Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 13 de octubre de 2008

198° y 149°

Asunto Principal N° AP21-L-2007-004007

Asunto N° AP21-R-2008-001082

Parte actora: B.G.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V. 15.396.122.

Apoderados judiciales de la parte actora: D.B., Nelxandro R.S., Ricarado Sperandío, A.M. y P.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 116.472, 39.341, 70.458, 91.282 y 93.350, respectivamente.

Parte demandada: Fundación S.I.U., protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, en fecha 20.05.1999, bajo el N° 34, Tomo 21, protocolo primero.

Apoderados judiciales de la demandada: B.G., C.P., I.M. y G.F., inscritas en el Inpreabogado bajo los números 35.892, 35.443, 12.255 y 18.238, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte actora contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de julio de 2008, que declaró sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 18.07.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto; en fecha 28.07.2008 se fijó para el día 14.08.2008, la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 06.08.2008, se reprogramó la oportunidad para celebrar dicho acto en fecha 25.09.2008, por cuanto al Jueza debía asistir a una consulta médica; luego, por auto de fecha 25.09.2008, en virtud de un imprevisto que generó la imposibilidad de la presencia de la Juez a la hora fijada para el acto, se reprogramó para el día 06.10.2008, cuando se celebró la audiencia, y se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el escrito libelar, la parte actora señaló: 1) Comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 01.04.2000, bajo subordinación y dependencia. 2) Se desempeñó como Médico Odontólogo. 3) devengó un salario de Bs. F. 1.101,73. 4) Cumplió una jornada de trabajo los días lunes y viernes de cada semana, en el horario comprendido entre las 7:30 a.m y las 11:30 a.m; y los días martes y jueves desde las 12:30 p.m hasta las 4:30 p.m. 5) En fecha 12.06.2007, renunció al cargo que venía desempeñando. 6) En virtud de lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, días de descanso y festivos y sus respectivas incidencias, así como la indexación.

Alegatos de la demandada:

En el escrito de contestación, la demandada alegó la falta de cualidad del demandante para ejercer la presente acción, pues no fue trabajador, sino que prestó servicios de forma independiente, sin recibir ningún tipo de órdenes, sin exclusividad pues pasaba consultas en otros sitios, motivo por el cual inexistió subordinación.

Por otro lado, aduce que en este caso, estamos en la excepción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la demandada es una fundación sin fines de lucro, que tiene como fin el establecimiento de una dotación y funcionamiento de un centro de atención para la salud de personas con límites de recursos económicos.

De igual forma, señala que el demandante no recibió el pago de salario sino por honorarios profesionales, que eran liquidados mes a mes por la fundación, y de los convenios suscritos por el actor y su representada, se evidencia que la voluntad de las partes, fue la de vincularse por honorarios profesionales, motivo por el cual invoca el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas.

Asimismo, negó los hechos señalados en el escrito libelar, en cuanto a la supuesta relación de trabajo alegada, así como todos y cada uno de los conceptos demandados.

Alegatos en Alzada:

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, señaló: 1) El motivo de nuestra apelación es que en la sentencia de primera instancia, hubo una ausencia total de las documentales y testimoniales. 2) En cuanto a las testimoniales, hubo dos testigos de la demandada respecto a los cuales no hubo pronunciamiento, y son importantes en cuanto al horario, y las herramientas de trabajo, y otros hechos que evidencian la subordinación. 3) En cuanto a las documentales, en el libro 83 se señala cuales son las funciones del odontólogo, así como el horario y las tareas que debe cumplir, de igual forma consta las funciones del coordinador y el gerente, y en la página 114 se discrimina el proceso que debe seguir el paciente para ser atendido, y en cual no participa el profesional de la medicina. 4) La sentencia se basa en la excepción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en el proceso no se demostró la existencia de una relación distinta a la de trabajo. 5) Ese nexo no puede ser considerado como en forma esporádica y mucho menos ad honorem. 6) La recurrida, se basa en una sentencia que nada tiene que ver con el presente caso, pues se refiere a un corredor de seguros. 7) El trabajador fue condenado en costas cuando se invocó un salario de un millón cien, y no puede ser condenado en costas. 8) EL representante de la demandada, en la declaración de parte omitió la existencia de otra demanda. 9) La prestación de servicios del actor a favor de la demandada es de índole laboral. 10) Solicita se revoque la sentencia de primera instancia.

