Decisión nº 80 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Marzo de 2006

Republica Bolivariana de Venezuela

En su Nombre:

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4

Maracaibo, 28 de Marzo de 2.006

195º y 147º

Expediente: 07188.-

Causa: MODIFICACIÓN DE GUARDA

Demandante: B.M.M.N.

Demandado: M.C.F.S.

PARTE NARRATIVA

Ocurrió por ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente el ciudadano B.M.M.N., venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad No. V-9.756.112, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistido en este acto por el Abogado C.J.C.B., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 72.728, a presentar solicitud de MODIFICACIÓN DE GUARDA, en contra de la ciudadana M.C.F.S., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad No. V-9.762.289, y del mismo domicilio, manifestando que durante su unión matrimonial procrearon tres (3) hijos que llevan por nombre BERONIKA PAOLA, B.P. y J.M.M.F., de doce (12), ocho (8) y cinco (5) años de edad, respectivamente. Igualmente manifestó que en la sentencia en la que se decretó la conversión de separación de cuerpos en divorcio, de fecha 11 de Enero de 2.005, dictada por este Juzgado, los progenitores convinieron en que la guarda y custodia de sus hijos la ejerciera su madre ciudadana M.C.F.S., antes mencionada, situación con la que estuvo en desacuerdo desde el primer momento. Asimismo, la referida ciudadana no cumple con sus obligaciones para con sus hijos, ya que no le brinda cuidados ni atenciones, muy regularmente los deja solos, sin ningún tipo de compañía, siendo infructuosos sus intentos para que deponga su actitud, hasta que en el mes de Enero de 2.005, dejó a sus hijos bajo su cuidado manifestándole que tenía que viajar por razones de trabajo a México y hasta la fecha no ha regresado, por lo que se ha hecho cargo de los niños, cubriendo todas sus necesidades.-

Se le dio curso de ley a la referida solicitud en auto de fecha 08 de Junio de 2.005, admitiéndola por cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la comparecencia de la demandada de autos, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público y la elaboración de un informe social en el hogar del ciudadano B.M.M.N..-

En fecha 02 de Agosto de 2.005, se agregó el Informe Social emanado de la Oficina de Trabajo Social, ente adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.-

En fecha 16 de Septiembre de 2.005, la Alguacil Natural de este Tribunal agregó a las actas la respectiva boleta de notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.-

En fecha 20 de Octubre de 2.005, en la pieza de medidas, fue escuchada la declaración de los niños y/o adolescentes BERONIKA PAOLA, B.P. y J.M.M.F., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

En diligencia que corre en la pieza de medidas de fecha 21 de Octubre de 2.005, suscrita por el Abogado C.J.C.B., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano B.M.M.N., solicitó se le otorgara provisionalmente la guarda de sus hijos, lo cual fue proveído mediante sentencia interlocutoria No. 173, de fecha 27 de Octubre de 2.005.-

Asimismo, en fecha 09 de Diciembre de 2.005, la Alguacil Natural de este Tribunal agregó a las actas la boleta de citación de la demandada de autos, la cual fue citada en la misma fecha.-

En fecha 14 de Diciembre de 2.005, se celebró el acto conciliatorio entre las partes, estando presente la parte demandada, asistida por la Abogada L.S., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 30.921, no compareciendo la parte demandante ni por si ni por medio de apoderado judicial, por lo que no pudo efectuarse el acto, procediendo a oír las excepciones y defensas cualquiera sea su naturaleza.-

En escrito de la misma fecha, la ciudadana M.C.F.S., asistida por los Abogados J.V., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 83.432 y L.S., ya identificada, dio contestación a la presente demanda en los siguientes términos: Negando, rechazando y contradiciendo que el progenitor haya estado en desacuerdo en que la guarda y custodia de sus hijos fuera ejercida por su progenitora ya que no existió ningún tipo de coerción al momento de realizar el convenio entre las partes. Asimismo niega que los niños y/o adolescentes regularmente se encontraran solos, ya que se encontraban bajo el cuidado de una persona mayor y responsable que trabaja al servicio de la progenitora. Manifestó que el progenitor se negó a dar el permiso para que sus hijos viajaran con ella a México, donde había obtenido una oferta de trabajo que le permitiría mejorar las condiciones socio – económicas de sus hijos, consintiendo en que estuvieran bajo su cuidado mientras que se encontraba fuera del país, por lo que nunca fueron abandonados ni descuidados por su persona. Igualmente, el ciudadano B.M.M.N., no cumple con sus obligaciones para con sus hijos llegando a cometer actos lascivos e impropios en el hogar donde cohabita con sus hijos.-

