Decisión nº 138-J-28-6-11 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 28 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

Vistos sin informes de las partes

EXPEDIENTE Nº: 4974.-

DEMANDANTE: B.C.G.F., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad N° 2.870.960, con domicilio procesal Residencias M.A., Torre A, Apartamento 3-C, Sector S.F., Municipio Carirubana del estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: A.E.G.R., abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 96.467, acreditado, mediante poder apud acta que riela al folio 47 del expediente.

DEMANDADA: M.A.L.C., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad N° 8.775.431; con domicilio

APODERADOS JUDICIALES: F.G. y F.S.P., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.520 y 12.472, respectivamente; acreditados, mediante poder apud acta que riela a folio 38 del expediente.

MOTIVO: PARTICIÓN DE HERENCIA.

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones, en virtud de la apelación ejercida por el abogado A.G., en su carácter de apoderado de la ciudadana B.C.F.G., contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con motivo del juicio de PARTICIÓN DE HERENCIA, incoada por la apelante, contra la ciudadana M.A.L.C., para decidir se observa:

Cursa a los folios 1 al 5, escrito presentado por el ciudadano A.J.B.F., quien expone que actúa como apoderado judicial de la ciudadana B.J.F.G., asistido por el Abogado A.G.R., en el que demanda a la ciudadana M.A.L.C., por PARTICIÓN DE HEREHCIA.

En el mencionado escrito libelar se alega que en fecha 25 de septiembre de 2006, falleció ab intestato el ciudadano A.J.B.F., hijo de J.N.B.F. (difunto),y de la demandante ciudadana B.J.F.G.; que el mencionado ciudadano estaba casado con M.A.L.C.; que a la demandante le fueron reconocidos derechos y acciones que le correspondía a su hijo, tal como se desprende de la declaración sucesoral expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); que existe una comunidad de bienes entre la madre y esposa del causante, pero que han sido infructuosas las gestiones para la partición amigable y extrajudicial, motivo por el cual demanda a la ciudadana M.A.L.C., para que manifieste su aceptación o reputación a la herencia dejada por su causante; a saber, el 50% del valor de una parcela de terreno ubicado en el sector Puerta Maraven del Municipio Carirubana del estado Falcón; y el 50% del dinero depositado en la entidad bancaria BANCORO en las cuentas N° 186000003 y 185003649 del causante. Anexando junto con el escrito de demanda: a) poder conferido por la demandante a los ciudadanos A.B. y A.J.B.F., autenticado ante la Notaria de San Carlos, estado Cojedes, el 24 de abril de 2008, inserto bajo el N° 74, Tomo 20 (f. 11 y 12); b) acta de defunción del ciudadano A.J.B.F., c) copias certificadas de declaración sucesoral expedidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (f. 14 al 21); documento de compra venta de un inmueble ubicado en la Manzana N° 419. casa N° 13, sector Puerta Maraven del Municipio Carirubana del estado Falcón, inscrito el 11 de octubre de 2001, ante Registro Subalterno del Municipio Carirubana del estado Falcón, inserto bajo el N° 38, folios 258 al 267, protocolo primero, Tomo 1 principal, cuarto trimestre del año respectivo (f. 22 al 31).

Riela de los folios 33, auto de fecha 10 de marzo de 2010, mediante el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a quien le correspondió por distribución la causa, admite la demanda y ordena la citación del demandado.

Mediante escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2010, por el ciudadano A.J.B.F., quien alega ser apoderado judicial de la demandante, asistido del abogado A.G.R., consigna compulsas para la citación de la demandada (f. 34).

Por auto de fecha 26 de marzo de 2010, el Tribunal libra la boleta de citación de la demandada (f. 35).

En fecha 12 de abril de 2010, el Alguacil del Tribunal de la causa, consigna boleta de citación de la demandada, la cual recibió y firmó.

Al folio 38 y su vuelto, riela poder apud acta otorgado en fecha 26 de abril de 2010, por la demandada a los abogados F.G. y F.S.P..