Por su parte, la apoderada judicial y el representante de la demandada, expresaron: 1) Solicita se ratifique la sentencia de primera instancia. 2) Se evacuaron diez testimoniales, de las cuales se evidencia que el actor prestó su función en el libre ejercicio de su profesión. 3) Asimismo, se observa que si bien la demandada tiene las herramientas y equipos, estos son recibidos a través de donaciones de distintas empresas. 4) Ahora pretende alegar hechos nuevos en cuanto al libro, cuando en la audiencia de juicio se ejerció el control y contradicción de las pruebas. 5) De la declaración de parte del demandante, se evidencia que no hubo un control disciplinario. 6) En primera instancia se consideró y aplicó el test de dependencia o laboralidad. 7) El demandante suscribió seis convenios con la demandada, y el actor nunca presentó ningún reclamo. 8) En cuanto a las costas, el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es aplicable a los trabajadores y en este caso, se declaró la inexistencia del nexo laboral, motivo por el cual se condenó en costas. 9) Se han cumplido las leyes. 10) En el caso del demandante todas las cosas estaban claras desde un principio. 11) La Juez de juicio preguntó en referencia a la existencia de otro juicio con sentencia, y se le manifestó que no, otra cosa sería si se hubiese preguntado sobre la existencia de alguna demanda, que son dos, lo cual no fue lo preguntado. 12) En su representada existen dos categorías de personal, una que si son trabajadores y los otros los médicos profesionales.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró sin lugar la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones:

…1.- Referente a la forma de determinar el trabajo: se pudo apreciar en la audiencia, que el actor realizaba las labores propias a su profesión como odontólogo, si mayores pautas o parámetros que su propio criterio aplicado a cada caso o paciente.

2.- En cuanto al tiempo y condiciones de trabajo, el propio actor convenía los días y el horario de atención médica odontológica, así como la cantidad de pacientes a atender.

3.- Con respecto a la forma de efectuarse el pago, se evidencio que existía un convenio donde se fijaron las pautas, siendo que la Fundación es la que fija las tarifas, la forma de cobro y distribución del porcentaje, entregando a los médicos la cuota correspondiente por honorarios generados de acuerdo a la cantidad de pacientes vistos, 5 días después del último de cada mes.

4.- Referente al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, de las evacuaciones de los testigos se evidenció que no existe dentro de la institución ni supervisión ni control disciplinario, ya que pueden suspender sus consultas con solo avisar por vía telefónica sin apercibimiento alguno.

5.- En cuanto a las Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, las mismas son aportadas por la Fundación, las cuales obtienen a través de donaciones.

6.- Con respecto a quien asume las ganancias o pérdidas, las mismas son asumidas por la Fundación, dada la naturaleza social del servicio que prestan.

7.- Referente a la naturaleza jurídica del pretendido patrono, La FUNDACIÓN S.I.U. “ , es una fundación sin fines de lucro que tiene como fin el establecimiento dotación y funcionamiento de un centro de atención para la salud de las personas de limitados recursos económicos y su objeto esta encaminado a ofrecer atención medica y realización de exámenes medicas; promover y organizar estudios, cursos y otras actividades científicas tendientes al perfeccionamiento de los estudiantes, promover campañas sanitarias que ayuden a elevar la calidad de vida de la población.

8.- En cuanto a las cargas impositivas o reten¬ciones legales, quedo demostrado que la Fundación se encuentra exonerada por ser una Fundación sin fines de lucro.

9.- Con respecto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio prestado, de los emolumentos recaudados, ambas partes convinieron que la Fundación fijara las tarifas, el monto y las formas de cobro, la distribución de la porción de los ingresos que corresponda al odontólogo según el tratamiento aplicado a cada paciente en libre ejercicio, entregando la cuota que corresponda por honorarios generados de esta manera.

