Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Julio de 2010

EXP.1317

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS.

El nueve (09) de M.d.D. mil Diez (2010), se recibió en el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado G.P.S., titular de la cédula de identidad N° 6.749.604 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.741 actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.B., argentino titular de la cédula E-1.067.879 contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1693, del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), dictada por la DIRECIÓN DE INGENIERÍA Y PLANEAMIENTO U.L. DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Realizada la distribución correspondiente el once (11) de m.d.d. mil diez (2010), le correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida el doce (12) de m.d.d. mil diez (2010), donde se le asignó nomenclatura quedando asentado con el Nº 1317.

El dieciocho de m.d.d. mil diez (2010) fue admitido el Recurso de Nulidad , ordenándose a tal efecto librar las notificaciones respectivas, y en la misma oportunidad se dejó constancia que no se libraron las mismas por cuanto el recurrente no consignó los fotostatos requeridos para tal fin.

El veinticuatro (24) de mayo el apoderado judicial de la parte recurrente consignó las copias a los fines de la práctica de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, y consignó escrito de solicitud de suspensión de efectos de la Resolución N° 1693 del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicita el apoderado actor la suspensión de los efectos del acto administrativo identificado como Oficio N° 1693 del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por medio de la cual se procedió a “DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del Oficio N° 2217 del 22 de noviembre de 2004, emanado por esta Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.S.d.E.M. y en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del el Oficio N° 0351 del 9 de marzo de 2009, mediante los cuales se le asignaron las Variables Urbanas Fundamentales para el inmueble identificada con el Nro. De Catastro 406/39-03, ubicada en la Avenida N° 6. Urbanización Los Chorros, Parroquia L.M., del Municipio Sucre”, vivienda en la cual su representado tenía aspiraciones de vivir y desarrollar su hogar conjuntamente con su familia, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Expone que para otorgar la suspensión de efectos del acto administrativo deben existir dos requisitos fundamentales que son el Periculum in Mora y Fumus Bonis Iuris.

Expresa que en cuanto al Fumus Bonis Iuris, el mismo queda demostrado con el contenido del acto administrativo recurrido, en especial del dispositivo del mismo en el cual se le impone a su representado, la nulidad absoluta de actos administrativos previos que otorgaban constancia de variables urbanas al inmueble de su propiedad .

Refiere que otro elemento útil para demostrar la presunción de buen derecho se refiere a la titularidad del bien donde recaerán los efectos del acto, a saber el veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005), en documento otorgado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y registrado bajo el número 19, Tomo 4 del Protocolo Primero, su representado adquirió junto a su cónyuge , un lote de terreno con un superficie de TRESCIENTOSSETENTA METROS CUADRADOS (370 m2), identificado con el número catastral 406/39-03.

Refiere como antecedente, que antes que su representado adquiriera el inmueble, la anterior propietaria solicitó constancia de variables urbanas, la cual fue respondida por Oficio N° 2217 el veinte (20) de noviembre de dos mil cuatro (2004), cuyas conclusiones son del tenor siguiente:

…En virtud de que el inmueble N° de catastro 406/39-03, con área de terreno de TRESCIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS (370 m2) posee una superficie de terreno que no cumple las condiciones de Zonificación R-2 que la reglamenta, a los fines de asignar Variables Urbanas Fundamentales, se determinarán las características para el caso inmediato anterior, en el presente caso, correspondería a la Zonificación R-5 (VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA, PAREADA O CONTINUA, VIVIENDA BIFAMILIAR AISLADA, PAREADA O CONTINUADA), que se expresan a continuación: (omissis)

Expone que la anterior comunicación indica que la información suministrada tiene carácter netamente orientador y en ningún caso implica autorización, permiso o licencia para la ejecución de actividades (las cuales no se especifican) (paréntesis del recurrente).

Expresa que en la parte final del oficio se especifican las variables urbanas que se deben utilizar para el desarrollo de la parcela.

Alega que el aludido oficio no fue objeto de impugnación y quedó definitivamente firme.

Señala igualmente que con base a esa documentación y al examen de la propiedad del inmueble, decidió su representado la adquisición del mismo para la construcción de su vivienda principal, y que el tiempo transcurrido sin objeciones garantizan la corrección del acto.

