Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 18 de Octubre de 2007

rechazó y contradijo tanto en los hechos como en derecho la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana B.T.P..

rechazó y contradijo tanto en los hechos como en derecho que a la ciudadana B.T.P., en virtud del acto administrativo emitido en fecha 29 de julio de 2005, se le hubiesen violado normas constitucionales y legales como lo señala en el escrito libelar, por cuanto en el procedimiento administrativo que se le siguió se cumplieron todos los parámetros legales como se evidencia en los mismos anexos que presentó la parte recurrente como son: el debido proceso y el derecho a la defensa.

rechazó y contradijo tanto en los hechos como en derecho que a la ciudadana B.T.P., no se le haya aperturado una averiguación disciplinaria como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública.

rechazó y contradijo tanto en los hechos como en derecho lo señalado por la parte recurrente en el sentido de que a la ciudadana B.T.P., no se le realizó el acto de formulación de cargos, por cuanto en fecha 22 de junio de 2005, folio 102 del presente expediente, se evidencia claramente el acta de formulación de cargos, en tal sentido no tiene fundamento lo señalado por la recurrente de que no se le realizó la formulación de cargos.

rechazó y contradijo tanto en los hechos como en derecho que el acto recurrido emitido en fecha 29 de julio de 2005, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto no se violó ninguno de los artículos como son: el 19, Ordinal I, de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y los artículos 49, Ordinal I, y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo alegó, que en la averiguación disciplinaria de destitución que se le siguió a la ex funcionaria B.T.P., se cumplió al pie de la letra el procedimiento disciplinario de destitución, señalado en el Capítulo III, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto mal puede pretender la parte accionante que se deje sin efecto la decisión del 29 de julio de 2005, cuando solo presentó un escrito de descargo y solicitó copia del expediente y no promovió ni evacuó pruebas, ni tampoco se presentó al acto de formulación de cargos, en consecuencia la decisión tomada en fecha 29 de julio del 2005, está conforme a derecho, en la que se destituyó del cargo a dicha funcionaria con base al artículo 86, ordinales 2 y 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicitó que en base a las consideraciones antes expuestas, y con el carácter señalado, sea declarada sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana B.T.P..

En fecha 29 de marzo de 2006, se fijó la audiencia preliminar; la cual se verificó el 17 de abril de 2006, de la manera siguiente: Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció la abogada F.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 96.904, con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, plenamente identificado en autos. Por otro lado compareció el ciudadano O.J.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.060, con el carácter de Representante de la parte querellada. Seguidamente se le concede el derecho de palabra la parte querellante y ratifica en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda. Posteriormente toma la palabra el Representante de la querellada y ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación a la querella. En ese mismo acto ambas partes solicitan la apertura del lapso probatorio. Seguidamente toma la palabra la Dra. M.G.d.R., en su condición de Juez Suplente Especial de este juzgado superior, declara trabada la litis, e igualmente ordena la apertura del lapso probatorio solicitado por las partes.

Pruebas Promovidas por la Parte Querellante:

Cursa a los folios 172-173, escrito de promoción de pruebas presentadas por la parte querellante, mediante el cual promovió las siguientes:

ratificó en todas y cada una de sus partes la acción propuesta en contra de INCREA, dado que el acto impugnado efectivamente presenta los vicios denunciados, por cuanto al iniciar el procedimiento disciplinario el Ente querellado incurrió en faltas que le ocasionaron violación al derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que al dictar el acto de apertura del procedimiento no se indicó en cuales causales de destitución de los establecidos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ella había incurrido.

que dicho acto también está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado con fundamento a un falso supuesto de hecho y de derecho, a pesar que no se encuentra taxativamente sancionado como tal, la jurisprudencia patria ha venido señalando que en virtud de la gravedad del mismo, la sanción que debe corresponderle es asimilable a las causales de nulidad absoluta; y que en el acto recurrido se dio por demostrado que su persona había incurrido en forjamiento de documento público, sin analizar ninguna prueba.

que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de derecho al considerar que abandonó injustificadamente el lugar de trabajo e incumplió de manera reiterada los deberes al cargo que desempeñaba, por cuanto su condición de dirigente sindical, es un hecho público y notorio altamente conocido por su patrono.

que la presente querella funcionarial fue interpuesta dentro del lapso establecido en la Ley.