10.- Referente a aquellos que son propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, se evidencio que no existió exclusividad, ya que ejercía su profesión en varios sitios en la semana…

(folios 133 y 134 de la pieza principal)

…Del análisis de los alegatos de las partes y de las pruebas cursantes en autos, quedo determinado que la parte actora prestaba servicios para la demandada, de igual forma quedó desvirtuada como fuera la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se pudo comprobar que la prestación de servicio se ejecutó por cuenta ajena, que la actividad ejecutada por la demandante era de manera autónoma, independiente y sin exclusividad, y que dada la naturaleza social de la Fundación, la cual es sin fines de lucro, los beneficios que aporta esta labor a la sociedad y que se encuentra dentro de la excepción de la norma, por el orden ético y el interés social, se considera que no existe relación laboral, sino el ejercicio libre de la profesión, y en aplicación a la jurisprudencia anteriormente transcrita, la cual acoge este Tribunal plenamente, resulta forzoso para esta sentenciadora desestimar la pretensión del actor debiendo declararse sin lugar la demanda (folios 134 y 135 de pieza principal del expediente)

Tema a decidir

De los argumentos explanados por las partes, y del análisis de los elementos probatorios, tenemos que, el tema a decidir se circunscribe a: 1) Revisar si en la sentencia recurrida, existe el vicio de silencio de prueba, alegado por la parte actora. 2) Determinar si la prestación de servicios personales del demandante a favor de la accionada, es de índole laboral o no, y, en caso de ser necesario, revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados. 3) Condenatoria en costas a la parte actora.

En referencia a revisar si en la sentencia recurrida, existe el vicio de silencio de prueba, alegado por la parte actora: Tenemos que el silencio de prueba se refiere a que exista una ausencia total de análisis de los elementos probatorios aportados por las partes; en este sentido, de una revisión de la sentencia recurrida, se observa que el a quo, analizó todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, independientemente que estemos o no con éste, o con las conclusiones señaladas, la sentencia es un todo y así debe considerarse, motivo por el cual inexiste el vicio alegado por la parte actora. Así se declara.

Por otro lado, tenemos que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una presunción de laboralidad, entre quien preste un servicio y quien lo reciba, pero esta presunción tiene una excepción, que está referida a los casos en los cuales “…por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.”

De igual forma, tenemos que el Derecho del Trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados más preciados que es la realidad de los hechos.

En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos del nexo tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja. No obstante, frente a las nuevas formas de organización empresarial (ejemplo la subcontratación), subsiste, _aún en los casos de prestación de servicios por profesionales o técnicos con amplia libertad de organizar su actividad e inclusive que puedan prestar el servicio con o a través de otras personas bajo cierta dependencia o subordinación de sus instrucciones_, el desequilibrio social o económico que de hecho, en forma consciente o no, coarta nuestra real libertad para elegir la manera de realizar un trabajo que nos permita una existencia digna personal y familiar.

Análisis probatorio:

En virtud de lo anterior, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A los folios 03 al 101 del cuaderno de recaudo N° 1, rielan originales de recibos de pagos. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los pagos efectuados por la demandada a favor del actor, por concepto de honorarios profesionales. Así se establece.

1.2) Desde el folio 103 al 105 del cuaderno de recaudo N ° 1, cursan originales comprobantes de retención de impuesto sobre la renta realizado por la demandada al actor, correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, por un monto del 3%. Se le otorga valor probatorio, en cuanto al porcentaje retenido, con motivo de los honorarios profesionales del actor. Así se establece.

1.3) A los folios 107 al 109 del cuaderno de recaudo N° 1, rielan originales de constancias emitidas por la demandada, en fechas 16.10.200, 04.01.2001, 09.03.2004, 12.05.2005. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que el actor prestaba servicios en libre ejercicio de su profesión devengando una contraprestación por conceptos de honorarios profesionales. Así se establece.

1.4) A los folios 112 al 129 del cuaderno de recaudo N° 1, cursan originales de los acuerdos de prestación de servicio suscritos por al actor y la Fundación demandada. Se les otorga valor probatorio, y de sus contenidos se observan las condiciones pactadas entre las partes para la prestación de servicios de actor como profesional en libre ejercicio. Así se establece.

1.5) A los folios 130, 132, y 133 y 134 del mismo cuaderno, rielan originales de tarifas de precios de consultas, para los períodos junio 2002 al 2005 y abril 2006. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian las tarifas vigentes para dichos períodos, las cuales eran fijadas por la demandada. Así se establece.