Expone el apoderado judicial del accionante que luego de la adquisición de la propiedad, su patrocinado presentó una solicitud de Consulta Preliminar ante la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano de fecha dos (02) de Septiembre de dos mil ocho (2008), la cual tuvo como respuesta oficio N° 0351 del nueve (09) de m.d.d. mil nueve (2009) la cual declaró:

…En atención a su solicitud de Consulta Preliminar en Edificaciones N° CP-849 de fecha 02-09-2008, para una parcela ubicada donde se indica en la referencia, esta Dirección, una vez revisados los recaudos consignados y vista la información que reposa en el Archivo, cumplimos con informarle los siguiente:

La referida parcela se encuentra definida dentro del plano que acompaña la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, publicado en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 382-10/92 de fecha 14-10-1992, el cual se encuentra zonificada como R2-E (Reglamentación Especial para Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada) debiendo regirse por lo establecido en el Oficio 2217 de 22-11-2004 emanado de la Ingeniería y Planeamiento U.L.…

Refiere que en el contenido de la misma aplica en todas sus partes la variables del citado Oficio N° 2217 del veintidós (22) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

Resalta que tanto el documento de propiedad como las constancias de variables urbanas acompañan conjuntamente al libelo de demanda, y que de las mismas se deriva la apariencia de buen derecho, pues resulta evidente que generaron para su representado una expectativa legítima de construir la vivienda digna a la que tiene derecho por tantos años de ejercicio de su profesión y que le es negado por el acto administrativo recurrido.

Asimismo manifiesta que otro elemento que conlleva a demostrar la apariencia de buen derecho alegada es la que se deriva de la lectura del Oficio N° 1199 del dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), en la parte denominada RESUELVE la cual señala:

1.- Se ORDENA EL INICIO de un procedimiento administrativo de revisión de Oficio Nro 2217 de fecha 22 de noviembre de 2004.

Que de la lectura del Oficio N° 1693 del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), en la parte denominada RESUELVE señala:

…PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del Oficio N° 2217 del 22 de noviembre de 2004, emanado por esta Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.S.d.E.M. y en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del el Oficio N° 0321 del 9 de marzo de 2009, mediante los cuales se le asignaron las Variables Urbanas Fundamentales para el inmueble identificada con el Nro. De Catastro 406/39-03, ubicada en la Avenida N° 6. Urbanización Los Chorros, Parroquia L.M., del Municipio Sucre, en virtud de lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que tal y como se aprecia de manera evidente la Dirección de Ingeniería y Planificación y Planeamiento Urbano, abre un procedimiento administrativo de Revisión el veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009) con la única finalidad de declarar la nulidad absoluta del Oficio N° 2217 del veintidós (22) de noviembre de dos mil cuatro (2004), emanada de ese mismo despacho y termina con el acto conclusivo de dicho procedimiento adicionalmente declarando la nulidad absoluta de un acto cuya nulidad no fue planteada en el acto de apertura de dicho procedimiento como es el “del el” (sic) Oficio N° 0351 del nueve (09) de m.d.d. mil nueve (2009) dictada por la aludida Dirección Municipal.

Señala la representación judicial del recurrente en cuanto al periculum in mora, que es importante señalar que el acto administrativo cuya suspensión solicita puede llegar a causar un daño inminente e irreparable a su representado, pues la declaratoria de nulidad “que declara el la Directora de Ingeniería y Planeamiento U.L.”, deja sin variante urbanas definidas a la parcela propiedad de los recurrentes, es decir, en una suerte de limbo jurídico, convirtiéndose en una prohibición de construir en dicha parcela” (resaltado nuestro).

Manifiesta que en casos “idénticos a los ventilados en el presente”, los Juzgados Superiores en materia Contenciosa Administrativa han acordado medidas cautelares “que garantizan el riesgo de perjuicio irreparable” (resaltado nuestro y del recurrente) que en caso de mantenerse en pie los efectos del acto recurrido en la presente se concretaría por las razones expuestas supra.

Que la doctrina foránea sostiene que cuando se refiere a “Perder el recurso su finalidad legítima” está aludiendo al Periculum in Mora y lo define como “El Peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión” (vid. J.G.P., comentario sobre el articulo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Española de 1998)

En el mismo orden de ideas refiere que la máxima sobre la cual está construida la tutela cautelar y es que el tiempo no puede quitarle la razón a quien la tiene, es decir, el tiempo entre el inicio y el final pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste, “cuestión que se evidencia en el caso de autos, cuando a más de 4 meses de cerrada mi representada, ha resultado infructuoso todo trámite para lograr continuar prestando el servicio de venta de alimentos y exquisiteces” (resaltado nuestro) .

