Decisión nº PJ074200800000103 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 10 de Diciembre de 2008

El 5 de junio de 2007, las abogadas en ejercicio A.T.D.V. y M.C.R., actuando como apoderadas del ciudadano A.D.J.B., presentaron ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de este circuito judicial escrito de demanda mediante el cual plantearon pretensión procesal de su mandante contra CONSTRUCCIONES VIAL DEL SUR, C. A. (CONVISUR, C. A.) y J.D.G. (ambos demandados en forma solidaria), pretensión esa que tiene por objeto —de acuerdo con lo afirmado en el petitorio de la demanda— el cobro de prestaciones sociales, otros conceptos derivados de la relación laboral que mantuvo el actor con la empresa demandada e indemnización por accidente ocurrido con ocasión de la relación de trabajo. Correspondió sustanciar el asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (sede de esta ciudad), el que ordenó la subsanación de la demanda, mandato que fue cumplido por la parte actora. Por segundo sorteo interno del Circuito, correspondió la mediación al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de estas circunscripción judicial y sede laboral. Duró la fase de mediación cuatro meses sin lograrse una autocomposición procesal, pasando el asunto a la fase de juicio con la anexión al expediente de las pruebas aportadas por cada parte y sin contestación de la demanda, pues venció el lapso legal para su presentación y la parte accionada no cumplió con la carga procesal de responder a lo pretendido por el actor, razón por la que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, al que correspondió el trámite de esta fase del procedimiento, declaró confesa a la parte demandada y procedió a sentenciar de fondo el asunto. La representación judicial de los demandados interpuso apelación contra el dispositivo de la sentencia que fue dictado el 14 de agosto pasado y no ejerció ningún recurso contra la sentencia proferida en extenso el 22 de septiembre. La parte actora no apeló.

Ingresado el asunto a este Tribunal se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual fue diferida por ocho días hábiles en concesión de solicitud planteada por ambas partes durante la ocurrencia de la audiencia, dejándose constancia que si durante dicho lapso no lograban concluir un acuerdo para solventar el diferendo, el primer día hábil siguiente al vencimiento del lapso de suspensión se celebraría la audiencia. No habiendo las partes concertado una solución amigable del asunto, se instaló la audiencia de apelación a las 2:30 p. m. del día de hoy, exponiendo la parte apelante los fundamentos de la impugnación.

Retirado el Tribunal por 60 minutos para pronunciar de manera oral el dispositivo de la sentencia lo hizo dentro de dicho lapso, procediendo luego a proferir la sentencia en extenso de la siguiente manera:

II

DELIMITACIÓN DE LA APELACIÓN

La Sala de Casación Social (casos M.Á.M.d. 18-7-2007, M.A.C. de 29-11-2007 y E.R.B.M.d. 11-12-2007) tiene, resumidamente, definido lo siguiente sobre la delimitación de la apelación para establecer el thema decidendum de la alzada en materia laboral:

1. El principio general en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia.

2. No es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación (casos M.Á.M. y M.A.C.).

3. En el procedimiento laboral no tendría sentido la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias (preliminar, de juicio, de apelación y las que se llevan a cabo ante la Sala de Casación Social), sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto del recurso (casos M.Á.M. y M.A.C.).

4. En el procedimiento laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior (casos M.Á.M. y M.A.C.).

5. Cuando se apela en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quæstio facti como de la quæstio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. No ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia (caso E.R.B.M.).

6. En un procedimiento como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento (caso E.R.B.M.).

7. La oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación (caso E.R.B.M.).

8. La exigencia de la forma escrita para conferir eficacia al acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente (caso E.R.B.M.).

9. Cuando la apelación se ejerce en forma genérica le corresponde a la alzada conocer la causa en toda su extensión y no limitada a los aspectos sobre los cuales el impugnante manifiesta su inconformidad en la audiencia de apelación. En esta hipótesis debe el juez superior resolver sobre todo lo discutido en primera instancia so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa (caso E.R.B.M.).

10. Cuando el apelante, al momento de interponer el recurso delimita los puntos que desea someter al dictamen del juez de la segunda instancia, carecerá él de jurisdicción o poder para conocer fuera de los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida en el resto de su alcance (caso E.R.B.M.).