1.5) A los folios 136 al 160 del cuaderno de recaudo N° 1, rielan copias de facturas emitidas por la demandada, referidas a los pacientes atendidos por el actor. Se les otorga valor probatorio, y evidencian los pacientes atendidos por el demandante, en cada una de las fechas señaladas en las facturas. Así se establece.

1.6) Al folio 162 del cuaderno de recaudo N° 1, cursa original de comunicación emitida por la demandada, en fecha 09.12.1999, referida a un agradecimiento al demandante por prestar servicios como profesional. Se le otorga valor probatorio en cuanto al hecho a que se contrae. Así se establece.

1.7) Al folio 164 del cuaderno de recaudo N° 1, riela original de carta de renuncia, suscrita por el actor, de fecha 12.06.2008, la cual evidencia la voluntad del demandante de no seguir prestando servicios personales a favor de la demandada, y por sí solo resulta insuficiente a los fines de establecer la calificación jurídica de ese servicio personal. Así se establece.

1.8) Al folio 166 del mismo cuaderno de recaudos, cursa original de orden de pago a favor del actor, respecto a los honorarios profesionales correspondiente para el año 2000. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae. Así se establece.

1.9) A los folio 168 al 174 del cuaderno de recaudos 1, cursa el Reglamento del Centro de S.S.I.. Se le otorga valor probatorio, pues la demandada aceptó su contenido, y se evidencian los lineamientos generales para el personal que labora en el Centro de S.S.I. y el Reglamento Interno para el Libre Ejercicio de la Medicina. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: De las tarifas establecidas por el centro de S.I. para los períodos de junio 2002 al 2005 y abril 2006, y el Reglamento del Centro de S.S.I., los cuales fueron analizados en los puntos 1.5) y 1.9) del epígrafe “Documentales”, y vale las mismas consideraciones. Así se establece.

3) Prueba libre: Se promovió a los folios 176 al 183 del cuaderno de recaudo N° 1, como prueba libre documentales referentes a notas bibliográficas del Dr. J.M Avián Roman y del aniversario del Centro de S.S.I., que nada aportan a lo controvertido. Así se establece.

Pruebas aportadas por la demandada:

1) Documentales: 1.1) A los folios 02 al 73 del cuaderno de recaudo N° 2, riela ejemplar del libro “Calidad y Solidaridad para la Gente”, publicado en el año 2005, en el que se recoge los cinco (05) primeros años de la vida y obra de la Fundación S.I.U.. Se le otorga valor probatorio, y si bien el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa con documentales, deben concatenarse con los demás elementos probatorios cursantes en autos. Así se establece.

1.2) A los folios 74 al 100 del cuaderno de recaudo N° 2, rielan originales de acuerdos suscritos por al actor y la Fundación S.I.U., que fueron a.e.e.p.1.) del epígrafe “pruebas promovidas por la parte demandante”, y vale las mismas consideraciones. Así se establece.

1.3) Desde el folio 104 al 112 del cuaderno de recaudos N° 2, rielan copias simples de comunicaciones que evidencian las donaciones por diversas empresas, a la fundación demandada, entre las cuales se encuentran los equipos médicos utilizados por los profesionales de la medicina. Se les otorgar valor probatorio en cuanto a los hechos a que se contraen. Así se establece.

1.4) Desde el folio 113 al 190 del cuaderno de recaudos N° 2, folios 02 al 111 del cuaderno de recaudos N° 3, y folios 02 al 111 del cuaderno de recaudos N° 4, rielan comprobantes de pagos. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa los pagos realizados por la demandada a favor d actor, por concepto de honorarios profesionales. Así se establece.

1.5) Al folio 112 del cuaderno de recaudos N° 4, rielan listados de las propuestas de aumentos de abril 2007, de la Fundación S.I., que nada aporta a esta controversia. Así se establece.

1.6) A los folios 113 al 116 del cuaderno de recaudos N° 4, original de comunicación emitida por la Gerencia General de Desarrollo Tributario Gerencia Tributaria. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que la fundación demandada, goza del beneficio de exención. Así se establece.