Pruebas Promovidas por la Parte Querellada:

En fecha 24 de abril de 2006, la parte querellada, consignó escrito de promoción de pruebas consignado por el Abogado O.J.R.P., con el carácter de autos, mediante el cual promovió las siguientes:

Capitulo I: reprodujo y ratificó el merito favorable de lo existente en auto a favor de su representada.

Capitulo II: reprodujo y ratificó expediente administrativo de la querellante, folios, donde se le destituye del cargo del cargo de Secretaria Ejecutiva III, el cual se desglosa a continuación:

Documentales corrientes a los folios 1, al 40, 41, 42, 43, 44 y 45 del presente expediente, donde se evidencia el abandono injustificado de la querellante a su lugar de trabajo, así como también el incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo que ella desempeñaba.

Así mismo, promovió, reprodujo y ratificó el folio 48 y 62 del expediente, donde se le participa a la querellante la culminación de la comisión de servicio.

Documentales corrientes a los folios 46, 47, 49, 50 y 59, del presente expediente, a los fines de demostrar el forjamiento de documento público por parte de la querellante, en perjuicio del Estado. Finalmente documentales corrientes a los folios 94 al 119, donde se evidencia que se cumplieron todos los parámetros legales que exige la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no se violó el derecho a la defensa y el debido proceso.

En fecha 27 de junio de 2006, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 25 de octubre de 2006, se fijó la audiencia definitiva, dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual se verificó el 02 de noviembre de 2006; acto al que compareció la querellante y sus apoderados judiciales, Abogados M.J.S.M. y F.A.L.; así como también el Abogado O.J.R.P., en Representación de la querellada y este Juzgado Superior se reservó el lapso de los cinco días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

Llegada como fue la oportunidad, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por la ciudadana B.T.P., titular de la cédula de identidad Nº 9.599.012, representado por los abogados M.J.S.M. y F.A.L., mediante la cual solicitan sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido de fecha 29 de julio de 2005, por medio del cual se retiró a la recurrente del cargo de Secretaria Ejecutiva III, adscrita al Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA).

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

Motivación Para Decidir;

Conforme a la relación que se hizo a las actas de este procedimiento a los alegatos de las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, este Tribunal pasa a decidir, previa las consideraciones que se señalan a continuación:

Punto Previo:

En cuanto a lo alegado por la parte querellada, con respecto a la caducidad de la acción, por cuanto según su decir al momento de interposición de la querella se había vencido el lapso de establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado señala:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

La querella podrá ser consignada ante cualquier Juez o Jueza de Primera Instancia o de Municipio, quien deberá remitirla dentro de los tres días de

despacho siguientes a su recepción, al Tribunal competente. En este supuesto el lapso para la devolución, de ser el caso, se contará a partir del día de la recepción de la querella por parte del tribunal competente

A tenor de lo dispuesto en la citada norma, si bien la querella puede ser presentada ante un Juez de Primera Instancia, a los fines de la tramitación del juicio se hace necesario determinar previamente si el competente para conocerlo es el mismo tribunal donde fue presentada la querella, pues éste de no serlo deberá remitirla al Juzgado que declare competente.

En tal sentido es necesario a criterio de quien juzga determinar lo siguiente: La caducidad no se interrumpe, solamente se evita, a diferencia de la prescripción que si puede interrumpirse con los actos legalmente establecidos para ello.

Los lapsos de caducidad operan fatalmente, y solo pueden ser evitados mediante la presentación oportuna ante un órgano jurisdiccional del recurso correspondiente, con la presentación por el Secretario del Tribunal para considerar como evitada la misma.

No es requerido que el Tribunal que recibe el recurso sea el competente para conocer del mismo, sino que lo interponga ante cualquier Tribunal de la República para que se entienda como evitada la caducidad. Luego el Tribunal lo debe remitir al considerarlo competente para conocer del recurso. Así lo establece el artículo 19.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al señalar:

El demandante podrá presentar su demanda, solicitud o recurso, con la documentación anexa a la misma, ante el Tribunal Supremo de Justicia o ante cualquiera de los tribunales competentes por la materia, que ejerza jurisdicción en el lugar donde tenga su residencia, cuando su domicilio se encuentre fuera del Distrito Capital. En este último caso, el tribunal que lo reciba dejará constancia de la presentación al pie de la demanda y en el Libro Diario, y remitirá al Tribunal Supremo de Justicia el expediente debidamente foliado y sellado, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