    Hace el folio 58 de la segunda pieza del expediente (en lo adelante expresado SPE) diligencia mediante la cual el abogado J.Y.M.S., coapoderado de la parte actora, impugnó el dispositivo proferido por el iudex a quo el 14 de agosto del corriente 2008. En dicha diligencia se expresa:

    … Estando en la oportunidad legal Apelo por ante (sic) el Tribunal Superior del Trabajo, de la Sentencia parcial (sic) dictada en fecha 14 de Agosto del 2008, por el Tribunal Segundo (2º) de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Sede (sic) Ciudad Bolívar, de conformidad con el Articulo (sic) 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además me reservo el derecho de fundamental (sic) la apelación en su debida oportunidad por ante el Tribunal Superior del Trabajo…

    Es apreciable que el apelante no se alzó contra la sentencia en extenso que profirió el a quo el 22 de septiembre pasado, sino que lo hizo contra el dispositivo que se dictó en la continuación de la audiencia de juicio de 14 de agosto. No obstante ello, es manifiesta la voluntad del apelante de alzarse contra el agravio que le produjo el solo dispositivo, por lo que este sentenciador concede plena validez a la apelación interpuesta, no obstante haberse planteado antes de proferirse la sentencia en extenso, lo cual está conciliado con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la validez de la apelación cuando se interpone luego de pronunciado el dispositivo. Así se decide.

    Para fundamentar la apelación, el recurrente precisó los puntos de apoyo en tres escritos que hacen los folios 36 al 42, 72 al 80 y 89 al 94 SPE. En la audiencia de apelación ratificó dichos argumentos, que son:

1. Debe reponerse este asunto al estado de iniciarlo con la instalación de una nueva audiencia preliminar por haberse violado la garantía constitucional del debido proceso y por no haberse observado a cabalidad la mecánica de notificación prevista en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo sucesivo referida por la abreviación LOPTRA).

2. Todos los pedimentos planteados en el escrito de la demanda son contrarios a derecho, pues están prescritos los derechos derivados de la relación de trabajo.

3. Las vacaciones y el bono vacacional pretendidos son contrarios a derecho, pues es un hecho notorio que «si se establece el pago de Cuatro Salarios con Fracción de Ochenta y Tres Centésimas (4,83) por me (sic) completo. Seran (sic) entonces: 4,83 x 9 = 43,47 x 36.484,37 0 1.585.975,56».

4. No procede el pago del beneficio de alimentación regulado por la Ley de Alimentación para los Trabajadores porque la empresa demandada tiene a su cargo menos de 20 trabajadores, siendo que dicha ley solo obliga a los patronos que tengan 20 o más laborantes.

   Concedido el derecho de palabra a la representación judicial de la parte actora dio contestación a los alegatos del litis consorcio recurrente.

   Precisados como están los argumentos en que la parte impugnante fundamentó el recurso, este juzgador se concretará en su actividad de alzada a resolver los puntos de dicha delimitación, los cuales fueron recogidos en la videograbación de la audiencia oral y pública de esta instancia.

   III

   LA SENTENCIA APELADA

   Está expresado en la sentencia apelada:

   Como ha quedado establecido la parte demandada no dio contestación a la demanda, por lo tanto corresponde al Juzgador verificar si lo peticionado por el actor no es contrario a derecho, en tal sentido tenemos que el actor ciudadano A.D.J.B., en su libelo de demanda expone que prestó servicios para la empresa CONSTRUCCIÓNES (sic) VIAL DEL SUR, C.A. (CONVISUR, C.A.), en fecha 24 de Agosto de 1992, desempeñándose como AYUDANTE MECANICO, finalizando su relación de trabajo por despido injustificado en fecha 09 de Junio del 2006, alega el demandante que el despido se produjo por la incapacidad a r.d.u.a. que sufrió, cuando se encontraba en la avenida España, aproximadamente a las 07:30 p.m., y unos atracadores le dieron una puñalada y salieron huyendo, siendo intervenido y le indicaron reposo medico (sic), estando de reposo su patrono el ciudadano J.D.G., lo obligó a reincorporarse a sus labores a las pocas semanas de operado, bajo amenaza de ser despedido, sino (sic) se iba al Hato el Retumbo, ubicado en la vía hacia Guri, para reparar unas maquinas (sic), estuvo trabajando hasta el día 21 de Diciembre del 2006, cuando fue despedido.

   Continúa explicando el actor en su escrito, que la empresa CONSTRUCCIÓNES (sic) VIAL DEL SUR, C.A. (CONVISUR, C.A.), decide poner fin a la relación laboral el día 09 de Junio del 2006 y desde esa fecha hasta la presente, a él se le ha dificultado el conseguir (sic) empleo, lo que le ha provocado una cesantía laboral de 12 meses.

   En tal sentido, demanda los siguientes conceptos:

   1. ) Por lucro cesante Bs. 13.134.373,20, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   2. ) Indemnización Legal por Accidente de conformidad con lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 13.134.373,20, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   3. ) Por Corte de Cuenta, artículos 665 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Antigüedad Bs. 195.000,00, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

      Bono de Transferencia Bs. 195.000,00, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   4. ) De la Antigüedad Legal, articulo (sic) 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 11.537.322,38, o su equivalente en Bolívares Fuertes. Intereses Sobre (sic) Prestaciones Sociales, Bs. 227.211,04, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   5. ) Del Bono de Antigüedad, Bs. 3.378.160,80, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   6. ) De las Vacaciones Anuales y Bono Vacacional, Bs. 29.625.308,44, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   7. ) De las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, Bs. 7.929.877,81, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   8. ) De las Utilidades, Bs. 26.925.465,06, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   9. ) De las Utilidades Fraccionadas, Bs. 1.245.941,23, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   10. ) De la Indemnización por Despido Injustificado.