Cursa de los folios 39 al 43, escrito presentado por el abogado F.G., quien con el carácter de autos, y estando en la oportunidad para contestar la demanda, opone las cuestiones previas, contempladas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; esto es, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado judicial de la demandante, sin tener capacidad para ejercer dichos poderes en juicio; ya que el ciudadano A.J.B.M., quien alega ser apoderado judicial de la demandante, infringió el artículo 166 eiusdem y el artículo 3 de la Ley de abogados, ya que no acreditó su condición de profesional del derecho, el cual se infiere que no es, al hacerse representar por un abogado que si acreditó su condición; y el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos exigidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, ya que en el mismo no se invoca la cualidad o vocación hereditaria de la demandante, no se menciona el acervo hereditario, ni se estima la demanda, por lo que dichas omisiones constituyen una falta de expresión de la relación de los hechos y fundamentos de derecho, impidiéndole a su representada una acertada y adecuada defensa.

Riela de los folios 45 al 46, escrito de subsanación a las cuestiones previas, presentado por la ciudadana B.C.F.G., asistida por el abogado A.G., mediante el cual consigna poder otorgado al mencionado abogado; y ratifica todas y cada unas de las actuaciones efectuadas, con la asistencia de su apoderado judicial; y con respecto a la subsanación de defecto de forma de la demanda, alega que su vocación hereditaria deviene de lo establecido en el artículo 825 del Código del Civil.

Al folio 47, riela poder apud acta conferido por la demandada en fecha 13 de mayo de 2010, al abogado A.G..

Cursa del folio 48 al 52, escrito presentado por el abogado F.G., en su carácter de apoderado de la demandada, mediante la cual impugna la subsanación a las cuestiones previas puestas por la demandante, alegando que una demanda presentada por quien carece de capacidad de postulación, debe tenerse como no presentada, por lo que no puede subsanarse, sino mediante la presentación de una nueva demanda, y no como lo hizo la demandante; y con relación a la subsanación sobre el defecto de forma de la demanda, la demandante si bien estimó la demanda, no determinó, ni precisó porcentualmente su cuota hereditaria, ni indicó si dicho acervo tenía pasivo, ni justificó el valor del inmueble que forma parte de activo hereditario.

En fecha 24 de noviembre de 2010, el Tribunal de la causa, declara con lugar la impugnación hecha por la parte demandada a la subsanación de las cuestiones previas efectuadas por la demandante y por vía de consecuencia la extinción del proceso; al considerar que al proponerse la demanda mediante el uso de un poder ineficaz lo hizo inobservando la ley por lo que era ilegal y su ratificación carecía de validez y por lo tanto era nula, absteniendo se pronunciarse sobre la cuestión previa de defecto de forma de la demanda.

Notificadas las partes de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, la demandante, mediante diligencia de fecha 20 de enero de 2011, apelada de la misma (f. 67).

Por auto de fecha 26 de enero de 2011, el Tribunal a quo, oye en ambos efectos dicha apelación y ordena remitir las actuaciones a este Tribunal Superior (f. 68), lo cual hizo mediante oficio N° 883-104, de fecha 28 de febrero de 2011 (f. 72).

Este Tribunal Superior da por recibido el expediente, mediante auto de fecha 22 de marzo de 2011, y fija el procedimiento de conformidad con los artículos 516 y 517, del Código de Procedimiento Civil, para presentar informes (f. 73); en donde ninguna de las presentaron los mismos; y así lo hizo constar el Tribunal mediante auto de fecha 29 de abril de 2011, entrando el presente expediente en término para sentenciar (f. 75).

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

Vista la presente causa, la cual llega a esta superior instancia en apelación de la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con ocasión de las cuestiones previas contempladas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por el abogado F.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, cursante a los folios 39 al 43 del expediente, relacionada con la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado judicial de la demandante, y el defecto de forma de la demanda, se observa que la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

Visto lo anterior desde la proposición de las cuestiones previas hasta la pretendida subsanación impugnada por la parte demandada el pronunciamiento de este tribunal al respecto debe versar sobre si la subsanación estuvo o no efectuada conforme a los establecimientos legales, entendiendo que en virtud de que ha sido la parte demandada que ha efectuado la interposición de las cuestiones previas es ella quien tiene el derecho de solicitar un pronunciamiento del tribunal sobre la suficiencia de la subsanación o no, a menos que la parte demandada se hubiere conformado con la subsanación presentada lo cual no ocurrió.