Así pues, se evidencia al folio veintiséis (26) del expediente administrativo notificación de fecha 01 de agosto de 2005, recibida por la accionante en fecha 03 de agosto de 2005, asimismo consta al folio Ciento Cuarenta y Nueve (149) del presente expediente, auto de fecha 09 de noviembre de 2005, suscrito por la Abogado Eumely J. S.M. en su carácter de Juez del Juzgado del Municipio San Fernando, mediante el cual dejo constancia que en fecha 03 de noviembre de 2005, la Ciudadana B.T.P., C.I. 9.955.012, debidamente asistida por los abogados M.J.S.M. y F.A.L., presentaron a los fines de ser remitido al Juzgado Superior en lo Civil, (BIENES), Contencioso Administrativo y Agrario de esta Circunscripción Judicial Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra del INSTITUTO DE CRÉDITO A.D.E.A..

Por tanto en razón de lo estipulado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta ley solo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a el, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Quien aquí sentencia declara admisible la presente querella funcionarial por cuanto fu interpuesta dentro del lapso legalmente establecido. Y así se decide.

Fuero Sindical alegado por el Accionante:

Alega la querellante Que en fecha 18 de marzo de 1996, ingresó al Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA), como mecanógrafa, teniendo previamente una antigüedad de dos (02) años, ejercidos en la Alcaldía del Municipio Achaguas del Estado Apure; posteriormente fue ascendida al cargo de Secretaria Ejecutiva III, siendo ratificada en el mismo el día 01 de enero de 2002.

Que paralelamente al desempeño de funcionaria pública también ha venido ejerciendo funciones sindicales como delegado sindical en su centro de trabajo a partir del 06 de agosto de 2003, siendo autorizada siempre por todos los Presidentes de INCREA, para ejercer funciones sindicales en el Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Apure (SUEP-APURE), en comisión de servicio.

Que desde el 03 de septiembre de 2004, fue designada para ejercer el cargo de Secretaria Ejecutiva Seccional Apure de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP), con permiso sindical remunerado.

En este sentido, es oportuno traer a colocación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: A.d.J.D.G.), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido para funcionarios investidos de fuero sindical regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:

“…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA), mediante el cual se despide a la ciudadana B.T.P., ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.

Observa este Tribunal, que la ciudadana B.T.P., si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera.

A los fines de pronunciarse sobre lo alegado por las partes, debe este Juzgado en primer lugar, pronunciarse sobre la condición aludida de dirigente sindical y el fuero sindical alegado por la parte actora, ya que la Constitución otorga el “fuero sindical” a los directivos del sindicato, figura ésta ampliamente tratada en la doctrina y jurisprudencia laboral, ahora como derecho constitucionalizado, que determina que solo previo a la sustanciación de un procedimiento administrativo, elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales, a una persona amparada por tal fuero, pero de no cumplirse tales requisitos, resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, retirada de sus funciones (ni laborales, funcionariales o sindicales), ni en ninguna forma alterar la relación de trabajo, que implique menoscabo de sus funciones sindicales.

Surge entonces el fuero sindical como protección individual que ampara a los promotores y directivos de los sindicatos con una inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina laboral, ahora contenida constitucionalmente que, protege entonces a la persona individualmente considerada como directivo del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, así como asegurar la autonomía de las funciones sindicales y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas. Es decir, si bien es cierto el fuero sindical protege singularmente a la persona investida, el fundamento filosófico de la institución está orientado a proteger no a la persona particularmente considerada, sino proteger la institución y el derecho colectivo.

Conforme al texto constitucional, puede entenderse al fuero constitucional como la garantía que tienen los promotores e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales, en virtud de la cual no pueden ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados en virtud de la inamovilidad de que gozan, salvo que haya sido autorizado para ello por una autoridad competente, por una justa causa y seguido un debido proceso a tales fines, protección que lo ampara durante el tiempo y en las condiciones que determine la Ley.

Tal situación constituye una esencial característica del fuero en materia laboral, frente a la noción de estabilidad que protege los funcionarios públicos de carrera, toda vez que mientras el fuero ampara a algunos trabajadores (en el presente caso a los promotores del sindicato y algunos directivos de la organización sindical) de forma absolutamente temporal, la estabilidad del funcionario alcanza sin distinción a todo funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de carrera, no en forma temporal sino permanente resaltando la protección garantista de la estabilidad en la función pública como ratio o esencia de ésta.

A su vez surge la estabilidad propia del funcionario público de carrera que conjuntamente con el derecho al ascenso, constituyen dos de los pilares de la carrera en Venezuela, siendo considerada por la doctrina y la jurisprudencia como estabilidad absoluta, frente a la estabilidad relativa propia de la materia laboral.