       Indemnización por Antigüedad Bs. 7.037.835,00, o su equivalente en Bolívares Fuertes, Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 4.222.701,00, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   11. ) Del Pago de Cesta Ticket, Bs. 10.044.000,00, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   12. ) De la Asistencia Puntual y Perfecta, Bs. 4.704.841,83, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   13. ) De los Sábados Trabajados y no Cancelados (sic), Bs. 25.721.480,00, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   14. ) De los Feriados Trabajados y no Cancelados (sic), Bs. 1.678.281,02, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

   15. ) Del Retardo (sic) en el Pago (sic) de las Prestaciones Sociales, Bs. 12.769.529,50, o su equivalente en Bolívares Fuertes.

       De los hechos narrados en el libelo podemos concluir que la acción propuesta, es una acción de Cobro (sic) de Prestaciones Sociales e Indemnización por Accidente ocurrido con ocasión del Trabajo (sic); la cual es una acción tutelada por el derecho, en este orden de ideas de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal tiene por confesa a la parte demandada en cuanto a todas aquellas peticiones establecidas en el libelo que no sean contrarias a derecho.

       En tal sentido tenemos que el actor demanda por indemnización por accidente de trabajo, alegando "que a las 07:30 p.m., salió de su casa ubicada en la parte alta de la urbanización Los Próceres, a comprar la cena del vigilante, encontrándose en la venta de hamburguesa, ubicada cerda de la estación de servicio Jenny, en la avenida España de la Sabanita, unos atracadores quisieron que les entregara las llaves del vehículo a lo cual se negó y por ello le dieron una puñalada", los hechos descritos no califican, para admitir en virtud de la confesión ficta, que estamos en presencia de un accidente de trabajo; por lo que se considera dicho reclamo contrario a derecho, y así se decide.

       El actor reclama que por haber quedado desempleado no ha podido conseguir empleo, lo que ha provocado una cesantía laboral de 12 meses, los cuales deben ser cancelados por la empresa demandada, por lucro cesante, se considera que dicha petición es contraria a derecho, y así se establece.

       El actor reclama el Corte de Cuenta por Transferencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 665 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

       El actor reclama la Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Bono de Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado. Se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

       Reclama el actor Indemnización por Despido Injustificado, se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

       Reclama el actor el Beneficio de Alimentación, se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

       Reclama por Asistencia Puntual y Perfecta, no se considera procedente dicho reclamo, por cuanto se considera que dicha petición es contraria a derecho, y así se establece.

       Reclama los días Sábados Trabajados, pero en su escrito libelar indica que su horario de trabajo es de lunes a sábado, por lo que no se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

       El actor reclama Días Feriados Trabajados y, no Cancelados (sic), se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

       El actor reclama por Retardo (sic) en el Pago (sic) de Prestaciones (sic), no se considera procedente dicho reclamo, y así se establece.

       Ahora bien, de las pruebas aportadas en la Audiencia Preliminar por la parte accionada esta solo demostro (sic) haber hecho los siguientes pagos, recibo de Pago de Diferencia Vacaciones, Antigüedad y Utilidad, año 2005, por Bs. 527.328,80, (folio 143), Recibo de Pago de Cancelación de Prestaciones Sociales, por Bs. 735.329,00, año 2005 (folio 145), Recibo de Pago por Cancelación de Prestaciones Sociales, año 2004, por Bs. 1.279.999,00, (folio 147), Recibo de Pago por Bs. 747.142,99, año 2002 (folio 149), Recibo de Pago por Cancelación de Antigüedad, Vacaciones y Utilidades, por Bs. 767.857,45, (folio 153); sumas que deberán ser descontadas de la suma total que resulte condenada la parte demandada, y así se decide.

       Omissis

       Por todos los razonamientos que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda, interpuesta por el ciudadano A.D.J.B., en contra de la empresa CONSTRUCCIÓNES (sic) VIAL DEL SUR, C.A. (CONVISUR, C.A.) y solidariamente en contra el ciudadano J.D.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero 8.538.025, las demás partes identificadas en autos, fundamentada en lo establecido en el articulo (sic) 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto los demandados no dieron contestación a la demanda dentro del lapso indicado en el citado articulo (sic), y en consecuencia se condena a los demandados a pagar al actor los siguientes conceptos y cantidades:

       Del Corte de Cuenta

       Antigüedad: 30 días x 4 años = 120 días x Bs. 1.625,00 = Bs. 195.000,00.

       Bono de Transferencia: 30 días x 4 años = 120 días x Bs. 1.625,00 = Bs. 195.000,00.