Ciertamente a los fines de que un ciudadano pueda procurarse la representación en Juicio es menester que faculte a aquel que será su representante de una manera suficiente y legal conforme a lo establecido en las leyes de la República, sobre esté particular es abundante la doctrina e incluso las posiciones jurisprudenciales, que determinan cuando aquel que no es abogado puede ejercer mediante poder, lo cual podría admitirse a aquellas actividades propias del individuo como lo es el otorgamiento del poder de administración sin embargo este no es el caso ya que el poder que le fue conferido a el ciudadano A.J.B.F., ya identificado, por parte de la demandante B.C.F.G., también identificada, tiene la intención de ser un poder para actuaciones Judiciales estableciendo el articulo 166 del código de procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 166: Solo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la ley de abogados.

Entonces no solo es suficiente ser abogado sino que además debe cumplir con requisitos establecidos en la ley de abogados para poder llevar a cabo la defensa judicial de un tercero.

…omissis…

En consecuencia y según lo anteriormente expresado evidenciamos que el ciudadano A.J.B.F. quien fuere instituido apoderado judicial de la ciudadana C.F.G., no es abogado en ejercicio de la profesión, ahora bien dentro de la oportunidad procesal establecida para llevar a cabo la oposición o la subsanación de las cuestiones previas propuestas evidencia este juzgador que la parte actora procedió a ratificar;

…todas y cada una de las actuaciones efectuadas en su favor por su apoderado con la presunta incapacidad para representarla, como las (asistencias) actuaciones ejecutadas por el abogado A.E.G.R., antes identificado y quien la asiste en el acto de subsanación y que desde antes y en lo sucesivo surta todos los efectos legales…

Sobre este particular es menester señalar que dada la ilegalidad del objeto de mandato conferido por la ciudadana C.F.G., al ciudadano A.J.B.F., no estableciéndose en la ley la posibilidad de subsanación especifica de esta modalidad en la cuestión previa interpuesta, dada la ilegalidad del mandato conferido, debe entenderse como nulas las actuaciones efectuadas con el pretendido mandato para actuaciones judiciales. Y ASÍ SE DECIDE.

En el mismo orden de ideas, la Sala Civil, en sentencia n.° 740, de 27 de julio 2004, ratificó el siguiente criterio: (sic)

Ahora bien en el presente caso debe desecharse la subsanación en virtud de que ciertamente el acto efectuado por el demandante al proponer la demanda mediante el uso del poder conferido lo hizo inobservando la ley, en consecuencia la demanda es ilegal y la ratificación efectuada carece de validez dado que se esta ratificando un acto notablemente nulo. Por lo que se declara erróneamente subsanada la cuestión previa del ordinal 3º y consecuencialmente la Extinción del Proceso como se hará saber de manera clara y expresa en el dispositivo del presente Fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Establecido como ha sido lo anterior, observa esta juzgadora que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 3° y 6° establece:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

…

3° La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. (Subrayado del Tribunal.)

…

6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

Con relación a la cuestión previa 3°, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en el expediente N° 2001-0145, de fecha 22 de enero de 2003, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejó establecido el siguiente criterio:

…La cuestión previa del ordinal 3º del artículo 346, está dirigida a controlar un presupuesto procesal para comparecer en juicio, vale decir, un requisito indispensable para la constitución de toda relación procesal, que garantiza al demandante su adecuada representación en el proceso.

Así, la referida cuestión previa está dirigida a controlar la legitimidad del representante, entendida como la capacidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, en tres supuestos que la misma norma prevé, a saber: a) la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; b) la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor por no tener la representación que se atribuya; y c) la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

…omissis…

1.1.- El primer supuesto del ordinal 3º del artículo 346 eiusdem, relativo a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; se refiere a que para poder realizar actos dentro del proceso se requiere tener capacidad técnica para representar o asistir a las partes, esto es, sólo pueden actuar en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados.

Dicha exigencia la encontramos en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados (Gaceta Oficial Nº 1.081 Extraordinario del 23 de enero de 1967).

Dicha capacidad se ve afectada, en casos en que no se tiene el título de abogado, o cuando teniéndolo hay una imposibilidad en el ejercicio de carácter transitorio, como por ejemplo sanciones de suspensión temporal del ejercicio de la profesión o el caso de abogados que presten sus servicios profesionales a tiempo completo en organismos oficiales nacionales, estadales o municipales o en institutos autónomos, salvo que actúen en representación de tales entes; o casos donde el abogado haya sido declarado entredicho o inhabilitado.

…omissis…

En el caso bajo análisis, el apoderado judicial de la demandada opone la cuestión previa 3° en su primer supuesto, es decir, la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, lo cual, según la jurisprudencia está referido a que se presente en juicio una persona que no tiene título de abogado o cuando teniéndolo existe imposibilidad para ejercerlo; caso que es el de autos, por cuanto se pudo constatar que el accionante A.J.B.F. que se presenta a demandar en la presente causa en representación de la ciudadana B.C.G.F. no es abogado, lo que se infiere del hecho que para ese acto se hizo asistir del abogado A.E.G.R..

Ahora bien, en relación a la subsanación que pretendió hacer la parte actora mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2010 (f. 45 y 46), se observa que la ciudadana B.C.F.G. compareció y ratificó el poder otorgado al ciudadano A.J.B.F., quien actuó en el juicio como su apoderado judicial, y ratificó todas y cada una de las actuaciones efectuadas; pero es el caso que la alegada falta de representación no lo es por no tener el apoderado la representación que se atribuya o porque el poder se haya otorgado en forma ilegal o sea insuficiente, sino por la falta de capacidad de postulación que tiene el mencionado ciudadano para comparecer en juicio, es decir, por no ser abogado. En este sentido, la Sala Constitucional de nuestro Alto Tribunal, mediante sentencia dictada en el expediente N° 07-1800 de fecha 13 de agosto de 2008, dejó establecido el siguiente criterio:

De lo anterior se evidencia que, tanto el Juzgado de Municipio como el Juzgado de Primera Instancia erraron cuando consideraron subsanada la cuestión previa que fue promovida por la parte demandada –ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil-, toda vez que, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a toda luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece.

Como consecuencia de lo que fue referido con anterioridad, esta Sala declara, respecto de la cuestión previa a que se refiere el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente), específicamente el supuesto que se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor porque no tiene la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, no es subsanable en modo alguno.

En este sentido, debe observarse que es por esa razón que el artículo 350 del mismo texto legal no establece alguna forma de enmienda de ese vicio, cuando establece literalmente, como formas de subsanación de la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346, “la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido”, o “la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”, ninguna de las cuales serviría para salvar la imposibilidad jurídica del contrato de mandato en cuyo ejercicio se habría actuado en juicio.

En tal sentido, la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado que son ineficaces las actuaciones realizadas en juicio por quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido de abogado, así en sentencia n.° 2324 de 22 de agosto de 2002, estableció:

En este orden de ideas, debe concluirse, que para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, ejerce poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, al carecer de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República.

En el caso de autos, el ciudadano B.G.G., quien no es abogado, se atribuyó la representación en el juicio del ciudadano J.G.G., lo cual, como se explicó anteriormente, es inadmisible en Derecho. Por tanto, la Sala revoca el fallo que fue elevado en consulta y declara que no ha lugar en derecho la demanda que se interpuso. Así se decide.

Asimismo, esta Sala en sentencia n.° 1.170 de 15 de junio de 2004, ratificó que:

(…), la asistencia y la representación en juicio es función exclusiva de los abogados, de acuerdo con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley de Abogados, y conforme lo ha establecido esta Sala en sentencia nº 742 del 19 de julio de 2000, (caso: R.D.G.), en la que se señaló:

De un análisis de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se colige que la acción de amparo la puede interponer cualquier persona natural o jurídica, sin que el artículo 13 de dicha Ley menoscabe con formalidades la interposición de la acción. Ella, puede ser incoada por escrito o verbalmente, y entre los requisitos de la acción que exige el artículo 18 eiusdem no se encuentra –si la acción se interpone personalmente- el que el actor esté representado o asistido por abogado

.

(...)

Ahora bien, si el amparo va a interponerse mediante apoderado, éste si deberá ser un abogado en ejercicio, ya que se trata de comparecer por otro en juicio, lo que es función exclusiva de los abogados, de acuerdo al artículo 3 de la Ley de Abogados”.

En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados.

En el caso de autos, la ciudadana D.P.P.G., quien no es abogada, pretendió la “sustitución” de un poder en la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible en derecho.

De otra parte, en el escrito continente de la demanda no se observa que la ciudadana que se mencionó invocara, por vía principal o por intervención de terceros, la protección de legítimos derechos e intereses de su persona, razón por la cual no pudo tramitarse, ni por ende, lesionarse, garantía de tutela jurisdiccional alguna en su ámbito subjetivo.

Así las cosas, la Sala considera que la demanda de amparo, resultaba improponible. Así se declara.

En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en sentencia de 27 de julio de 1994, expediente n.° 92-249, lo siguiente:

En sentencia de esta Sala, de fecha 18 de abril de 1956, se estableció lo siguiente: “Como tal representante de otros, no puede dicho señor sin ser abogado ni procurador comparecer en juicio, ni realizar ninguna gestión (la ley erradamente dice cuestión) inherente al ejercicio de la profesión de abogado (artículo 2° Ley de Abogados) ya que tampoco está comprendido aquél en las excepciones establecidas por esta ley por el Código de Procedimiento Civil”. En consecuencia no le es dable a esta Corte admitir el escrito de formalización de este recurso pues además del referido artículo 2°, también dispone el artículo 4° de la misma ley especial que:” Los jueces no admitirán como representante a personas que según las disposiciones de la presente ley, carezcan de las condiciones exigidas para ser apoderados judiciales.

(…)

En sentencia del 14 de agosto de 1991 (Agropecuaria Hermanos Castellano C.A. contra L.B.S. y otro), la Sala nuevamente señaló que si una persona siendo apoderado no es abogado, no puede ejercer en juicio la representación de su mandante, aun asistido de abogado, no sólo por prohibición expresa de los artículos 3° y 4° de la Ley de Abogados, norma especial que regula la materia, en concordancia con el artículo 82 de la Constitución, sino que el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, reafirma que sólo los abogados en ejercicio podrán ejercer poderes en juicio”. (Destacado añadido).

…omissis…

En razón de todo lo que fue expuesto, esta Sala considera que la falta de capacidad de postulación, conlleva, en estos casos, a una falta de representación que ocasiona ineludiblemente la inadmisión de la demanda interpuesta, de conformidad con lo que ordena el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, porque es contraria a la Ley, debido a que expresamente los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados disponen que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio. Así se decide.

En atención al anterior criterio jurisprudencial, el cual como quedó establecido, es doctrina pacífica y reiterada, quien sea apoderado judicial de otro, para poder comparecer en juicio en representación de su mandante, debe ser abogado, y si no lo es no puede ejercer tal representación ni siquiera asistido de abogado; y en caso que lo haga sus actuaciones serían ineficaces, y no podrían ser subsanadas de ninguna manera; y por cuanto en el caso sub judice el ciudadano A.J.B.F. intentó la presente demanda con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana B.C.F.G., sin ser abogado, por lo que se hizo asistir del abogado en ejercicio A.E.G.R., es por lo que se concluye que actuó ilegítimamente, y cuyas actuaciones no son susceptibles de subsanación alguna, razón por la cual debe tenerse la demanda como no intentada, y así se establece.

Por último, y en relación a la cuestión previa 6° por defecto de forma, dada la decisión anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre la misma. En tal virtud, la sentencia apelada debe ser confirmada en toda y cada una de sus partes, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado A.G., en su carácter de apoderado de la ciudadana B.C.F.G., mediante diligencia de fecha 20 de enero de 2011.

SEGUNDO

Se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con motivo del juicio de PARTICIÓN DE HERENCIA, incoada por la apelante, contra la ciudadana M.A.L.C..

TERCERO

Se CONDENA en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR

(FDO)

Abg. A.H.Z.

LA SECRETARIA

(FDO)

Abg. MARÍA ALEJANDRA PINEDA

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 28/6/11, a la hora de lasa diez de la mañana (10:00 a.m.), conforme a lo ordenado en el auto anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA

(FDO)

Abg. MARÍA ALEJANDRA PINEDA

Sentencia N° 138-J-28-6-11.-

AHZ/MAP/verónica.-

Exp. Nº 4974.-

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.