y por tanto, la procedencia de la inclusión de la alícuota de utilidades al salario base de cálculo.

Respecto del salario que se debe tomar como base de cálculo para la pensión de jubilación de los trabajadores sujetos a la jubilación contractual especial por parte de la demandada, en virtud de la Convención Colectiva celebrada para el período 1999-2001 entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social ha sostenido en la sentencia Nº 1680, del 30 de octubre de 2008 (caso: Amabilis E.L.H. contra Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela, C.A.N.T.V.), lo que a continuación se transcribe:

Al respecto cabe señalar, que el plan de jubilación contractual que rige dentro de la estructura organizacional de la accionada, en su literal “D”, artículo 2, establece que el salario base que servirá de referencia para el cálculo de la pensión de jubilación, es el salario que se define en la cláusula Nº 2, numeral 22, la cual establece la siguiente definición:

Salario: Es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.

. Por su parte, el artículo 10 de dicho plan de jubilación dispone que “El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación”.

Paralelamente, la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 133, establece lo siguiente:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(Omissis)

Parágrafo Segundo. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo (…).

(Omissis)

En este sentido, la Sala Constitucional de este M.T., en decisión Nº 3.476, de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaria con que está investida dicha pensión, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informan al derecho del trabajo y a la seguridad social.

Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y al efecto, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

Por consiguiente, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, y acogiendo el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala en la sentencia Nº 1463, de fecha 29 de septiembre de 2006, se determina que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades ordenada por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva; y en consecuencia, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas.

De la reproducción efectuada, se colige que el salario procedente para el cálculo de la pensión de jubilación, en los supuestos del presente caso es -de acuerdo con el plan de jubilación, establecido de conformidad con la Convención Colectiva vigente-, el que se define en el artículo 2, literal D, en concordancia con la cláusula Nº 2, numeral 22, esto es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Adicionalmente, el artículo 10 del mencionado plan de jubilación, dispone que el salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

De la definición de salario y de salario normal que hace la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 y su parágrafo segundo, respectivamente, se desprende que el salario es la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Por salario normal se entiende la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Además afirma la Ley que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

Por tanto, lo procedente en aplicación de las normas referidas y la jurisprudencia de esta Sala, es tomar como base de cálculo de la pensión de jubilación del actor, la noción de salario normal percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la prestación del servicio y antes de disfrutar el beneficio de la jubilación, y por tanto, no procede la inclusión de la alícuota de utilidades ordenada por el ad quem, en razón de que excede los límites de la voluntad, fijados por las partes al suscribir la convención colectiva. En consecuencia, el Juzgador de alzada incurrió en una errónea interpretación de las normas denunciadas por el recurrente, por lo que se declara con lugar el presente recurso de control de la legalidad y se anula la sentencia recurrida. Así se establece.

Por consiguiente, en atención a la sentencia anteriormente esbozada, al tomar en consideración cual debería ser el salario a emplear para la pensión de jubilación, es decir, si es sobre la base del salario normal o en atención al salario integral, es importante señalar que la referida cláusula hace mención a lo devengado por el trabajador en promedio a los últimos (6) meses de su prestación de servicios, es decir, que se trata de lo percibido por éste en la noción de salario mensual, en los últimos (6) meses de prestación personal de servicios, por lo tanto se está haciendo mención a la contraprestación que normalmente gana el trabajador por la labor prestada, esto es, el salario normal, dado que el salario integral no es la consecuencia directa e inmediata de la prestación de servicios mensuales, sino que alude al cuantum que debe considerar el empleador al término de la relación laboral y únicamente con ocasión al pago de la prestación de antigüedad, puesto que su cálculo depende de que conceptos aleatorios e inciertos como las utilidades que sólo pueden establecerse al final del ejercicio anual y cierre fiscal, así como el bono vacacional, el cual anualmente se incrementa en un día, en atención a los años cumplidos de servicios y que por convención colectiva puede variar en su cuantía máxima legal. De manera pues, que cuando se habla de la sexta parte de la totalidad de los salarios percibidos por el beneficiario en los últimos (6) meses de su prestación de servicios. Se está haciendo mención a lo percibido por el trabajador como consecuencia inmediata de su labor, quiere decir, salario base más las primas, gratificaciones, horas extraordinarias, bono nocturno, domingos y feriados y cualquier otro concepto siempre que pueda ser evaluable en efectivo, sea consecuencia de la labor realizada por el trabajador, revista las características de regularidad y permanencia e ingresen al patrimonio del trabajador. Por tal motivo se declara sin lugar la aplicación del salario integral para el cálculo de la pensión de la jubilación. Así se Decide.-

Finalmente, en lo relativo al pago de la prima por hijo, becas y el incremento del 20 % señalados por los accionantes en su libelo, cabe destacar que tanto las becas como la prima por hijos son conceptos provenientes por causas distintas a la prestación de servicios, además de que su procedencia está sujeta a condiciones tales como el hecho de que el trabajador tenga hijos o no y que solicite las becas o no, que sus hijos estén estudiando, que sean útiles escolares, ropa y libros que amerite su reembolso o que se le facilite una prima especial, de forma que no tienen las características de regular y permanente, propias del salario, y no son con ocasión a la labor realizada por los trabajadores por lo que se declara que los mismo no son salario; y como lo peticionado por los accionantes a que se le debe realizar nuevamente el reajuste del aumento del 20 % por no incluirse los conceptos anteriormente descritos, al no proceder los mismo es improcedente igualmente el recálculo de dicho incremento. Así se Decide.-

VII

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por AJUSTE DE PENSIÓNES DE JUBILACION y PAGO DE DIFERENCIAS CAUSADAS incoada por los ciudadanos: I.G., M.G. y otras contra LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR y el INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES. SEGUNDO: No se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ

ABG. LUIS OJEDA GUZMAN LA SECRETARIA

EVA COTES

Nota: En el día de hoy, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se dictó, publicó y diarizó el presente fallo.

LA SECRETARIA

EVA COTES

AP21-L-2008-006184