Que la resolución impugnada colocó a su representado en una situación de difícil reparación, pudiendo quedar ilusoria la sentencia que decida el mérito de la controversia explanada, de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto administrativo.

Que los daños que se le pueden ocasionar a su representado son en primer lugar, el no permitirle el uso, goce y disfrute del inmueble propiedad de su patrocinado, ni el desarrollo de la vivienda para habitar conjuntamente con su familia, y en segundo lugar la situación del mismo es totalmente precaria a nivel financiero producto de la ejecución del acto administrativo que impide la construcción de su vivienda, y de continuar desplegando sus efectos se “tomarán en irreparables esos perjuicios a los que tanto tenemos” (resaltado nuestro).

Arguye que la no declaratoria de la medida de suspensión de efectos haría que la sentencia favorable del recurso de nulidad, no “restablecería de ninguna manera la situación jurídica lesionada de mi representada, sus trabajadores, lo que haría perder prácticamente el interés procesal en esta causa, ya que esta solicitud de suspensión de efectos constituye el único medio para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada” (resaltado nuestro).

Señala que en caso de adoptarse la medida de suspensión de efectos, “no se estaría perjudicando el interés general o derechos de terceros, por el contrario, con el servicio odontológico ilegalmente cerrado por la orden de la alcaldía se está afectando a la colectividad que necesita de la atención necesaria para la alimentación de los clientes y asiduos al local donde mi representada aspira ejercer su actividad” (resaltado nuestro).

Finalmente solicita se dicte medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, y se suspenda el Oficio N° 1693 del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda por medio de la cual se procedió a “DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del Oficio N° 2217 del 22 de noviembre de 2004, emanado por esta Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.S.d.E.M. y en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del el Oficio N° 0321 del 9 de marzo de 2009, mediante los cuales se le asignaron las Variables Urbanas Fundamentales para el inmueble identificada con el Nro. De Catastro 406/39-03, ubicada en la Avenida N° 6. Urbanización Los Chorros, Parroquia L.M., del Municipio Sucre” y proceda a fijar caución para garantizar las resultas del juicio.

El diez (10) de junio de dos mil diez (20109 este Órgano Jurisdiccional ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida solicitada.

En esa misma fecha el apoderado actor consignó escrito contentivo de la ampliación de la solicitud de suspensión de efectos en los siguientes términos: Ratifica el recurrente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo identificado como Oficio N° 1693 del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009) dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda por medio de la cual se procedió a “DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del Oficio N° 2217 del 22 de noviembre de 2004, emanado por esta Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L.d.M.S.d.E.M. y en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del el Oficio N° 0321 del 9 de marzo de 2009, mediante los cuales se le asignaron las Variables Urbanas Fundamentales para el inmueble identificada con el Nro. De Catastro 406/39-03, ubicada en la Avenida N° 6. Urbanización Los Chorros, Parroquia L.M., del Municipio Sucre”, “vivienda en la que mi representado tenía aspiraciones de vivir y desarrollar su hogar conjuntamente con su familia, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia” (resaltado nuestro).

A tal efecto la representación judicial del recurrente consignó anexos conformados por reproducciones fotostáticas del acta de paralización de obra notificada el ocho (08) de enero emanada de la Alcaldía de Sucre por supuestamente infringir el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por no poseer permiso alguno de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L., lo que demuestra que con ocasión al proceso de nulidad de las variables urbanas, cuya suspensión solicita, la Alcaldía asumió que su representado carecía de las variables urbanas y por ende de los permisos necesarios para iniciar la obra de construcción de su futura vivienda; y de la citación del catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), en la que su representado fue notificado de la apertura de un procedimiento administrativo tendiente a la imposición de sanciones contenidas en la norma invocada Ut-Supra.