       Antigüedad después del Corte de Cuenta: Bs. 11.537.322,38.

       Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs. 227.211,04.

       Bono de Antigüedad: Bs. 3.378.160,80.

       De la Vacaciones Anuales y Bono Vacacional: Bs. 29.625.308,44.

       De las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: Bs. 7.929.877,81.

       De las Utilidades: Bs. 26.925.465,06.

       De las Utilidades Fraccionadas: Bs. 1.245.941,23.

       De la Indemnización por Despido Injustificado

       Antigüedad: 150 días x Bs. 46.918,90 = Bs. 7.037.835,00.

       90 días x Bs. 46.918.90 = Bs. 4.222.701,00.

       De la Provisión de Cupones de Alimentación: Bs. 10.044.000,00.

       De los Días Feriados Trabajados y no Cancelados: Bs. 1.678.281,02.

       Para un total de CIENTO CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON SETENTIOCHO CENTIMOS (Bs 104.242.103,78), menos los montos cancelados que suman la cantidad de CUATRO MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL SEIS CIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEITICUATRO CENTIMOS (Bs 4.057.657,24). Siendo la suma total condenada a cancelar la cantidad de CIEN MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 100.184.446,54), o su equivalente en Bolívares Fuertes. Asimismo, se condena al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las prestaciones sociales condenadas a pagar, intereses estos, a ser calculados según lo dispuesto en el Artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría en perjuicio del trabajador.

       Igualmente, se ordena la correspondiente corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, y que suman la cantidad de Bolívares CIEN MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 100.184.446,54), o su equivalente en Bolívares Fuertes, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de la introducción de la demanda y la de ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador, excluyendo los lapsos en que la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demora del proceso imputables al demandante. Dicho cálculo se hará también mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se decide.

       IV

       PRETENSIÓN DEL ACTOR Y CONFESIÓN FICTA DE LOS DEMANDADOS

       Está planteado en el escrito de la demanda que el actor comenzó a prestar servicios el 24 de agosto de 1992 y dejó de hacerlo el 9 de junio de 2006; que su jornada de trabajo era de lunes a sábado; que en el lapso de su vínculo de trabajo laboró algunos días feriados; que durante el tiempo que permaneció la relación laboral el patrono no cumplió con las obligaciones que le impone la Ley de Alimentación para los Trabajadores, como tampoco el pago completo de los días de descanso semanal con apego a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República; que al finalizar la relación de trabajo no se le cancelaron sus prestaciones sociales, otros conceptos laborales y la indemnización por accidente con ocasión del trabajo; que en tiempo de labor fue herido en un robo a mano armada mientras compraba alimento para el vigilante de la empresa, lesión que obligó a su intervención en el IVSS; que mientras estuvo en reposo su patrono le canceló el salario, mismo que posteriormente le fue descontado; que la empresa le descontaba la cuota de seguro social, pero no la enteraba al IVSS, circunstancia que le impidió ser cubierto por el beneficio de paro forzoso; que estando de reposo fue obligado por su patrono a reincorporarse a sus labores, bajo amenaza de despido, hecho que, no obstante, se consumó por haberse desmejorado la salud del trabajador debido a exceso de trabajo, desmejoramiento que lo mantenía incapacitado para la fecha de presentación del escrito de la demanda; que el patrono le debe indemnización por hecho ilícito, dada su negligencia para prevenir los accidentes de su personal; que el último salario diario devengado fue de Bs. 36.484,37; que mientras duró la relación de trabajo nunca recibió del patrono información sobre el destino de su prestación de antigüedad, ni se le cancelaron los intereses generados por ella; que nunca disfrutó de vacaciones; que el patrono no hizo el corte con ocasión de la entrada en vigencia el 19 de junio de 1997 de la Ley Orgánica del Trabajo; que luego de la vigencia de la mencionada ley sustantiva prestó servicios por 8 años y 20 días más; que en ese período nunca canceló el patrono los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República (utilidades, vacaciones, bono vacacional, asistencia puntual y perfecta, dotación de botas y bragas, cupón de alimentación); que el salario integral percibido para el momento de entrar en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo fue Bs. 6.190,83; que el salario integral diario para el momento de culminar la relación de trabajo fue Bs. 46.918,90; que la relación de trabajo culminó por despido injustificado.

       Con base en esos hechos, pretende:

1. Indemnización por lucro cesante en base al último salario mensual, debido a que desde la fecha de su cesantía y por doce meses no ha podido conseguir empleo. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 5.253.749,28.

2. Indemnización por incapacidad absoluta y temporal, con base en lo regulado por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 5.253.749,28.

3. El pago de 30 días de antigüedad por cada año de servicio durante los 4 años, 9 meses y 24 días que duró la relación de trabajo entre el 24 de agosto de 1992 (fecha de ingreso) hasta el 19 de junio de 1997 (fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo). Lo pretendido monta a la suma de Bs. 195.000,00.