2) Testimoniales: De quince (15) ciudadanos promovidos, diez (10) comparecieron a rendir declaración en los siguientes términos:

2.1) M.B.C., quien señaló: Labora en la demandada, en la gerencia de recursos humanos; nunca le giró instrucciones al demandante; no está en su cargo amonestar al demandante porque no es empleado; la mayoría de los trabajadores son a tiempo completo, tienen un contrato, un sueldo, deben solicitar permisos y si no lo hacen son amonestados; en el caso de los médicos, se suscribe un acuerdo, y son ellos los que señalan el horario en el que pueden asistir y en que días les conviene, en función del horario de atención a los pacientes del centro de salud; puede ser que el médico no asista a la consulta por alguna dificultad, y no se amonestan por esa ausencia, ni es necesario que soliciten permisos, solo llaman y avisan que no pueden ir, y si no van, a veces, se les llama para saber lo que se les va a decir a los pacientes; el pago de los honorarios profesionales de los médicos, se realiza los primeros cinco días hábiles del mes siguiente, en función de la relación de los pacientes que atendió y el porcentaje establecido en el paciente; los médicos no realizan solicitud de vacaciones, y solo notifican que se van a tomar una semana; le consta que el demandante pasaba consultas en otro sitio, porque le realizó comentarios al respecto; el actor podía llevar a la persona que lo iba a sustituir en su ausencia, de hecho había una persona recomendada por él y otra odontólogo, que les hacía las suplencias; no recuerda que algún momento haya sugerido a su esposa para su reemplazo y el centro de salud se lo haya negado; dentro de sus funciones no está asistir directamente al director

2.2) F.V., quien expresó: Es asistente dental, y por eso conoce al demandante del centro asistencial; cuando no iba él la llamaba por teléfono para avisarle que iba tarde o si no iba a llegar, y si no iba se les devolvía el dinero al paciente; que ella sepa ninguna de las personas encargadas de la institución le girara alguna orden; la demandada no lo obligaba a asistir a cursos; el actor pasaba consulta en su clínica privada; fue asistente del demandante; atendía en el horario que le correspondía; habían pacientes que preguntaban directamente por él o habían pacientes que venían directamente de la calle sin recomendación; él atendía a todo al que asistiera; el demandante podía remitir al paciente otro día; en una ocasión ocurrió un reclamo por parte de la madre de un niño y lo llamaron a la oficina para preguntar, si eso era cierto y luego le llamaron a ella; los materiales utilizados por el actor eran suministrados por la Institución.

2.3) C.E.P., quien declaró: Desempeña dos actividades dentro de la institución, una de tipo administrativo referida a labores de coordinación del personal que está en el centro y otra de libre ejercicio profesional haciendo consultas como médico gastroenterólogo; sus honorarios profesionales se le cancelan los primeros días de cada mes, bajo la figura honorarios recibido por libre ejercicio, en función al número de pacientes atendidos y al tipo de exploración que se realiza; el horario es el fijado en el centro para atención al público, y se conviene con el centro atender en determinadas horas, la misma no es una imposición no es un horario de tipo laboral; nunca se le impartió instrucciones al actor, en virtud de que es un compromiso que se hace con el centro de atender; si no se puede pasar la consulta se suspende; en ningún caso no se le obliga a colocar algún distintivo de la Institución; tampoco existe la obligación de asistir alguna charla; dentro de sus funciones como gerente médico está el supervisar lo que se hace en el centro y llevar un resultado de los rendimientos de los profesionales dedicados al área de la salud; el actor es libre de ejercer su profesión solo se hacen recomendaciones en materia de higiene, por ejemplo en cuanto al sida; el centro de salud ha ido incorporando poco a poco más especializaciones; en el centro se parte de una consulta general y es allí quien remite al especialista, pero esta en su potestad decidir si no lo hace y él aplica el tratamiento; el horario es un convenimiento que se pauta con la demandada, y es un compromiso; como coordinador médico no puede llamarle la atención al médico por una falta o una llegada tarde.

2.4) O.B., quien expresó: Ser la coordinadora del área de Bioanálisis; el actor prestaba servicios bajo la forma de honorarios profesionales, porque los médicos trabajan una modalidad diferente a la de ella, que es empleada; los médicos trabajan a su conveniencia; si un día no quieren ir a trabajar o no puede, llaman por teléfono y el paciente se retira; no usa uniformes; no tienen ninguna dependencia con la institución; todos los bioanalistas tienen una relación laboral directa con la institución, rinden cuentas; su área no está directamente vinculado con la de odontología porque trabajan distinto.