En escrito de fecha 16 de Diciembre de 2.005, la ciudadana M.C.F.S., asistida por el Abogado J.E.V.G., promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas por este Tribunal en auto de fecha 19 de Diciembre de 2.005.-

En escrito que riela en la pieza de medidas de la misma fecha, la parte demandada, asistida por el Abogado J.E.V.G., se opuso a la medida provisional de guarda dictada por este Juzgado en fecha 27 de Octubre de 2.005.-

Igualmente, En escrito de fecha 20 de Diciembre de 2.005, el Abogado J.E.V.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas por este Tribunal en auto de la misma fecha y se ordenó la comparecencia del ciudadano B.M.M.N., debiendo comparecer al segundo día siguiente a su citación a fin de absolver las Posiciones Juradas en el presente juicio.-

En escrito de fecha 12 de Enero de 2.006, el Abogado C.J.C.B., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano B.M.M.N., promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas por este Juzgado en auto de fecha 12 de Enero de 2.006.-

En fecha 17 de Enero de 2.006, fue escuchada la declaración de los niños y/o adolescentes BERONIKA PAOLA, B.P. y J.M.M.F., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

En fecha 26 de Enero de 2.006, este Tribunal dictó sentencia, en la cual declaró sin lugar la oposición realizada por la parte demandada, quedando anotada bajo el No. 82 en el libro de Sentencias interlocutorias llevado por este Juzgado.-

En fecha 06 de Febrero de 2.006, fueron agregadas a las actas la resultas de la comisión realizada por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en relación a la evacuación de los testigos promovidos por la parte demandada.-

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS DE LA ACTORA

- Corre a los folios del cinco (05) al diez (10) y del doscientos diecinueve (219) al doscientos veintiuno (221) ambos inclusive de este expediente, copia certificada de la sentencia de conversión de separación de cuerpos en divorcio, correspondiente a los ciudadanos B.M.M.N. y M.C.F.S., dictada por este Tribunal, en fecha 11 de Enero de 2.005, anotada bajo el No. 02 en el libro de sentencias definitivas llevado por este Juzgado, copias certificadas y original de las actas de nacimiento Nos. 2.211, 1.680 y 1.244, correspondiente a los niños y/o adolescentes Berónika Paola, B.P. y J.M.M.F., las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: la disolución del vínculo matrimonial entre los ciudadanos antes mencionados, quedando establecido lo referente a la p.p., guarda, régimen de visitas y obligación alimentaria de los niños y/o adolescentes de autos. En segundo lugar: el vinculo filial existente entre el ciudadano B.M.M.N. y los niños y/o adolescentes, antes mencionados.-

- Corre a los folios del veinte (20) al veinticinco (25) ambos inclusive de este expediente, resultas del informe social elaborado por la Oficina de Trabajo Social adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por haber sido realizado por un ente autorizado por este Tribunal para la elaboración del mismo, de dicho instrumento se concluye: Los niños Berónika Paola, B.P. y J.M.M.F., viven con el progenitor en sector Zapara, calle 57, # 6 A-85. El progenitor se encuentra económicamente activo da a conocer ingreso que comparado con la relación ingreso – egreso le resultan suficientes para cubrir las erogaciones del hogar a su cargo. La vivienda que ocupan es tipo casa, presenta condiciones aceptables en construcción y habitabilidad con sus áreas diferenciadas. Según fuentes de información el progenitor es persona de buen proceder que se ocupa de proporcionarle a sus hijos los cuidados y atenciones necesarias. Desconocen casos que nos ocupa. El ciudadano B.M.M.N., es enfático al referir que persiste en su interés de solicitar la Modificación de Guarda de sus tres hijos por cuanto en este momento él es quien la ejerce, y desea seguir garantizándole a los niños estabilidad emocional y familiar.-