4. El pago de 30 días por bono de transferencia por cada año de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 5.253.749,28.

5. El pago de la prestación de antigüedad por el tiempo de servicio luego de entrar en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 11.537.322,38.

6. El pago de los intereses sobre la antigüedad acumulada con posterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 227.211,04.

7. El pago de la antigüedad adicional (2 días por cada año de servicios luego del segundo año completo), que en la demanda se calcula en 72 días a razón de Bs. 46.918,90. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 3.378.160,80.

8. El pago de vacaciones y bono vacacional nunca disfrutadas las primeras ni pagados ambos a lo largo de 14 años de servicios, calculados conforme a la cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, para un total de 812 días a razón de Bs. 36.484,37 por día. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 29.625.308.

9. El pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 24.b de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, para un total de 217,35 días a razón de Bs. 36.484,37 por día. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 7.929.877,81.

10. El pago de utilidades conforme a la cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y desde 1996, para un total de 738 días a razón de Bs. 36.484,37 por día. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 26.925.465,06.

11. El pago de utilidades fraccionadas conforme a la cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, para un total de 34,15 días a razón de Bs. 36.484,37 por día. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 1.245.941,23.

12. El pago de la indemnización por despido injustificado (artículo 125.2 de la Ley Orgánica del Trabajo), para un total de 150 días a razón de Bs. 46.918,90. El pago de utilidades conforme a la cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y desde 1996, para un total de 738 días a razón de Bs. 36.484,37 por día. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 7.037.835,00.

13. El pago de la indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125, letra "d" del segundo aparte, Ley Orgánica del Trabajo), para un total de 90 días a razón de Bs. 46.918,90 por día. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 4.222.701,00.

14. El pago del beneficio de alimentación durante los años 1999 a 2006 (ambos inclusive). Lo pretendido monta a la suma de Bs. 10.044.000,00.

15. El pago del beneficio contractual colectivo de asistencia puntual y perfecta (cláusula 10 de la Convención Colectiva ya varias veces mencionada) durante los años 2000 a 2006 (ambos inclusive). Lo pretendido monta a la suma de Bs. 4.704.841,83.

16. Por estar amparado por los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, el pago de todos los sábados ocurridos y laborados por el trabajador a razón de dos salarios por cada sábado trabajado. Discriminados dichos sábados en el escrito de la demanda, semana a semana, suman 705 días. Reclama el trabajador se le cancelen a razón de Bs. 36.484,37 cada sábado. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 25.721.480,85.

17. Por estar amparado por los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, el pago conforme a ella de todos los días feriados trabajados durante la relación de trabajo, los cuales discriminó detalladamente en el escrito de la demanda para un total de 46 días, a razón de Bs. 36.484,37 diarios. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 1.678.281,02.

18. Conforme a la Convención Colectiva cuyo amparo invoca, el pago por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, obligación de pago que pretende se cumpla a razón de un día de salario básico por cada día de retardo. Para la fecha de la demanda plantea un retardo de 350 días, a razón de Bs. 36.484,37 diarios. Lo pretendido monta a la suma de Bs. 12.769.529,50.

19. Todos los conceptos demandados suman un gran total de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 52/100 (BS. 157.945.454,52).

20. Pretende, por último, que la suma demandada se le cancele con los intereses moratorios y la corrección monetaria correspondientes.

    Consta en autos —y así lo corroboró este juzgador luego de una exhaustiva y detallada revisión de las actas que conforman las dos piezas del expediente que documenta este asunto— que los accionados no dieron contestación a la demanda en el momento procesal que correspondía hacerlo, razón por la cual obró en su contra la presunción de confesión ficta que regula el único aparte del artículo 135 de la ley de rito laboral, cuyo texto íntegro es del tenor siguiente:

    Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

    Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado (énfasis agregado por este juzgador).

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Sobre la naturaleza y alcance de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de resolver pretensión de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la citada ley ritual laboral, dijo de manera concreta:

    … se alegó la inconstitucionalidad del artículo 135 in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que dispone:

    "Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

    Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado" (Destacado de la Sala).

    La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

    Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume "si nada probare que lo favorezca", caso en el cual después del transcurso "del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado" (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado".

    Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque "aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión —y consecuente confesión— de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de 'iure et de iure'".

    Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos —personación en el juicio y contestación de la demanda— respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad —audiencia preliminar— ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

    Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues —en su decir— "tal presunción tiene características de 'iure et de iure'". Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

    Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, "ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado", pero en modo alguno dispuso —y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto— que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, "el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio" para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

    De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.

    En todo caso, la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación. Así, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: "De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos".

    Por tanto, contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo. En esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia.