La relatividad de la estabilidad en materia laboral viene dada toda vez que la estabilidad de los trabajadores que pregona la Constitución de conformidad con la Ley, implica en primer lugar, considerar dotada la relación laboral de un atributo de permanencia a favor del trabajador y, en tal sentido, la posibilidad de un despido injustificado con indemnización sustitutiva y la inamovilidad de que gozan ciertos trabajadores, ampara solo a algunos de ellos por un tiempo determinado.

En contraposición, la estabilidad del funcionario público de carrera se considera absoluta, toda vez que se asimila a la inamovilidad del derecho laboral común, pero se alcanza y protege a todos los funcionarios –de carrera- de forma permanente y no atendiendo particularidades; en tal sentido no pueden ser retirados sino bajo los supuestos previstos en la Ley. No procede el despido de un funcionario, sino la destitución, en cuyo caso, no amerita la intervención de ningún otro órgano de la administración que califique o autorice su procedencia, sino que debe ser el resultado de un debido proceso (artículo 49 Constitucional) que otorgue las debidas garantías al expedientado, resaltando una noción más garantista a favor de quien ejerce la función en condición de funcionario de carrera.

Así, la relación estatutaria, no cambia de naturaleza ni lo sustrae de ésta cuando el funcionario ejerza alguna representación sindical, sin que se modifique el régimen de estabilidad propia del funcionario público.

Siendo ello así, los funcionarios de carrera se encuentran inmersos en el sistema sancionatorio propio de los funcionarios públicos, toda vez que rige y priva la estabilidad del funcionario, así como las faltas específicas reguladas en la Ley que rija la materia, siendo éste el régimen aplicable y no el sistema previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo artículo 8, excluye entre otros ítems, a la estabilidad y retiro del marco regulatorio contenido en la referida Ley, y que por mandato Constitucional, es propio de la legislación estatutaria.

Así se observa, que no puede deslindarse al funcionario de este marco legal, aún cuando el mismo ejerza alguna dirección sindical, siendo el procedimiento administrativo aplicable, aún en estos casos, el contenido, de forma general en la Ley del Estatuto de la Función Pública o en la norma estatutaria que regule su relación de empleo público, establecido como forma de protección a la estabilidad que resguarda la carrera en la función pública.

En tal sentido se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente administrativo, que la administración cumplió con lo establecido en la leyes correspondientes así como lo dictado por la doctrina, procedido a la apertura del procedimiento sancionatorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, tal como se constato en la consignación del expediente administrativo que rielan a los folios ciento setenta y seis (176) al ciento setenta y cinco (375). Y así se Decide.

Señalado lo anterior debe pronunciarse este Tribunal sobre la situación concreta invocada por la parte actora, planteó la querellante que el acto administrativo impugnado presenta los vicios denunciados: porque en el acto de apertura del itre procedimiental no se indico de manara clara los hechos por los cuales se le investigaba, ni las disposiciones legales contenidas de las causales de destitución con lo cual se le conculco el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual hace nulo de nulidad absoluta, en concordancia con el articulo 19.1 de la Ley de Procedimientos Administrativos, así como el falso supuesto de hecho y de derecho.

Del Procedimiento Disciplinario de Destitución Aperturado por la Administración:

La pretensión de la actora esta dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el dictamen de fecha 29 de julio de 2005, notificado en fecha 08 de agosto de 2005, mediante el cual se acordó su destitución del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA III, adscrito al Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA), con fundamento en el articulo 82, 86 ordinales 2 y 9 del Estatuto de la Función Publica.

Para determinar la existencia o no del vicio es necesario acudir al examen del acto administrativo impugnado así como de las actas que conforman el expediente administrativo consignado en la oportunidad legal por la administración y del mismo podrá observase lo siguiente:

Del Procedimiento sustanciado:

1. - cursa al folio (254), del expediente administrativo. Oficio de fecha 08 de enero de 2004. Suscrito por el Presidente de ICREA, dirigido a la querellante, mediante el cual se le notifica que ha solicitud de SUEP, y dada su condición de Delegada de Nuestro Centro de Trabajo, se ha designado en Comisión de Servicios ante ese Gremio Sindical, desde la presente fecha con el objeto de realizar funciones en dicho gremio. Todo de acuerdo al artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

2. - cursa al folio (252), del expediente administrativo. Oficio de fecha 21 de marzo de 2005. Suscrito por el Presidente de INCREA, dirigido a la querellante, mediante el cual se le notifica que a partir de la presente fecha queda suspendida la Comisión de Servicios la cual viene desempeñando en el Sindicato Único de Empleados Públicos SUEP, y que a partir del día 22/03/05, tendrá que incorporarse a su sitio de trabajo el cual venia desempeñando en el INCREA.