- Corre a los folios del setenta y cuatro (74) al noventa (90) ambos inclusive de este expediente, copia certificada del procedimiento que cursa por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, incoado por el ciudadano B.M.M.N., en contra de la ciudadana M.C.F.S., por cuanto las referida ciudadana se llevó a sus hijos, desconociendo el progenitor su paradero, las cuales poseen valor probatorio por ser documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem.-

- Corre a los folios del once (11) al catorce (14), del noventa y uno (91) al doscientos diecisiete (217), doscientos veintidós (222), doscientos veinticuatro (224), doscientos veintiséis (226), doscientos veintisiete (227), del doscientos veintinueve (229) al doscientos treinta y uno (231), del doscientos treinta y tres (233) al doscientos cuarenta y siete (247), del doscientos cincuenta y cinco (255) al cuatrocientos ochenta y uno (481), diversos documentos privados, los cuales no poseen valor probatorio por cuanto no fueron ratificados por sus firmantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-

- Corre al folio doscientos dieciocho (218) de este expediente, autorización de viaje suscrita por ante la Intendencia de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dicho instrumento público se constata que la autorización fue otorgada por la progenitora al ciudadano B.M.M.N. para viajar a la ciudad de Caracas, en compañía de sus hijos, desde el día 30 de Agosto de 2.004 al 30 de Septiembre de 2.004.-

- Corre a los folios doscientos veintitrés (223), doscientos veinticinco (225), doscientos veintiocho (228), doscientos treinta y dos (232) y del doscientos cuarenta y ocho (248) al doscientos cincuenta y cuatro (254) ambos inclusive de este expediente, avisos de cobro y facturas emitidas por las empresas ENELVEN e Hidrolago; si bien es cierto es un hecho notorio que estas son las formas utilizadas por dichas empresas para efectuar el cobro de sus servicios ya que es un gasto esencial a la subsistencia, este Tribunal no le concede valor probatorio por cuanto en las mismas el suscriptor que aparece en dichos comprobantes no es parte en el presente juicio.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

- Corre a los folios del treinta y cinco (35) al treinta y nueve (39) y del sesenta y cinco (65) al sesenta y ocho (68) ambos inclusive de este expediente, copia fotostática y original del documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual el ciudadano B.M.M.N. cede todos sus derechos de propiedad, dominio y posesión del inmueble donde habita a sus hijos, el cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem y no haber sido impugnados por la contraria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del referido instrumento, si bien se evidencia lo antes expuesto, de dicha circunstancia no prueba el incumplimiento por parte del progenitor de sus obligaciones para con sus hijos.-

- Corre a los folios del cuarenta (40) al cuarenta y cuatro (44) ambos inclusive y cuatrocientos ochenta y siete (487) de este expediente, copia fotostática del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil “Grupo de Animación Infantil Estrellitas de Colores C. A.” y del oficio No. 05-1511, de fecha 22 de Diciembre de 2.005, emanado de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, dirigido al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, y no haber sido impugnados por la contraria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: que la progenitora funge como presidente de la mencionada sociedad. En segundo lugar: que la citada ciudadana acudió por ante la referida Fiscalía, manifestando que sus hijos están siendo afectados psicológicamente por el progenitor, diciéndoles que ésta no los quiere, que los abandonó y que no tiene derechos sobre ellos.-

- Corre a los folios del cuarenta y cinco (45) al cincuenta y ocho (58), del doscientos ochenta y cuatro (284) al doscientos ochenta y seis (286), ambos inclusive de este expediente, diversos documentos privados, los cuales no poseen valor probatorio por cuanto no fueron ratificados por sus firmantes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-