2.5) B.V., quien manifestó: desempeñar el cargo de enfermera del centro de salud; nunca se le impartió órdenes al demandante; los médicos no tienen un horario rígido, porque son personas que prestar un servicio al centro, no como los empleados, ellos pueden planificar su horario; cuando el médico no viene se notifica a los pacientes, y el proceso a seguir; no pueden exonerar los honorarios a sus pacientes; no están obligados a llevar un distintivo de la institución.

2.6) F.P., quien declaró: Es especialista en tratamiento conducto, es odontólogo endodoncista; ingresó aproximadamente hace tres años, luego de entrevistas y exámenes psicotécnicos, luego la llamaron y le dijeron que era parte de la fundación; en el centro se ejerce la labor con mucha mística; no se le obliga a mantener un horario; no se le impone alguna instrucción; los insumos son de la institución; si no puede ir, lo notifica y solo que hacen es notificar a los pacientes y no pasa nada; esta libre de acudir a algún evento; puede trabajar en cualquier otro sitio; las condiciones del actor son iguales a las de ella; tiene la libertad de practicar otros tratamientos aparte del tratamiento conducto, aunque no es lo usual; ella dispone de una asistente dental a quien la institución le cancela su salario.

2.7) B.R., quien señaló: Se desempeña como asistente administrativo; a los médicos se les paga por honorarios profesionales, específicamente al actor los cinco primeros días de cada mes por paciente que atiende; el médico asiste en el horario pactado según su disponibilidad; nunca se le impartió ninguna orden al demandante ni cumplir un horario de trabajo; ni se les amonesta, ellos dispone de su horario; los médicos no piden permisos, no piden vacaciones; nunca ha leído el contrato del demandante.

2.8) C.M., quien manifestó: Se desempeña como recepcionista, suministra información en planta baja, da presupuestos, da información sobre el costo de las consultas, si el médico va dar consulta y cuantos pacientes atiende si hay cupo; si el medico no va, se lo notifica la enfermera y ésta a ella para dar la información; él actor planifica cuantos pacientes va atender; no hay médicos que sean trabajadores los mismos prestan servicios a través de honorarios profesionales; ella es empleada y si tiene que pedir permisos, los médicos no; las consultas depende del horario pautado con el médico; el pago de los proveedores los hace la institución.

2.9) R.M., quien señaló: Se desempeño como odontólogo para la demandada, bajo honorarios profesionales; no le establecieron un horario de trabajó, fue algo flexible; si no podía ir, solo llamaba para avisar; no se le impartían ordenes; desde que entró al centro de salud las pautas fueron bien claras en cuanto al servicio a través de honorarios profesionales; los insumos se los otorgaba la institución; podía exonera algún paciente, si observaba que el mismo no tenía las condiciones económicas y fuese alguna emergencia, lo podía exonerar era bastante autónomo; cuando firmó el contrato le dieron una tabla con los montos que se iban a cobrar.

2.10) F.V.: Se desempeña como odontólogo en la demandada; la actividad se desarrolla bajo la forma de honorarios profesionales; si no atiende pacientes no genera honorarios; no existió exclusividad; no se le impone ninguna sanción en caso de no asistir, no por llegar tarde; los insumos los suministra la institución.

De las anteriores declaraciones, se observa que los testigos fueron contestes en sus dichos, no hubo contradicciones en cuanto a los hechos declarados, motivo por el cual esta Juzgadora les otorga valor probatorio, y de lo expuesto se evidencia la forma en que el demandante prestó servicios a favor de la demandada, como profesional en libre ejercicio, sin subordinación ni dependencia. Así se establece.

3) Requerimiento de Informes: Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Alcaldía del Municipio Libertador, cuyas resultas no cursan en autos, pero en la audiencia de juicio la parte actora reconoció que prestó servicios para la Universidad S.B., motivo por el cual se realizaban las respectivas cotizaciones ante el Ivss, y que la Alcaldía hizo la donación de equipos a la demandada. Así se establece.