3. - cursa al folio (250), del expediente administrativo. Oficio de fecha 04 de ABRIL de 2005. Suscrito por el Presidente de INCREA, dirigido al Jefe de Personal DE INCREA, el cual establece que de conformidad con lo establecido en el articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, le solicita aperturar una averiguación disciplinaria de destitución a la funcionaria T.P., por estar incursa en causal de destitución y además por forjamiento de documento publico en perjuicio del T.P. y por ende de esa Institución.

4. - cursa al folio (249), del expediente administrativo. Oficio de fecha 17 de ABRIL de 2005. Suscrito por el Gerente de Administración de INCREA, dirigido a la querellante, mediante el cual se le notifica que se esta llevando un Procedimiento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el articulo 86 literal “3” de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por estar presuntamente incursa en forjamiento de documento publico en perjuicio del T.N. y por no incorporarse a su trabajo dentro de la institución, mediante oficio de fecha 21 de marzo de 2005, donde se le participa la culminación de comisión de servicios, así mismo le informa que tiene acceso al expediente. Recibido por la querellante en fecha 17 de mayo de 2005.

5. - cursa al folio (232), del expediente administrativo. Escrito de fecha 24 de mayo de 2005, Suscrito por la querellante, dirigido el Gerente de Administración de INCREA, mediante el cual alega violación al debido proceso a tenor de lo dispuesto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 25 ejusdem, por cuanto el encargado de la oficina de personal Lic. Alfilio García, no le permitió el acceso al expediente ni a las copias solicitadas por esta en fecha 23/05/05.

6. - cursa al folio (221), del expediente administrativo. Escrito de fecha 28 de marzo de 2005, suscrito por la querellante, dirigido el Presidente de INCREA, mediante el cual da respuesta a oficio s/n de fecha 21/03/2005, por el que se le notifica que queda suspendida la comisión de servicios y se le conmina a incorporarse a INCREA. Recibido por la querellante en fecha 23 de marzo de 2005.

7. - cursa al folio (203-205), del expediente administrativo. Escrito de fecha 31 de mayo de 2005, Suscrito por la querellante, dirigida el Gerente de Administración de INCREA, mediante el cual solicita se ordene la suspensión del procedimiento administrativo intentado en su contra.

8. - cursa al folio (198), del expediente administrativo. Dictamen Jurídico de fecha 14 de junio de 2005, Suscrito por el Consultor Jurídico de INCREA, mediante el cual se acordó reponer el procedimiento administrativo al estado en que la División de Personal de INCREA, formule cargos a la querellante.

9. - cursa al folio (196), del expediente administrativo. Notificación de fecha 14 de junio de 2005. Suscrito por el Consultor Jurídico de INCREA, dirigido a la querellante mediante el cual se le notifica que la Consultoría Jurídica de INCREA dictaminó reponer la causa al estado de que la División de Personal le formule cargos de acuerdo a lo establecido en el artículo 89, ordinal 4 de la ley del Estatuto de la Función Pública.

10. - cursa al folio (194), del expediente administrativo. ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS. Suscrito por el Lic. Afilio García en su carácter de Director de Recursos Humanos de INCREA, en el cual se estableció que la querellante se encuentra presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 86, ordinales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por forjamiento de documento publico en perjuicio del Estado. Se dejó constancia que la querellante no compareció a dicho acto, ni por si, ni mediante apoderado judicial.

11. - cursa al folio (191), del expediente administrativo. Escrito de descargos fecha 21 de junio de 2005, suscrito por la querellante en el cual solicita se deje irrito el procedimiento administrativo intentado en su contra, por encontrarse viciado desde el primer momento, en virtud de que lo determinado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe aplicarse de manera formal, y el procedimiento de destitución establece fases de estricto cumplimiento para la validez de la sanción aplicada, además los lapsos perecieron por razones imputables al INCREA. Además solicitó que le sea aplicado al Gerente de Administración y Encargado de la Jefatura de Personal y Recursos Humanos, en su totalidad lo estipulado en el numeral 9 del precitado artículo, por incumplimiento del procedimiento.