- Corre al folio del cuatrocientos noventa y uno (491) al quinientos seis (506) ambos inclusive de este expediente, resultas de la comisión realizada por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales de los ciudadanos Bonty A.P. y J.C.J.L.M.. – La ciudadana BONTY A.P.P., titular de la cédula de identidad No. E-83.144.762 y nacionalizada con cédula de identidad No. V-25.200.176, domiciliada en la Avenida 3D, No. 79-45, calle Zea, Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., al ser interrogada manifestó que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.C.F., porque tiene un puesto de teléfonos y en muchas oportunidades ella iba a alquilar los teléfonos, que le consta que la referida ciudadana haya pedido permiso a su ex esposo para llevarse a sus hijos del país ya que ella en muchas oportunidades llamó de sus teléfonos para pedírselo y ésta escuchaba, después que trancaba le hizo el comentario, la veía llorando y le preguntó por que y le contó el motivo, que le consta que el progenitor no le otorgó la autorización, que la razón por la cual la progenitora iba a viajar es porque le salió una oferta de trabajo en México. Igualmente manifestó que le consta que el progenitor ha dejado de buscar a sus hijos cuando le correspondía las visitas porque los niños iban a llamarlo en el alquiler de teléfonos para recordarle que lo estaban esperando, asimismo, le consta que la ciudadana M.C.F. ha sido objeto de agresiones físicas por parte de su ex esposo ya que cuando ella iba a llamar al puesto de teléfono, la veía golpeada en su cara y cuando le preguntaba, ella le respondía que su esposo la había maltratado.- El ciudadano J.C.L.M., titular de la cédula de identidad No. V-18.119.904, domiciliado en la calle 79, entre avenidas 3C y 3D, edificio Los Caobos Norte, piso 01A, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogado manifestó que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.C.F., ya que es el hijo del administrador del mismo edificio donde ella habita, y los depósitos del apartamento los tenía que hacer ella por ser inquilina del apartamento, que le consta que el ciudadano B.M.M.N., retiró los enseres y los muebles de sus hijos, del apartamento donde vivía con la progenitora, por la referida ciudadana se iba a México por compromisos de trabajo, quedando los niños bajo el ciudadano de su progenitor, ya que éste no permitió que los niños viajaran a otro país con su mamá. Igualmente le consta, que la ciudadana M.C.M.F. no dejaba solos a sus hijos cuando salía a trabajar, ya que tenía contratada a una señora al cuido llamada Romelia. Al ser interrogado si durante la visita que le correspondía al ciudadano B.M.M.N. la cumplía a su cabalidad y como lo conoce, respondió que muchas veces veía a los niños junto con la empleada con la que los cuidaba abajo del edificio y por curiosidad le preguntaba por que estaban tristes y los niños le respondían, debido a que papi no nos viene a buscar, que fueron muchas las veces que sucedió esto, duraban horas y horas y el progenitor no hacía llegada a dicho lugar. Los testigos anteriormente examinados, correspondientes a los testigos promovidos por la parte demandante, los cuales fueron evacuados conforme a las reglas del examen del testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.-

- Corre a los folios cuatrocientos ochenta y nueve (489) y cuatrocientos noventa (490), de este expediente, la declaración de los niños y adolescente Beronika Paola, B.P. y J.M.M.F., la cual posee valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales manifestaron que desean vivir con su progenitora ya que ella los atiende y esta pendiente de ellos, mientras que el ciudadano B.M.M.N., no los cuida, dejándolos solos con la muchacha de Servicio llamada Yomaira, la cual los maltrata verbalmente y no esta pendiente de ellos.-

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, esta Juzgadora pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

La Guarda como atributo de la P.P., implica un deber y un Derecho de convivencia del padre en ejercicio de la Guarda, hacia ella sometido, como un medio para facultar el cumplimiento de otros deberes paternos comprendidos dentro de este mismo atributo de la P.P.; dentro de la Guarda existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental. Ellos son: alimentación, convivencia, educación y la corrección.

En el sentido antes expresado se debe señalar que esta Institución esta regulada en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA) y siguientes de la prenombrada Ley. Conforme lo establecido en el artículo 358 de la LOPNA:

La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral, y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

De dicho atributo se derivan como fue expresado anteriormente cuatro deberes-derecho fundamentales: La Alimentación: este deber de alimentar a los hijos viene impuesto por la propia naturaleza; y por consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNA desde el artículo 365 y siguientes; lo que corresponde al progenitor que ejerce la Guarda es la Facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijos en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente las prestaciones alimentarías, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas.- La Convivencia: el deber de los padres de convivir con los hijos, que como los restantes elementos de la P.P., es al mismo tiempo un derecho, es natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro de lo que se entiende como Guarda del hijo. La Educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre guardadores; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal, la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, Jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza: “Todos los niños y adolescentes tiene derecho a la educación. Asimismo tienen derecho a ser inscritos y recibir educación en una escuela, plantel, o instituto oficial de carácter gratuito y cercano a su residencia”. Y por último La Corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo, requiere en su ejecución práctica, de la facultad de tomar medidas correctivas de la conducta y desenvolvimiento del niño y/o adolescente, referido también a la importancia de la inserción eficaz del niño del adolescente en grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del menor de edad en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño y/o adolescente, así como a su desarrollo físico y mental.