    En consecuencia, la Sala desestima el alegato de inconstitucionalidad que se planteó contra la parte final del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. (Sent. de 18-4-2006, caso V.S.L. y otro en nulidad. Exp. 02-2278. Énfasis por subrayado de este sentenciador).

    Siendo entonces que en materia procedimental del trabajo la confesión ficta se produce de derecho cuando el demandado no da, tempestivamente, contestación de fondo a lo pretendido por el actor, en el caso bajo decisión se suscitó exactamente el grave pero insalvable efecto de dicha admisión tácita de los hechos, habiendo obrado correctamente el sentenciador a quo cuando así lo declaró en la sentencia apelada y procedió a decidir, tal como lo ordena el artículo 135 de la ley de formas laboral. Así se resuelve.

    La confesión ficta establece a favor del sujeto activo de la pretensión la presunción de certeza sobre todos los hechos alegados en el escrito de la demanda que no sean contrarios a derecho, presunción que exime al actor de probar dichos hechos, con la insalvable presión sobre una clara e indubitable posición procesal desmejorada y desventajosa del contumaz, quien quedará tan limitado en su actividad probatoria que no podrá alegar para defenderse y sólo podrá limitadamente realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante.

    Ahora, según la doctrina judicial vigente, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, el juez de juicio deberá pronunciarse sobre las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la que, antes de decidir el fondo del asunto, deberá celebrar la audiencia pertinente para evacuar las pruebas promovidas por las partes y permitir el control de las mismas.

    Se evidencia del auto que hace el folio 207 e la primera pieza del expediente (en lo sucesivo expresado PPE) que la parte demandada no dio contestación a la demanda, aun cuando sí presentó escrito probatorio en la oportunidad que correspondía hacerlo, consistiendo los elementos promovidos en la reproducción del mérito favorable de los autos, el ofrecimiento de testimonio de tres personas, el acompañamiento de varios instrumentos demostrativos de haber pagado al actor diferencia de vacaciones, antigüedad y utilidades por la suma de Bs. 527.328,00 (folio 144); prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.762.511,19 (folios 145 al 151) y antigüedad, vacaciones y utilidades por la suma de Bs. 767.857,45 (folio 153); y el acompañamiento de dos sentencias de la Sala de Casación Social.

    Conforme a lo ofrecido con fines probatorios por la parte demandada, este juzgador observa:

1. Con respecto a la invocación del mérito favorable de los autos, se tiene admitido que reproducir dicho mérito, sin ningún señalamiento de medio probatorio concreto que obre en causa, es una modalidad muy utilizada por las partes en la práctica judicial, sin tener presente que tal reproducción pura, simple y genérica no es otra cosa que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de convicción para resolver el asunto controvertido. Por razón de lo dicho, este sentenciador no le da valor probatorio alguno a la reproducción del mérito favorable de los autos que invocó la parte demandada. Así se resuelve.

2. Sobre la prueba testifical solo depusieron los testigos J.M.T.P. y X.J.Y.D.L., quienes fueron interrogados por los apoderados de la parte demandada, coincidiendo ambos que el actor laboró para CONSTRUCCIONES VIAL DEL SUR, C. A. (CONVISUR, C. A.) en horarios poco precisos en su conocimiento al responder los interrogatorios y repreguntas. En todo caso, aprecia este sentenciador, luego de ver y escuchar con mucha dificultad las declaraciones de ambos testigos, que ninguna de las respuestas dadas evidencian que los pedimentos del actor son contrarios a derecho. Por lo demás, los testigos analizados son concordantes entre sí en cuanto a los hechos sobre los cuales depusieron, particularmente en que el demandante prestó servicios para la empresa CONVISUR, C. A., no apreciando este sentenciador que concurran en ellos motivos para inhabilitarlos, o que no hayan dicho la verdad, o que hayan incurrido en contradicción, razón por la que quien sentencia los aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por autorización del artículo 11 LOPTRA. Así se establece.

3. En lo que concierne a la prueba instrumental, este sentenciador solo se pronunciará sobre los recibos que hacen los folios 140 al 154 PPE, los cuales, al no haber sido impugnados por la parte actora —de lo que deriva el efecto de documentos reconocidos—, adquieren pleno valor probatorio y se la aprecia según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 LOPTRA. Así queda decidido.

4. Por lo que se refiere a las copias de sentencias de la Sala de Casación Social que aportó la parte demandada con fines probatorios, este sentenciador les niega tales efectos por cuanto las sentencias del Poder Judicial no son medio probatorio autorizado por la ley. Así se resuelve.

   Analizados como han sido los medios de prueba lícitos, pertinentes e idóneos aportados por la parte accionada, concluye quien sentencia que no logró ella con tales medios desvirtuar los efectos de la confesión ficta que obra en su contra por no haber dado contestación a la demanda. Así se establece.