12. - cursa al folio (196), del expediente administrativo. Dictamen Jurídico de fecha 14 de junio de 2005, Suscrito por el Consultor Jurídico de INCREA, mediante se le notifica que se acordó reponer el procedimiento administrativo al estado en que la División de Personal de INCREA, formule cargos a la querellante, de acuerdo a lo establecido en el artículo 89, Ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advirtiéndole que una vez notificada comenzará a correr dicho lapso.

13. - cursa al folio (178), del expediente administrativo. Decisión del procedimiento sancionatorio de fecha 29 de julio de 2005, Suscrito por el Ingeniero Leander J.F. en su carácter de Presidente de INCREA, mediante el cual se resolvió destituir a la querellante con base al artículo 86, Ordinales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: e igualmente se acordó notificarla de dicha decisión, advirtiéndole que contra dicho acto podrá interponer los recursos previstos en los artículos 92 y 94 ejusdem.

14. - cursa al folio (177), del expediente administrativo. Notificación de fecha 01 de agosto de 2005, Suscrito por el Ing. Leander J.F. en su carácter de Presidente de INCREA, mediante la cual se notifica a la querellante de la decisión del procedimiento sancionatorio de fecha 29 de julio de 2005, mediante la cual se resuelve destituirla del cargo de Secretaria Ejecutiva III.

    Del Acto Administrativo:

1. - En primer lugar aparece en el acto las razones que justifican la competencia del funcionario que lo dicta.

2. - En segundo lugar no aparece una relación de la situación funcionarial de la recurrente en la cual se señale su designación al cargo de Secretaria Ejecutiva III, es decir que nada dice del ingreso de la recurrente en cumplimiento de los requisitos del articulo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la Constitución para el ingreso a la carrera. Solo se extiende a analizar las razones de hecho y de derecho que conllevaron a la administración a la apertura del procedimiento, en tal sentido expresa:

   que en fecha 13 de julio de 2005, se recibió en la consultaría jurídica del instituto de Crédito Agrícola y Pecuario del Estado Apure, expediente disciplinario instruido a la ciudadana B.T.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.599.012, quien se desempeña como Secretaria Ejecutiva III, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los ordinales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y por forjamiento de documento publico.

   Que la ciudadana investigada en la presente averiguación no promovió ni evacuó ningún medio de prueba que lograra desvirtuar la averiguación disciplinaria de destitución consagradas en el artículo 86, ordinales 2 y 9 de los estatutos de la Función Pública, si no que se remitió en sus escritos a alegar a alegar que se le había violado el derecho a la defensa y el debido proceso, lo cual tampoco logró demostrar en dicha averiguación. Mas aún no promovió ni evacuó ningún medio de prueba que contrarrestara los alegatos de destitución esgrimidos por el representante de INCREA.

   Que quedó plenamente comprobado a través de las planillas de control de asistencia el abandono injustificado de la trabajadora B.T.P. a su lugar de trabajo, así como también el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo que ella desempeña, e igualmente el forjamiento de documentos públicos en perjuicio del patrimonio del Estado al presentar dicha funcionaria una serie de documentos falsos para la obtención del cargo.

   Que del examen de todo el material probatorio antes apreciado se recomienda procesar la destitución del cargo de Secretaria Ejecutiva III a la ciudadana B.T.P., con fundamento en el artículo 82 y 86, ordinales 2 y 9 de la Ley de Estatutos de la Función Pública.

   Que con fundamento a todas las consideraciones antes expuestas y por cuanto quedó demostrado la responsabilidad de la funcionaria B.T.P., se recomienda la destitución del cargo de Secretaria Ejecutiva III, que viene desempeñando dentro del Instituto de Crédito A.d.E.A.. E igualmente notifíquese de la presente sugerencia al ciudadano Ingº Leander J.F.B., en su carácter de Presidente de INCREA, con fundamento en el artículo 89, ordinal “8” de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Que por los razonamientos expuestos y estando dentro del lapso establecido en el artículo 89, ordinal “8” de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 5, ordinal 5 de la citada Ley, se decide lo siguiente: PRIMERO: se destituye a la funcionaria B.t.P. del cargo de secretaria Ejecutiva III que viene desempeñando en el Instituto de Crédito A.d.e.A. (INCREA), con base al artículo 86, ordinales 2 y 9 de la Ley de Estatutos de la Función Pública.