De igual forma el Tribunal a quo en todo momento actúa en concordancia con el Principio del Interés Superior del Niño establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual reza:

El Interés Superior del Niño es un principio de Interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Ahora bien, existen dificultades entre los padres acerca de la Guarda de los niños y/o adolescentes, cuando se encuentran separados y la misma es ejercida por uno de ellos. A tal efecto el Articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone lo siguiente:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. (…)

. (Subrayado del Tribunal).

En el caso que nos ocupa; esta Juzgadora para decidir, ha tomado en cuenta las circunstancias que concurren y se encuentran plasmadas en las actas, entre los ciudadanos B.M.M.N. y M.C.F.S., muy especialmente las circunstancias de los mismos con los niños y adolescente Beronika Paola, B.P. y J.M.M.F., analizando el entorno y ambiente en el cual conviven los ciudadanos ya mencionados, buscando claro esta, el más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y sociales del mismo.

En este orden de ideas, esta Juzgadora al analizar las pruebas que constan en el expediente observa; primeramente que fue demostrada la filiación del ciudadano B.M.M.N. con los niños y adolescente Beronika Paola, B.P. y J.M.M.F., por medio de las Actas de Nacimientos consignada.

Asimismo, luego de revisar y a.l.r.d. los informes que constan en el expediente esta Juzgadora, como ya fue explanado anteriormente siempre en búsqueda del mayor beneficio para los niños y adolescente de autos observa, en el informe social realizado en el hogar donde habita el progenitor, que el citado ciudadano se encuentra económicamente activo y desea la Modificación de la Guarda de sus tres hijos por cuanto es éste quien la ejerce. Por otra parte, en las oportunidades en que los niños y adolescente de autos expresaron su opinión, en relación a la situación planteada, los mismos fueron claros al afirmar que desean vivir con su progenitora ya que ella los atiende y esta pendiente de ellos, mientras que el ciudadano B.M.M.N., no los cuida, dejándolos solos con la muchacha de Servicio llamada Yomaira, la cual los maltrata verbalmente y no esta pendiente de ellos. También se observa de las actas, que la ciudadana demandada se encuentra activa económicamente y que desea que sus hijos continúen bajo su guarda y custodia.-

De igual manera, en cuanto a lo alegado por el demandante de autos, el cual manifestó ha tenido bajo su guarda y custodia a sus hijos, ya que la progenitora los abandonó y no ha cumplido con sus obligaciones para con los niños y adolescente, de la declaración de los testigos promovidos por la referida ciudadana, en relación a lo expuesto por los ciudadanos Bonty A.P. y J.C.J.L.M., esta Juzgadora observa que los mismos fueron contestes al afirmar que conocen a la ciudadana M.C.F.S., que ésta solicitó al ciudadano B.M.M.N. la autorización para llevar a sus hijos consigo a México, sin que éste se la otorgara y que el referido ciudadano no cumplía a cabalidad con las visitas, ya que en reiteradas oportunidades no los iba a visitar y los dejaba esperando, además de manifestar que no existe ningún impedimento para declarar de conformidad a los establecido en los artículos del 477 al 481 del Código de Procedimiento Civil, lo cual además de ratificar los hechos narrados por la parte demandada, causan en la mente de este Juzgador la certeza de que los hechos alegados son ciertos, lo cual evidencia que los niños y adolescente Berónika Paola, B.P. y J.M.M.F., se encontraban bajo la guarda y custodia de su progenitora, hasta que ésta viajó a México por razones de índole laboral sin la posibilidad de llevarse a sus hijos, por cuanto el progenitor no le otorgó la correspondiente autorización, quedando éstos bajo su guarda y custodia.-