Declaración de parte:

En la audiencia oral y pública de juicio, la Jueza, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido, el demandante señaló: 1) Cuando ingresó a la institución fue través de un aviso de prensa, se le hicieron varias evaluaciones y entrevistas psicológicas, luego se le planteó que la atención al paciente era social. 2) Tenía unas horas establecidas que debía cumplir, por lo menos no podía asistir un lunes en la tarde, por cuanto se encontraba otro odontólogo. 3) Trabaja en su clínica privada. 3) Usaba bata, no podía trabajar en shorts, pero que en su consultorio privado lo podía hacer. 4) Existía un decoro a los pacientes. 5) Al inicio se le entregó una bata con el logo de la institución con el nombre del odontólogo. 6) Exonerar un paciente en algunas ocasiones se podía realizar siempre y cuando cancelará los materiales. 7) Si él no iba, no le reclamaban como tal, pero si le preguntaba por qué faltaba. 8) En ocasiones cuando no había pacientes y si el manifestaba que se iría, le pedían que se quedará por cuanto podía llegar algún paciente. 9) Todos los instrumentos los suministraba la institución. 10) Si él quería hacer un estudio tenía que informar a la institución. 11) Él pautaba cuantos pacientes quería atender. 12) En varias reuniones manifestó que incrementara los precios en algunos procedimientos, pero la institución era la que determinaba cual era el precio. 13) Cuando se operó de la vista no se le exigió ningún informe. 14) Nunca se le informó que iba percibir alguna contraprestación diferente a la de la tabla. 14) Disponían un seguro que era sufragado por los profesionales de la salud y la institución. 15) El presente reclamo lo hace en virtud de haber realizado un postgrado en Gerencia de Salud, en el cual cursó una materia de derecho del trabajo, y se le creó la inquietud.

El representante de la demandada manifestó 1) Originalmente se desempeñó como Gerente de Administración hasta el año 2004 y desde ese año en adelante como Gerente General de Salud. 2) Su función es velar la planificación de este modelo. 3) En una ocasión tuvo un caso de un médico radiólogo el cual terminó por desistimiento no se presentaron en la audiencia de juicio, existió otro pero con un empleado. 4) Manejan 48 empleados y de libre ejercicio en la medicina alrededor de 50 profesionales. 5) Llevan unas estadísticas anuales de cien mil servicios médicos al año. 6) A través de donaciones se logró el equipamiento. 7) Los honorarios representan un 40 % hasta un 60 % y el resto se cancela al personal e insumos, por lo que la mitad del ingresó va a los médicos. 8) Existen unas normas de convivencia más no una imposición. 9) Existe libertad para que el especialista se desarrolle. 10) Este centro nació con la idea de prestar servicios a las comunidades cercanas a la Universidad Católica A.B., Antímano, Macarao, Caricuao, Carapita, y existen otros pacientes que vienen de otros sectores de la ciudad inclusive del interior del país, por lo que se denomina un servicio público de gestión privada.

En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, el demandante señaló: 1) No demandó antes porque no lo sabía, y él hizo un postgrado, donde vio una materia de derecho laboral, motivo por el cual se dio cuenta de lo que dice la Ley, y realizó las peticiones correspondientes. 2) Leyó su contrato y la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Los primeros cuatro años laboró tiempo completo para la Católica, y luego, laboró medio tiempo para la S.B. como Coordinador. 4) En la Fundación tenía como salario un millón y medio, y en la S.B. seiscientos mil bolívares. 5) También pasó consulta privada, y no recuerda la cifra de lo recibido. 6) También tiene diez años de graduado.

Por su parte, el representante de la demandada, expresó: 1) Existen médicos con cuarto nivel de estudio, con un grado universitario y a veces post grado. 2) Actualmente como cincuenta profesionales en las mismas condiciones del actor. 3) La demandada tiene nueve años de funcionamiento.

Las anteriores declaraciones, concatenadas con los demás elementos probatorio de autos, evidencian conforme al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, la voluntad de las partes, en cuanto a la contratación de los servicios personales del actor, como profesional de la medicina de forma autónoma e independiente, por el pago de honorarios profesionales. Así se establece.

Conclusiones:

En referencia a determinar si la prestación de servicios personales del demandante a favor de la accionada, es de índole laboral o no, y, en caso de ser necesario, revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados: En el caso de marras, corresponde a esta Alzada verificar, si estamos o no en presencia de la excepción a la presunción de la laboralidad establecida en la norma antes señalada, para lo cual se debe determinar la existencia de dos supuestos concurrentes, como lo son: el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, y, si la prestación personal del servicio por parte del actor, fue prestada por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral.