   Ante los hechos ocurridos, se evidencia del libelo de la querella que la accionante establece firmemente que para el momento de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio ésta se encontraba bajo el amparo de una LICENCIA SINDICAL, en tal sentido considera procedente esta Juzgadora que debe pronunciarse en primer lugar sobre, lo alegado por la querellante de estar amparada por Licencia Sindical, en su condición de Delegada Sindical del Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Apure (SUEP-APURE). Así se observa, que no puede deslindarse al funcionario de este marco legal, aún cuando el mismo ejerza alguna dirección sindical, siendo el procedimiento administrativo aplicable, aún en estos casos, el contenido, de forma general en la Ley del Estatuto de la Función Pública o en la norma estatutaria que regule su relación de empleo público, establecido como forma de protección a la estabilidad que resguarda la carrera en la función pública.

   En tal sentido se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente administrativo, que la administración cumplió con lo establecido en la leyes correspondientes así como lo dictado por la doctrina, procedido a la apertura del procedimiento sancionatorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, tal como se constato en la consignación del expediente administrativo que rielan a los folios ciento setenta y seis (176) al ciento setenta y cinco (375). Y así se Decide.

   No obstante se observa de los documentos que conforman el expediente judicial que la querellante se encontraba en Comisión de Servicio prestando funciones sindicales, en tal sentido pasa quien aquí sentencia a establecer la naturaleza jurídica de la Comisión de Servicios, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 144 que: “Las leyes establecerán el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los empleados de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los empleados públicos para ejercer sus cargos.”.

   Asimismo en el Título V, Capítulo VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública se prevé las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, específicamente para el caso in comento se deben señalar los artículos 70, 71 y 72 ejusdem en concordancia con los artículos 71 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que disponen lo relativo a la Comisión de Servicio de los funcionarios públicos, definida en el artículo 71 de la prenombrada Ley del Estatuto de la Función Pública, como la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario público el ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel del cual es titular.

   En este sentido, tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecen: la comisión de Servicio es concebida como la situación administrativa en que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional, que pudiera implicar en algunos casos el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario cumpla con los requisitos. Dichas comisiones deberán ser ordenadas por la máxima autoridad del Organismo donde preste Servicio el funcionario, siendo de obligatoria aceptación y ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.

   De acuerdo a lo antes señalado, la Comisión de Servicio de un funcionario público además de ser de obligatoria aceptación y por el lapso estrictamente necesario, no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma, es decir, tomando como fecha de notificación de la comisión de servicios a la querellante el 24 enero 2004, se toma como fecha límite para el vencimiento de dicha Comisión el 24 enero 2005, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

   Al respecto, se constata que al ser la comisión de servicio una situación administrativa de carácter obligatorio para el funcionario y al no poder exceder de un año contado a partir de la notificación al funcionario, por lo que a la culminación de dicho período deviene indefectiblemente la participación al funcionario del vencimiento de su comisión de servicios, en el presente caso la citada comisión de servicios había excedido del lapso limite establecido en la norma aplicable, sin que la administración hubiere efectuado la participación a la querellante de la culminación de la misma; y como única consecuencia jurídica que el funcionario comisionado deba regresar a su unidad de origen, por lo que debe esta sentenciadora analizar si dicha notificación constituye un acto de mero trámite, de acuerdo a la excepción prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o por el contrario implique la obligatoriedad de cumplir con los formalismos previstos para los actos administrativos de carácter particular dispuestos en el artículo 18 ejusdem.

   El autor a.J.R.D. clasifica los actos sujetos a notificación en cinco categorías, a saber:

   1. Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites.

   2. Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legítimos.

   3. Los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados.

   4. Los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio la agregación de actuaciones.

   5. Todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia.

   La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73 prevé que todo acto administrativo de carácter particular que afecte los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los administrados debe ser notificado.

   De allí que los actos de simple trámite no sea necesario notificarlos, salvo aquellos que sean susceptibles de recurso, bien porque imposibiliten la continuación del procedimiento, produzcan indefensión o prejuzguen como definitivos, o bien, porque afecten derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, circunstancia que determinaría su recurribilidad. Al tratarse de actos sujetos a recurso, se impone su notificación, pues, como se ha dicho, uno de los efectos que ésta produce es, precisamente, el inicio de los lapsos correspondientes. (Subrayado y resaltado del Tribunal)

   En virtud de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que la notificación de la suspensión de la Comisión de Servicios en el presente caso, debió ser notificado con los formalidades a que se refiere el articulo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la administración dejo transcurrir en exceso el lapso establecido en el articulo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Y así se decide.

   El acto administrativo objeto de la presente querella estableció textualmente:

   quedo plenamente comprobado a través de las planillas de control de asistencia el abandono injustificado de la trabajadora B.T.P. a su lugar de trabajo así como también el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo que ella desempeñaba, e igualmente el forzamiento de documento publico en perjuicio del patrimonio publico al presentar dicha funcionaria una serie de documentos falsos para la obtención del cargo

   ……………………… omisis……………. se destituye a la funcionaria ……………….. con base al articulo 2 y 9 de la ley del Estatuto de la Función Publica.

   Entiende este tribunal que la motivación del acto administrativo no es otra cosa que la expresión de los motivos que llevaron a la administración a tomar la decisión allí expresada, y estos últimos, es decir, los motivos, serán los fundamentos de hecho y de derecho del acto por lo que la motivación es un elemento que es de forma, es decir, de legalidad externa mientras que los motivos constituyen un elemento de fondo o de legalidad intrínseca del acto administrativo. En el caso de autos la administración concluyó en la comisión de una falta como es EL FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO” cuando es bien sabido el carácter de fe pública que ofrece el documento revestido de ese carácter, el cual enerva el principio de que toda prueba puede ser combatida con cualquier medio de prueba contraria, el documento público hace excepción a ese principio y debe subsistir válido mientras el documento no sea declarado falso a través de la acción principal o incidental de tacha. En consecuencia, no es un simple desconocimiento que se realiza en el juicio, inclusive en la tacha incidental, no solamente basta que la parte lo manifieste en el juicio, sino es necesario, que el tachante formalice la tacha. Comprobándose así el falso supuesto de derecho en el cual incurrió la administración al determinar dicho forjamiento en ausencia total del procedimiento establecido en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   Se observa además que el vicio de la administración, tal como lo apunto la recurrente en el escrito de descargos se origina e inclusive en la forma en que formuló los cargos ya que solo le manifiesta que se encuentra incursa en esa causal de destitución sin manifestarles los hechos que se imputan lo cual evidentemente limita el derecho a defenderse en el procedimiento administrativo por parte del funcionario investigado.

   Encuentra pues este tribunal, que en efecto la administración limitó el derecho a la defensa de la recurrente no solo cuando no se pronunció sobre la promoción de sus pruebas, así como tampoco sobre lo alegado por la querellante sobre su supuesta licencia sindical aclarada por este tribunal en texto de la sentencia o sobre la comisión de servicio, sino que también aparece evidenciado la violación a este derecho de defensa cuando a la hora de impugnar los cargos no describió la conducta que se imputaba a la funcionaria investigada.

   Así mismo constata el tribunal, que en la motivación que se expone para concluir en la destitución de la funcionaria no se expresaron los hechos que se atribuyen, no se hizo referencia a las pruebas que hayan acreditado la supuesta conducta de la recurrente para que concluyera en la descripción existiendo en consecuencia una falta de correspondencia total entre los motivos expresados por la administración y la conclusión a la que llegó en el acto administrativo afectando, no el derecho a la estabilidad como ya se dijo, afectando el derecho al debido proceso y a la defensa por haber incurrido en la comisión de una falta por parte de la recurrente y aplicándole una sanción sin que del acto administrativo pueda desprenderse ni cuales fueron los hechos que constituyeron una actuación por parte de la recurrente contraria a la legalidad que la hiciera merecedora de la aplicación de la sanción y ante tal ausencia por cuanto la sanción solo puede ser aplicada previa la comprobación de la comisión de la falta es que este tribunal debe proceder a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado y así se declara

   En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de destitución de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Secretaria III, adscrita al Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA), o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana B.T.P. en contra de la Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA) y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por el Presidente Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA), de fecha 29 de julio de 2005, mediante la cual se resolvió Destituirla del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA III adscrita al Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA).

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana B.T.P., al cargo de SECRETARIA EJECUTIVA III adscrita al Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA), o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

A título de indemnización se ordena al Instituto de Crédito A.d.E.A. (INCREA), cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 29 de julio de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Apure.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

Publíquese, regístrese, cópiese, notifíquese a las partes y al Procurador General del Estado Apure, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S.

La Secretaria Temporal;

I.V.F.

Seguidamente siendo las 3:15 p.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

I.V.F.

Exp. Nº 1.785.-

MGS/ivf/nisz.-