En relación a los alegatos de la parte demandante, el cual manifestó que la progenitora no cumplía con sus deberes para con sus hijos, dejándolos solos sin ningún tipo de compañía, tanto de la declaración de los testigos, en especial la del ciudadano J.C.J.L.M., quien indicó ser hijo del administrador del edificio donde habita la ciudadana M.C.F.S., así como de la declaración de los niños y adolescente Berónika Paola, B.P. y J.M.M.F., se evidencia que la progenitora cuando salía a trabajar dejaba a sus hijos bajo el cuidado de una ciudadana llamada Romelia que trabajaba a su servicio, e igualmente se preocupaba por el bienestar de los mismos.-

En consecuencia y de acuerdo al conocimiento que a través de este proceso ha tenido esta Sentenciadora, aunado a su convencido criterio y bajo la procura absoluta de tutelar de modo efectivo los derechos de las partes intervinientes y sobre todo los de los niños y adolescente de autos; cabe señalar que tal y como lo establece GRISANTI: “la familia es un grupo social y esta comunidad es un conjunto de personas que viven unidas, por vínculos de naturaleza diferente y organizadamente…..además precisamente porque los miembros de una familia conviven organizadamente, la conducta de los integrantes de una familia está regulada por normas comunes, ella se presenta como una unidad, como una entidad.” Asimismo entre otras características esenciales la Base Afectiva es fundamental y esta constituida por un conjunto de los más profundos y recónditos sentimientos humanos, amor, compresión, ternura, dedicación”.

Pues bien, la familia en el ámbito jurídico debe estar conformada por el padre, la madre y los hijos sometidos a su potestad, sin embargo en el caso planteado, se denota la imposibilidad de que este núcleo familiar fuese mantenido, debido a que existe una ruptura existe la ruptura del vínculo matrimonial entre los progenitores de los niños y adolescente, y considerándose capaz a los niños y adolescente de autos de demostrar dichas emociones al contar con doce (12), ocho (8) y cinco (5) años de edad, los cuales ya han formado criterios y desarrollado capacidades de acuerdo al núcleo con el que han compartido la mayoría de sus años

Asimismo, en lo atinente a lo expresado por el progenitor, el referido ciudadano, en el lapso probatorio correspondiente, no demostró la certeza de sus alegatos, vale decir, el incumplimiento por parte de la progenitora de sus deberes para con sus hijos así como el abandono de los mismos, por causas de índole laboral y aunado a ellos los referidos niños y adolescente manifestaron que desean seguir viviendo con la ciudadana M.C.F.S., razones por las cuales no es procedente en Derecho la presente Acción de Modificación de Guarda. Así se declara.-

En este orden de ideas, y por cuanto este Juzgado contó con el asesoramiento de los especialistas en la materia, así como con la declaración de los niños y adolescente y demás documentos que constan en las actas, con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y por cuanto la Guarda comporta un deber-derecho de convivencia recíproca, hacen concluir a esta sentenciadora que resulta más cónsono en interés de los niños y adolescente que su familia materna y muy específicamente, la ciudadana M.C.F.S. ejerza la Guardia y Custodia de sus hijos. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y a fin de garantizar el interés superior de los niños de autos contemplado en el artículo 8 de la citada Ley Orgánica, declara:

1. SIN LUGAR el presente juicio de MODIFICACIÓN DE GUARDA , intentada por el ciudadano B.M.M.N., en contra de la ciudadana M.C.F.S., en beneficio de los niños y adolescente BERÓNIKA PAOLA, B.P. y J.M.M.F..-

2. SUSPENDIDA la medida provisional de guarda, decretada por este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal No. 4, en fecha 27 de Octubre de 2.005, por cuanto la guarda de los niños y adolescente antes mencionados, le corresponde a su progenitora ciudadana M.C.F.S..-

3. RECOMIENDA, a fin de armonizar y orientar al núcleo familiar, la Intervención Familiar, estableciendo que la misma sea realizada a través de la Fundación “Del Niño y el Sol”. Así se decide.-

Publíquese Regístrese y Notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de Marzo de dos mil seis (2.006). Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez Unipersonal No. 4

Dra. E.M.C.

La Secretaria

Abog. Lisbeth Zerpa García

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el No. 80, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2006; asimismo se libraron boletas de notificación.

La Secretaria.

Exp. 07188.-

EMCH/kassiel