Así tenemos que la accionada es una fundación sin fines de lucro, dedicada al establecimiento, dotación y funcionamiento de un centro de Salud de las personas de limitados recursos económicos, tal como se evidencia del respectivo documento constitutivo (folio 44 de la pieza principal); por otro lado, el demandante aduce que el nexo que lo unió la demandada, fue de índole laboral, y la fundación accionada, por el contrario, señala que fue de manera autónoma e independiente, en virtud de lo cual mal puede esta Juzgadora establecer a priori, cuál fue el propósito del servicio prestado por el demandante, en consecuencia, debemos aplicar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 eiusdem, y en tal sentido, nos corresponde resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, para lo cual y conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

En el presente caso, de análisis de los elementos probatorios, así como del test de laboralidad, nos permite determinar lo siguiente: a) El demandante como profesional médico, ejerció su labor como odontólogo, aplicando a cada paciente, sus conocimientos y criterios, sin que la demandada, en forma alguna le impartiera instrucciones al respecto; b) El horario y los días de consultas, eran convenidos por las partes, en función del horario de atención al público de la demandada pero de acuerdo a la disponibilidad y conveniencia del demandante; c) El pago, se realizó, de acuerdo al número de pacientes atendidos en el mes por el demandante, y el porcentaje previamente estipulado por las partes; d) Inexistió un control disciplinario ni una supervisión de parte de la institución hacía el actor, pues éste podía dejar de acudir a la consulta, sin ser objeto de sanción alguna, e igualmente no le era exigido solicitudes ni de permisos o vacaciones, cuestión que si está presente en un control o supervisión de cualquier nexo laboral cotidiano; e) Los equipos y herramientas para el ejercicio de la actividad, son suministrados por la demandada, que los obtiene a través de donaciones; f) La accionada es una fundación sin fines de lucro, y la naturaleza del servicio que presta tiene como fin un interés social, y aunado a ello, se encuentra exonerada de cargas impositivas o retenciones legales; g) Las ganancias y pérdidas son asumidas tanto por la demandada como por el actor, pues si él no asistía a pasar consultas, se desmejoraba el monto en el pago del respectivo porcentaje, ya que éste dependía del número de pacientes atendidos al mes; h) Inexistió exclusividad del actor hacía la fundación demandada, pues éste prestó sus servicios profesionales como odontólogo, para otras instituciones.

Todo lo anterior, nos permite concluir que la dependencia no puede seguir siendo el eje central de determinación del nexo laboral, menos en estos casos de profesionales, y en este asunto, tenemos queno fue la demandada, si no las partes las que acordaron la forma de realizarse el trabajo profesional, permitiendo el desarrollo profesional independiente del actor, quien no evidenciamos, según el acervo probatorio, estuviere inserto dentro de una comunidad laboral o de su organización funcional, o en el ámbito productivo de la organización, y, las circunstancias de tiempo, modo y lugar nos indica una prestación de naturaleza profesional independiente, a cambio de pago por concepto de honorarios profesionales, sin dependencia económica y sin subordinación, lo que nos permite concluir, que no estamos en presencia de una relación de trabajo en la cual la suerte laboral del demandante dependa de las contingencias que sufra el demandado, con lo cual ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con la consecuente improcedencia de los conceptos y beneficios laborales reclamados. Así se decide.

En cuanto a la condenatoria en costas a la parte actora: Esta Alzada es del criterio que el contenido del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es aplicable tanto a trabajadores dependientes como independientes, y en el caso de marras, la prestación de servicios por parte del actor, es de naturaleza profesional independiente, motivo por el cual se aplica el contenido de la norma señalada, y debe ser exonerado de costas, y en tal virtud, se modificará la sentencia recurrida. Así se decide.

III

Dispositivo

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de julio de 2008. Segundo: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano B.G.T. contra la Fundación S.I.U.. Tercero: Se modifica la sentencia recurrida. Cuarto: Se exonera de costas a la parte recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día trece (13) del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

I.G.d.Q.

Jueza Titular

L.G.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

L.G.

Secretaria

IGQ/mga.