Refiere que con los documentos aportados quede plenamente demostrado que de no suspenderse los efectos del acto su representado “será objeto de un acto administrativo futuro de demolición y multa por construir su vivienda sin contar con las variables urbanas necesarias, las cuales fueron anuladas por virtud del acto administrativo que hoy se recurre” (resaltado nuestro), lo que demuestra el Periculum in Mora y hace urgente e inmediata la protección cautelar, para con ello evitar los posibles daños y que los mismos se conviertan en irreparables contiendo la sentencia definitiva en ilusoria y en un “mero ejercicio académico”.

Igualmente en el escrito presentado el recurrente corrige el punto iii) de la solicitud de suspensión de efectos, referida a la ponderación de los intereses en juego, señalando que

por error se agregó una expresión que no correspondía con el caso de autos, quedando redactada la modificación de la siguiente manera:

Finalmente, en caso de adoptarse la medida de suspensión de efectos, no se estaría perjudicando el interés general o derecho de terceros, sino punidamente a mi representado y su grupo familiar, lo cuales se verían privados de ejercer el derecho a construir una vivienda digna luego de tanto esfuerzo

(resaltado nuestro).

El diez (10) de junio de dos mil diez este Órgano Jurisdiccional dictó auto solicitando los documentos indispensables para verificar si la Medida es Procedente, específicamente los referidos al acto administrativo y del cual se deduce el derecho reclamado, así como cualquier otro documento necesario para poner en conocimiento a la Juez, que en el caso de autos se refieren a “la orden de cierre de los establecimientos de servicio de alimentos y exquisiteces y de servicio odontológico” (resaltado de este Órgano Jurisdiccional), concediéndole a tal efecto un plazo de tres (03) días de despacho contados a partir de la publicación del referido auto.

Posteriormente el recurrente en fecha quince (15) de junio de dos mil diez (2010) consigna diligencia ratificando la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos y aclara nuevamente “que no es un inmueble comercial ni desarrolla una actividad comercial o profesional, pues está destinado a la vivienda de mi representado y su familia”.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado conocer y decidir, acerca de la procedencia de la Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesta, y así mismo observa:

La parte actora presentó su recurso y anexó al mismo una serie de recaudos, entre ellos el acto administrativo que pretende ejecutar, y del cual se deduce el derecho reclamado, más sin embargo se verificó luego de la lectura exhaustiva del escrito de solicitud de medida que el apoderado actor hace clara alusión a el cierre de dos establecimientos de tipo comercial y de servicios, por lo que este Juzgado mediante auto de fecha diez (10) de junio de dos mil diez (2010), le concedió un plazo de Tres (03) días de despacho contados a partir del día siguiente de la publicación del mismo de conformidad con lo establecido en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El quince (15) de junio de dos mil diez (2010) el representante judicial señaló mediante diligencia que el acto administrativo constaba en original de los folios setenta y cinco (75) al ochenta y cuatro (84) de la pieza principal, que el documento de propiedad cursa de los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y siete (47), las consultas preliminares rielan a los folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y cinco (55) y el auto de apertura del procedimiento administrativo donde se anularon las consultas preliminares constan a los folios del cincuenta y seis (56) al sesenta y cuatro (64) ambos inclusive, sin embargo, no consignó ni en original ni en fotostatos la documentación requerida expresamente por esta Juzgadora, por lo que resulta imposible determinar el derecho conculcado que da origen a la protección cautelar, esto es, el cierre de los expendios de servicio de alimentos y odontológico.

Y se reitera, por cuanto hasta la presente fecha, no cursa en autos constancia del cierre de los establecimientos comerciales señalados en el escrito, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su aparte, este Tribunal debe declarar forzosamente INADMISIBLE la solicitud de mediada cautelar interpuesta, y así se decide.

III

DECISIÓN

Con fundamento en lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la Solicitud de Medida Cautelar interpuesta por el abogado G.P.S., titular de la cédula de identidad N° 6.749.604 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.741 actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.B., argentino titular de la cédula E-1.067.879 contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1693, del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), dictada por la DIRECIÓN DE INGENIERÍA Y PLANEAMIENTO U.L. DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la sala de Despacho de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, en caracas a los veintisiete (27) días del mes de Julio del año Dos Mil Diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BELKIS BRICEÑO SIFONTES

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNANDEZ

Exp. 1317/BBS/EF/MSP

En esta misma fecha 27-07-2010, siendo las doce meridiem (12:00 m), se publicó y registró el anterior fallo.

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNANDEZ

Exp. N° 1317/Msp.