   En efecto, la presunción de confesión ficta en materia laboral, una vez que nace, asume el carácter de presunción iuris tantum, desvirtuable con prueba que haga evidente la contrariedad a derecho de lo pretendido por el demandante, pues de ella dimana la certeza de los hechos invocados por el actor en el escrito de la demanda, certeza solo desmontable con prueba de la antijuridicidad de la pretensión y de manera particular la inexistencia o falsedad de los hechos alegados por el actor.

   Sin embargo, de todos los medios de prueba aportados por la parte accionada debe dársele pleno valor a los instrumentos que comprueban los pagos que hizo la empresa demandada al demandante, según ya ha sido establecido, de modo que dichas cantidades deberán deducirse del monto final que deberán cancelar al actor quienes son demandados en esta causa. Así se decide.

   Pasa ahora este sentenciador a revisar el contenido de la decisión con miras a determinar si lo acordado por el a quo estuvo ajustado a derecho, para lo cual analizará los pedimentos de la parte actora, revisará los distintos medios probatorios aportados por las partes y contrastará, a los fines de la conformidad a derecho de los pedimentos, los puntos condenados en la sentencia recurrida, dejando establecido que por el efecto severo de la confesión ficta, la parte demandada quedó sujeta por la presunción, sin posibilidad alguna ante la insuficiente actividad probatoria que la favoreciera o desvirtuara su grave condición de confesa. Lo único que este sentenciador le es dable revisar es si los pedimentos acordados por el a quo en la sentencia apelada no fueron contrarios a derecho. Así queda establecido.

   Debe este sentenciador, en primer término, resolver el alegato del apelante expresado en los escritos que hacen los folios 36 al 42, 72 al 80 y 89 al 94, ratificado en la audiencia de apelación, sobre la prescripción de todos los pedimentos planteados por el actor en el escrito de la demanda.

   En el rito laboral se tiene acogida la tesitura que la prescripción es un alegato que la parte demandada puede plantear en dos momentos: o como un punto del escrito de promoción de pruebas que debe entregarse al juzgado de mediación en el momento de instalar la audiencia preliminar, o con la contestación de la demanda; pudiendo alegarse en ambos momentos por no existir ninguna prohibición que lo impida.

   Como en el caso concreto la parte accionada no dio contestación de fondo a la demanda, es evidente que el alegato de prescripción no pudo concurrir con ese momento procesal, circunstancia que obliga a este sentenciador a remontarse para su análisis al escrito de promoción de pruebas de la parte demandada que hace los folios 120 y 121 PPE. Constata este sentenciador que en dicho escrito la parte accionada no planteó la prescripción como defensa de fondo, limitándose solo, en tres capítulos, a invocar el mérito favorable de los autos y a promover los medios de prueba testifical y documental. Ninguna alusión hizo a la prescripción alegada ahora en esta instancia.

   Establece el Código Civil:

   Artículo 1.952.- La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.

   En el Código de rito civil se dispone:

   Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

   Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.

   El análisis contextual de ambas normas permite a este sentenciador concluir que siendo la prescripción un medio extintivo de obligaciones, constituye una defensa perentoria que permite enervar la pretensión del demandante, pero su alegación debe plantearse en el momento procesal adecuado que lo es, en materia laboral, con el escrito de promoción de pruebas, con el escrito de contestación de la demanda, o en ambos momentos, pero en todo caso dentro de ellos y no en otro por efecto del principio de preclusividad. Así se establece.

   En consecuencia, constatado como ha sido que la parte demandada no alegó la prescripción en la audiencia preliminar, ni tampoco lo hizo en la oportunidad de la contestación de la demanda —la cual no presentó—, considera quien sentencia que el alegato extintivo invocado por la parte recurrente por primera vez ante esta instancia es extemporáneo y, como consecuencia, improcedente. Así se decide.

   Con respecto al planteamiento repositorio al estado de instalación de la audiencia preliminar por haberse violado la garantía constitucional del debido proceso y por no haberse observado a cabalidad la mecánica de notificación prevista en el artículo 126 LOPTRA, precisa este sentenciador:

   Al folio 104 PPE corre inserto cartel de notificación de los sujetos jurídicos demandados el cual, coincidiendo con lo alegado por el apelante, está firmado por una persona que de su puño y letra estampó una nota en la que dice llamarse J.R., cédula de identidad Nº 10.046.100, prestando servicios como vigilante. Si bien es cierto, como es obvio, que el notificado no es el ciudadano J.D.G. (como persona natural demandada y como representante de CONSTRUCCIONES VIAL DEL SUR, C. A. (CONVISUR, C. A., también demandada), lo cual no se adecúa al primer supuesto de notificación directa previsto en el artículo 126 LOPTRA; ni tampoco es secretario de los codemandados, ni es receptor de correspondencia de los mismos; no es menos cierto que ambos demandados convalidaron los defectos de la notificación que estuvieron presentes en el acto comunicatorio, pues el abogado J.Y.M.S., actuando como mandatario de los accionados según instrumento poder que hace los folios 108 y 109 PPE, compareció a la audiencia preliminar instalada el 19 de septiembre de 2007 (folio 107 PPE) y estuvo presente en todas las prolongaciones de dicha audiencia (folios 111, 112, 115, 116, 117, 118 y 119 PPE), habiendo sido acompañado en tres de ellas por el coapoderado WILFREDO D'ANCONA.

   Se dispone en el Código de Procedimiento Civil, aplicable por autorización del artículo 11 de la ley de rito laboral:

   Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

   En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado (énfasis agregado por este sentenciador).

   El dispositivo así transcrito, no obstante su categoría preconstitucional 1999, contiene el desarrollo legal de las previsiones normativas expresadas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, que mantienen el fomento de la justicia célere, desinhibida de escollos, ajena a las reposiciones inútiles, pues las mismas solo deben procurar la corrección de vicios que impliquen menoscabo a las formalidades esenciales a la validez de los actos, violación de la garantía del debido proceso o violación del derecho a la defensa.

   Ya se ha dicho que ciertamente la notificación ejecutada en la causa no se hizo según lo establecido en el artículo 126 LOPTRA, empero no cabe duda a este sentenciador que la notificación, aun cuando defectuosa, cumplió el fin perseguido, es decir, que los demandados tuvieran conocimiento que obraba en causa judicial una pretensión procesal en su contra a los fines de su defensa y a la regular constitución del contradictorio procesal, cumpliéndose cabalmente ambos objetivos mediante la actuación de los accionados, a través de apoderados judiciales, en toda la etapa de la audiencia preliminar y en el curso de este procedimiento. En consecuencia, no habiéndose quebrantado en este asunto la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de los demandados, ni habiéndose tampoco agrietado la igualdad de armas de las partes en el procedimiento, es indeclinable declarar la improcedencia del pedimento para que se decrete la nulidad de todo lo actuado con miras a la reposición del asunto al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar. Así queda decidido.

   Por lo que concierne al confuso alegato sobre las vacaciones y el bono vacacional, sustentado en un incompresible argumento de hecho notorio, precisa este juzgador:

   No alcanza a comprender quien sentencia la relación que pretende establecer el apelante entre el hecho notorio y el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional concedido por el iudex a quo en la sentencia impugnada. En efecto, el hecho notorio es un hecho que por su ostensibilidad exime de la carga de prueba a quien lo invoca (si factum est notorium, non eget testium depositionibus declari; notoria no egent probatione). Es pues el hecho notorio aquel que forma parte del conocimiento de un determinado grupo social por causa de su cultura normal y propia, del cual, el juez, por ser parte de ese grupo social, tiene conocimiento y debe utilizar como parte del material de los hechos del juicio, sin necesidad que las partes lo aleguen, ni lo demuestren. El principio está positivado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora, plantea el apelante que es un hecho notorio para el cálculo de las vacaciones y del bono vacacional fraccionados, que si se establece el pago de 4,83 salarios por 9 meses completos de servicio, se obtendría un total de Bs. 1.585.975,56, sin explicar la razón por la cual esa operación matemática es un hecho notorio, es decir, que forma parte del conocimiento general del grupo social y del conocimiento particular del juez. Es inexacto que una operación matemática para calcular una fracción vacacional o el bono correspondiente como la ofrecida por el apelante constituye un hecho notorio, razón por la que este sentenciador desestima el alegato sobre el particular. De modo que es evidente la confusión del recurrente al considerar como hecho notorio una fórmula matemática que, por su propia naturaleza, es absolutamente variable para los fines del cálculo caso a caso. En razón de lo expuesto se desestima el alegato bajo análisis. Así queda resuelto.

   Por último, sobre la alegación del apelante en cuanto a la improcedencia del beneficio de alimentación regulado por la Ley de Alimentación para los Trabajadores acordado por el a quo en virtud que los demandados no tienen a su cargo 20 o más trabajadores, constata este sentenciador, luego de una extensa revisión de las actas procedimentales que no obra en autos ninguna prueba que permita generar convicción judicial que ciertamente son menos de 20 los empleados al servicio de los demandados, ausencia de prueba que hace improcedente el alegato esgrimido por el recurrente. Así se establece.

   Como la parte actora no apeló de la decisión, se confirma la sentencia apelada en lo que se refiere a la desestimación de las pretensiones referentes a la indemnización por accidente de trabajo, a la indemnización por lucro cesante, al pago del beneficio contractual por asistencia puntual y perfecta; y al pago de los días sábados laborados. Así se resuelve.

   En lo que concierne a todos los pedimentos acordados por el sentenciador de primer grado, encuentra este sentenciador que ninguno de ellos es contrario a derecho, razón por la cual se confirmará la decisión apelada, previa desestimación de la apelación interpuesta que trajo el asunto a esta alzada. Así queda resuelto.

   VII

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: