Sentencia nº 65 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 11 de Abril de 2002

MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL A. HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI

AA70-X-2002-000012

Mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2002, los abogados A.N. y A.P.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.288 y 44.491, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano B.A., titular de la Cédula de Identidad número 10.024.124, Alcalde electo del Municipio Autana del Estado Amazonas, interpusieron recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución número 020222-137, dictada por el C.N.E. en fecha 22 de febrero de 2002, y publicada en Gaceta Electoral número 153, del 12 de marzo de 2002, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso jerárquico incoado por el ciudadano J.T.C. en oposición al Acta de Escrutinio número 10.128 correspondiente a la elección de Alcalde del prenombrado Municipio.

En fecha 21 de marzo de 2002, el abogado A.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.955, representante judicial del C.N.E., consignó los antecedentes administrativos y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con la presente causa.

Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala admitió el presente recurso contencioso electoral, ordenó emplazar a todos los interesados, mediante la publicación de un cartel en el diario “El Nacional”, y notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Presidente del C.N.E.. Igualmente, acordó abrir cuaderno separado para la decisión correspondiente a la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el recurrente.

En la misma fecha, se designó ponente al magistrado R.H. Uzcátegui, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada.

II ALEGATOS DEL RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2002, los apoderados judiciales del recurrente, expusieron lo siguiente:

En primer lugar, señalaron que mediante la Resolución impugnada, el C.N.E. declaró con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano J.T.C., anuló el Acta de Escrutinio número 10.128, correspondiente a la elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas, cuyo acto de votación se celebró el día 30 de julio de 2000, revocó parcialmente el Acta de Totalización y Proclamación respectiva, y acordó convocar a votación en la mesa electoral donde se levantó dicha Acta de Escrutinio.

Asimismo, expusieron que en el Acta de Recuento levantada por el C.N.E. durante la sustanciación del referido recurso jerárquico se refleja una diferencia numérica de “...quince (15) votos menos con respecto a los votantes según el Cuaderno de Votación...”, mientras que en el Acta de Escrutinio impugnada existe “...una inconsistencia de dos (2) votos”. Al respecto, afirmaron que no puede dársele validez a “...un acto con una inconsistencia mayor a la del acto de escrutinio [el cual] goza de presunción de legalidad...”.(sic).

Con relación a la Resolución impugnada, señalaron que es ilegal, toda vez que se fundamenta en un Acta de Recuento que “...jurídicamente es inexistente...”, conforme al criterio jurisprudencial sentado por esta Sala “...en el caso W.D.B....”.

Aunado a lo anterior, alegaron que el C.N.E. apreció una denuncia de fraude, sin que el recurrente en sede administrativa haya aportado elementos probatorios para demostrarlo, aun cuando tenía “...la carga de la prueba, conforme a la exigencia del artículo 216 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política...”.

Por otra parte, expusieron que al revisar el cuaderno de votación correspondiente al Acta de Escrutinio impugnada, el C.N.E. determinó que la cantidad de electores que sufragaron reflejada en la misma, fue producto de un error material, por lo que procedió a corregirlo, precisando que la cifra correcta de votantes fue de trescientos dieciocho (318) electores. Continuó alegando que según la referida Acta de Escrutinio, fueron depositadas trescientos dieciocho (318) boletas, y la sumatoria de votos válidos más nulos alcanzó la cantidad de trescientos dieciséis (316), por lo que existía una diferencia numérica de dos (2) votos entre la suma de votos válidos y nulos, con respecto al número de electores que sufragaron y a la cantidad de boletas depositadas.

Indicaron que en razón de lo anterior, el C.N.E. procedió a realizar un nuevo escrutinio, determinando que fueron depositadas en la urna trescientas tres (303) boletas, cifra esta que no coincidió con el número de electores que sufragaron (318), exactamente por quince (15) votos. En consecuencia, –afirmaron– no fue posible subsanar el vicio de inconsistencia numérica existente en el Acta de Escrutinio número 10.128, y siendo así “...no se podía elaborar el Acta de Recuento o Acta Sustitutiva, por lo que conforme a la sentencia de la Sala Electoral sería INEXISTENTE.”

Por otro lado, expusieron que el C.N.E. no apreció las observaciones sentadas en el Acta de Recuento, en cuanto al estado en que se encontraba la caja contentiva de las boletas electorales correspondientes al Acta de Escrutinio impugnada, para el momento en que se levantó la misma.

Agregaron que: “Al encontrar vicios mayores en el recuento está imposibilitado el C.N.E. para elaborar acta sustitutiva, o acta de recuento que se convierta en acta sustitutiva, por lo que, al proceder el organismo a derivar consecuencias jurídicas con fundamento en un acta de recuento inexistente, se coloca al margen del ordenamiento legal, lo cual implica, responsabilidad conforme al artículo 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.” (sic).

Igualmente, adujeron que “...sólo adquieren valor jurídico las denominadas Actas de Recuento cuando se logre subsanar el vicio que presentaba el Acta de Escrutinio, en consecuencia la convalidación del acto sólo procede en relación al Acta de Escrutinio...”. En tal virtud, solicitaron que en el presente caso se declare válida el Acta de Escrutinio número 10.128 y nula la Resolución impugnada, toda vez que dicha Acta es convalidable.

Requirieron que se le prohiba al C.N.E. innovar con respecto al caso de autos, mientras se decida el presente recurso contencioso electoral.

Asimismo, solicitaron medida cautelar de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que se le prohiba al C.N.E. “...convocar elecciones en la Mesa Electoral correspondiente al Centro de Votación Nº 64100 y a la que corresponde el Acta de Escrutinio Nº 10128...” (sic).

Respecto a la solicitud de medida cautelar, afirmaron que “...se llenan las exigencias legales del fumus boni iuris y el periculum in mora. La primera se deriva del hecho de ser el actual Alcalde B.A. proclamado conforme al Acta Totalización y al Acta de Escrutinio Nº 10.128 que gozan de la presunción de legalidad hasta tanto se desvirtúe dicha presunción en el presente juicio y la segunda del daño irreparable que se puede causar en una elección cuyos resultados son impredecibles y pudieran ser contrarios a la decisión judicial y por la grave alteración de la normalidad institucional que podría ocasionarse en el supuesto de convocarse y realizarse las elecciones.”.

Finalmente, solicitaron se declare la nulidad de la Resolución número 020222-137 de fecha 22 de febrero de 2002, emanada del C.N.E..

III

INFORME DEL C.N.E.

En fecha 21 de marzo de 2002, el abogado A.R.S., actuando en representación del C.N.E., consignó escrito en el cual expuso lo siguiente:

En primer lugar, expuso “...con relación a la imputación de parcialización [del C.N.E.], por parte del recurrente, que tal denuncia no se aviene al comportamiento que deben seguir las partes en el proceso...”.

Seguidamente, señaló que el ciudadano J.T.C., alegó en sede administrativa que el Acta de Escrutinio número 10.128 está viciada de conformidad con lo previsto en el numeral 2, del artículo 220, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por cuanto en ella se refleja que sufragaron quinientos cincuenta y siete (557) votantes, y en la mesa respectiva estaban inscritos quinientos cuarenta (540) electores.

Agregó, que en vista de la referida denuncia, el C.N.E. procedió a revisar el cuaderno de votación, determinando que la cifra de votantes reflejada en el Acta de Escrutinio obedecía a un error material, toda vez que en el cuaderno de votación consta que el número de electores que sufragaron fue de trescientos dieciocho (318).

En razón de lo anterior, el C.N.E. concluyó –según indica su representante– que en el Acta de Escrutinio la diferencia numérica existente es de dos (2) votos, entre la cantidades de electores que sufragaron y de boletas depositadas, por lo que procedió a realizar un nuevo escrutinio, determinando que fueron depositadas en la urna trescientas tres (303) boletas.

En vista de lo expuesto, precisó que la diferencia numérica entre la cantidad de electores que sufragaron y el número de boletas depositadas en la urna fue de quince (15) votos.

Asimismo, señaló que una vez realizado el recuento de boletas, se procedió “...a la distribución de los votos obtenidos por cada candidato participante, así como la determinación de los votos nulos, observándose que la misma no resultó igual a la realizada por los Miembros de la Mesa...”.

Concluyó indicando que los resultados que arrojó la revisión del material electoral “... imposibilitó la subsanación del Acta in comento.” (sic).

Agregó, que en sede administrativa el ciudadano J.T.C. denunció la comisión de un presunto fraude durante el escrutinio de los votos correspondiente al acta impugnada, y el C.N.E. observó que “...los votos distribuidos a los candidatos difieren considerablemente entre el Acta de Escrutinio y el Acta de Recuento, por cuanto, el candidato que funge como ganador en dicha Acta de Escrutinio, ciudadano B.A., obtuvo en ésta 167 votos, y conforme al Acta de Recuento, obtuvo 102 votos, lo cual arroja una diferencia de 63 votos.”.

De igual modo, expuso que el ciudadano B.A. “...jamás alcanzaría la cifra escrutada por los miembros de mesa...” (167), aún cuando se sumaran las cantidades de votos que obtuvo (102), de boletas faltantes (15) y de votos nulos (38), conforme al recuento realizado por el C.N.E..

Aunado a lo anterior, señaló que “...el Acto de Escrutinio es un acto administrativo sui generis, pues los actos administrativos en términos generales expresan la voluntad del órgano de donde emanan, con sujeción (...) a las formalidades de ley, a diferencia de los actos de escrutinio en los cuales la voluntad en ellos expresada no es la del órgano (mesas electorales) sino la de los electores, voluntad esta que no puede suplirse por otra distinta...”.

Igualmente, alegó que en virtud de los principios esbozados por esta Sala, en su decisión número 139 de fecha 10 de octubre de 2001, el C.N.E. sostuvo lo siguiente: “... los votos emitidos por el universo de electores que comprenden la referida Acta de Escrutinio se refleja en las boletas electorales, por cuanto, en ellas se encuentra la verdadera manifestación de la voluntad del elector, las cuales, fueron conservadas en la caja de resguardo...”.

Por otra parte, indicó que considerando el buen estado de conservación en que se encontraba la caja de resguardo de boletas, el resultado del recuento practicado y la denuncia de fraude “...deben ponderarse los resultados arrojados en la revisión de los instrumentos de votación mediante el recuento...”; pues de lo contrario se le daría preponderancia “...a la voluntad de los órganos de la administración electoral (mesas electorales)...” sobre la de los electores, y de ser así “...se violentaría el ejercicio de la soberanía popular mediante el sufragio, por cuanto, de limitarse a la conservación del acto electoral (actas de escrutinio) no sólo se falsearía la voluntad de los electores, sino que tal falseamiento podría incidir en el resultado de la elección...”.

Afirmó que el C.N.E., una vez anulada la votación realizada en la mesa electoral correspondiente al Acta de Escrutinio número 10.128, determinó que “...una nueva elección en [esa Mesa] tendría incidencia en el resultado general de la elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas, razón por la cual [ese] Organismo, en ejercicio de su potestad de autotutela, acordó igualmente en la Resolución impugnada, convocar a elecciones en la Mesa Electoral correspondiente al Acta de Escrutinio Nº 10128 en el Centro de Votación Nº 64100, del Municipio Autana del Estado Amazonas.” (sic).

Respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, señaló que debe ser declarada improcedente toda vez que el recurrente no fundamentó debidamente el fumus boni iuris y el periculum in mora, ni aportó pruebas de los mismos.

Finalmente, solicitó se declare improcedente la solicitud de medida cautelar y sin lugar el presente recurso contencioso electoral.

III

ACTO RECURRIDO

En el presente caso se recurre la nulidad de la Resolución número 020222-137, dictada por el C.N.E., a los fines de decidir el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano J.T.C., contra el Acta de Escrutinio No. 130-10128-046-4, correspondiente a la elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas. En la referida Resolución se expuso lo siguiente:

...Los recurrentes alegan que hubo un fraude en la realización del acto de escrutinio contenido en el Acta de Escrutinio No. 130-10128-046-4, el cual se manifiesta de las inconsistencias numéricas presentes en dicha acta, en virtud de que ésta contiene cantidades que no se corresponden con las establecidas por el C.N.E., previas a la realización de las elecciones (electores inscritos en la mesa), así como, diferencias entre las cantidades que la conforman...

...omissis...

... este organismo procedió a la sustanciación de dicha acta, comparándola con la información contenida en el correspondiente Cuaderno de Votación, [con el cual comprobó que] efectivamente el acta presenta diferencia entre las cantidades que la conforman, razón por la cual, este organismo designó una Comisión a los fines de aperturar la caja que contiene las boletas electorales y proceder a practicar el acto de recuento correspondiente, encontrándose en la misma trescientas tres (303) boletas de votación, faltando quince (15) boletas para que coincidieran con el número de electores que votaron según el Cuaderno de Votación, esto es, trescientos dieciocho (318) electores.

De seguida la Comisión procedió a la distribución de los votos obtenidos por cada candidato participante, así como la determinación de los votos nulos, observándose que la misma no resultó igual a la realizada por los Miembros de la Mesa...

...omissis...

... [y] que persiste el vicio de inconsistencia numérica contenido en el numeral 1 del artículo 220, alegado por el recurrente (...), lo cual imposibilita la subsanación del acta en estudio, no obstante, el recurrente igualmente alegó la presencia de un fraude en el escrutinio, observándose al respecto que los votos distribuidos a los candidatos difieren considerablemente entre el Acta de Escrutinio y el Acta de Recuento, por cuanto, el candidato que funge como ganador en dicha acta de escrutinio, ciudadano B.A., obtuvo en ésta 167 votos, y conforme al Acta de Recuento, obtuvo 102 votos, lo cual arroja una diferencia de 63 votos.

...omissis...

En atención al buen estado de conservación de la caja de resguardo, al resultado del recuento practicado y atendiendo a la denuncia interpuesta por el recurrente relativa al fraude en el escrutinio, en el presente caso deben ponderarse los resultados arrojados en la revisión de los instrumentos de votación mediante el recuento, los cuales, en principio se presumen, contienen la voluntad expresada por los electores a través del voto, respecto a los contenidos en el Acta de Escrutinio, la cual se encuentra afectada por un vicio de nulidad, cuya subsanación ha sido imposible, con el fin de (...) impedir darle preponderancia mayor a la voluntad de los órganos de la administración electoral (mesas electorales) que a la de los electores, pues con ello se violentaría el ejercicio de la soberanía popular mediante el sufragio, por cuanto, de limitarse a la conservación del acto electoral (actas de escrutinio) no sólo se falsearía la voluntad de los electores, sino que tal falseamiento podría incidir en el resultado de la elección... .

Ahora bien, en atención a la decisión adoptada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en la [sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2001, caso: W.D.], la cual señala en lo relativo a la convalidación ‘...que por mandato del segundo aparte del Artículo 222 señalado, las denominadas Actas de recuento sólo adquieren valor jurídico, y por tanto sólo existen, en la medida en que la revisión que originó su emanación logre subsanar el vicio que presentaba el Acta de Escrutinio que ésta sustituye, constituyéndose en la denominada por ley ‘Acta Sustitutiva’, por lo que la convalidación del acto nunca procederá con base a dicha Acta de recuento, que se considera inexistente, sino con relación al Acta de Escrutinio que es la que contiene el acto cuyo vicio no pudo ser subsanado, habiéndose constatado, en consecuencia, su existencia siendo ellos, precisamente, lo que determina la posibilidad de convalidar.’

Conforme a la citada sentencia observa este Organismo que la misma conduce al pronunciamiento en lo relativo a la convalidación, una vez que no sea posible su subsanación, no obstante, observa que estando ante la presencia de un Acta de Escrutinio que contiene un vicio de nulidad, y ante la denuncia de que este vicio atiende al hecho de haberse fraguado un fraude cometido por los miembros de la Mesa Electoral, al momento de realizar el acto de escrutinio, éste debe igualmente pronunciarse en atención a ello, y en ese sentido observa que de los resultados obtenidos por dicha comisión se evidencia una notable diferencia de votos adjudicados a los candidatos participantes, cuya magnitud se refleja de manera desproporcionada que nos conduce a calificarla como que efectivamente se violó el Principio de la Imparcialidad, Transparencia y, lo más grave aún, el de la Preservación de la Voluntad del Electorado...

...omissis...

... situación esta que afecta las elecciones realizadas en dicha mesa por ser contraria a la voluntad del cuerpo electoral.

...omissis...

En el presente caso este Organismo encuentra que el recurrente denuncia el fraude en el escrutinio y evidenciado como ha sido dicho vicio y subsumido dentro de la causal contenida en el Artículo 216 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, su consecuencia jurídica sería en todo caso la nulidad de toda la elección, sin embargo, se observa que tal efecto no es posible aplicarlo íntegramente, puesto que el vicio constatado ocurrió sólo en el acta que fue objeto de impugnación por ese concepto, no así en las demás actas que conforman esa circunscripción electoral, que no fueron objeto de impugnación con lo cual se configura una aceptación tácita del recurrente, acerca de la validez de las demás actas de escrutinio.

En consecuencia, el Organismo debe proceder a considerar que la nulidad debe estar referida sólo a la votación de la mesa electoral donde se produjo la irregularidad no convalidable y en tal sentido, debe proceder a declarar su nulidad ya no sólo por efecto de las inconsistencias numéricas contenidas tanto en el acta de recuento, así como del que adolece el acta de escrutinio, es decir, no se trata de la magnitud del vicio en términos cuantitativos, sino en términos cualitativos, toda vez que estamos en presencia de un hecho doloso producido por los miembros de la mesa al escrutar los votos, y no reflejando en ella la verdadera voluntad de los electores expresada mediante el sufragio, atentando contra los principios constitucionales de transparencia, confiabilidad y de la preservación de la voluntad del electorado, con lo cual el Organismo al no poder convalidar las actuaciones y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, debe declarar su nulidad y proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, con todas las consecuencias que ello implica, y así se declara.

...omissis...

En atención a lo anteriormente expuesto se observa que la cantidad de electores que sufragaron en el Acta de Escrutinio, antes indicada asciende a la cantidad de Quinientos Cuarenta (540) electores y la ventaja que en la nueva totalización obtuvo el candidato con la primera mayoría de votos, con respecto al segundo es de Setenta y Nueve (79) votos, lo que evidencia que una nueva elección en la Mesa Electoral correspondientes a dicha acta, tendría incidencia en el resultado general de la elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas, razón por la cual este Organismo, en ejercicio de su potestad de autotutela, debe convocar a elecciones en la Mesa Electoral correspondiente al Acta de Escrutinio No. 10128 en el Centro de votación No. 64100, del Municipio Autana del Estado Amazonas. Así se declara.

...omissis...

Por los razonamientos antes expuestos el C.N.E. (...) declara:

CON LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano J.T.C., (...) y en consecuencia se declara:

PRIMERO: Nula el Acta de Escrutinio No. 10128, correspondiente al Centro de Votación No 64100, y en consecuencia se convoca a elección en dicha Mesa Electoral.

SEGUNDO: Se revoca parcialmente el Acta de Totalización y la Proclamación efectuada por la Junta Municipal Electoral del Municipio Autana del Estado Amazonas en fecha 31 de julio de 2000, y en consecuencia téngase como cierta la elaborada en la presente Resolución.

TERCERO: En la oportunidad que este Organismo ordene la convocatoria a nueva elección el ciudadano B.A., Alcalde proclamado por dicha circunscripción electoral, deberá cesar en el ejercicio de dicho cargo...

(sic).

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, planteada por la parte recurrente en el sentido que se le prohiba al C.N.E. “...convocar elecciones en la Mesa Electoral correspondiente al (...) Acta de Escrutinio Nº 10128...” (sic); para lo cual observa que las medidas cautelares innominadas se fundamentan en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos por el reenvío sucesivo de los artículos 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Los referidos artículos de la Ley Procesal establecen:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pudiere causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

Conforme a la interpretación que de los citados dispositivos legales ha realizado en su jurisprudencia esta Sala, para la procedencia de este tipo de medidas es necesario que se verifiquen de manera concurrente los siguientes requisitos:

1. Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris),

2. Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora),

3. Prueba de los anteriores,

4. Prueba del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra.

En cuanto al fumus boni iuris, considera esta Sala pertinente reiterar que su apreciación debe descansar sobre criterios objetivos definidos y no puede quedar al libre arbitrio del juez, lo cual impone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin prejuzgar sobre ella por cuanto lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado en forma objetiva, es decir tal como lo sostiene G. deE. en su libro La Batalla por las Medidas Cautelares “las meras apariencias ...no son por cierto, contra lo que parecen creer, simples imprecisiones o intuiciones”, son el resultado de un juicio perfectamente meditado sobre la seriedad de las razones que se esgrimen en la acción que se ejerce o sobre la correlativa falta de seriedad de la oposición con la que se enfrenta, pueden incluso estar más fundamentadas que la decisión de fondo, sin intentar anticiparse a él, por cuanto lo que se busca es privar de una ventaja ilícita a quien la está abusando.” (véase en este sentido sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2001 Caso Alcaldía de Maturín).

En este mismo orden argumental se hace imperioso señalar que, si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el estudio del caso concreto el que nos permitirá establecer la existencia o no de la apariencia de buen derecho, para lo cual deberán constar presunciones de vicios de legalidad.

Planteadas así las cosas, observa la Sala que el recurrente expuso en el libelo que el Acta de Escrutinio número 130 10.128-046-4, levantada en el curso del proceso comicial en el que resultó electo Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas, fue anulada por el C.N.E. en la Resolución impugnada, aun cuando la misma es convalidable.

Al respecto, se observa que esta Sala en decisión de fecha 10 de octubre de 2001 (caso: W.D.) interpretó el entramado normativo que regula el sistema de nulidad en materia electoral, contemplado en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, considerando la potestad de autotutela que posee la Administración Electoral, así como también los poderes del Juez contencioso electoral para controlar la actividad electoral. En tal sentido, estableció los criterios de interpretación de las normas y principios que la rigen, en lo que respecta a dicho sistema de nulidades, atendiendo a los postulados constitucionales y a las tendencias del Derecho electoral contemporáneo, las cuales están orientadas esencialmente por el respeto y la preservación de la voluntad popular.

Así pues, precisó que conforme al sistema de nulidades previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el órgano que esté en conocimiento de un recurso, contra actos o Actas Electorales, tiene la obligación de declarar su nulidad cuando de su revisión se determine que adolece de uno de los vicios establecidos en el Título VIII de dicha Ley, salvo que exista la posibilidad de subsanar el vicio de que adolece el acto electoral, o en su defecto convalidar el Acta de Escrutinio.

En cuanto a la subsanación, en el referido fallo esta Sala dejó sentado que la misma consiste en la corrección de los errores en que pudo incurrir la Mesa Electoral al momento de verter en el Acta los datos contenidos en el Cuaderno de Votación, así como los resultados que arrojó el escrutinio efectuado por la Mesa Electoral de todos y cada uno de los votos emitidos por los electores el día de la votación, determinando que la información contenida tanto del Cuaderno de Votación como de los Instrumentos de Votación fuere coincidente entre sí, mediante la revisión de la misma. De no ser posible la subsanación, bien porque no pueda realizarse la revisión del material electoral o porque no resulten coincidentes los datos que arrojen el cuaderno de votación y las boletas electorales, el órgano que esté conociendo de la impugnación deberá proceder inexorable e ineludiblemente a procurar su convalidación, siempre que el vicio que se le impute al acto de que se trate, sea de los contemplados en el Título VIII de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. A tales fines deberá “...comparar la cifra en la que ha sido traducido el vicio (“inconsistencia numérica” presente en el Acta de Escrutinio) y la cifra resultante de la diferencia existente –en esa misma Acta de Escrutinio– entre los votos obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue.”; y si determinase que la primera de las cifras aludidas (“inconsistencia numérica”) no supera a la segunda (diferencia entre el candidato ganador y el que le sigue) procederá a declarar la convalidación en cuestión, pues en tal caso, por más que se le resten al candidato ganador los votos que cuantifican la “inconsistencia numérica”, éste seguiría siendo el ganador en esa Acta y por lo tanto, a pesar del vicio, no existen dudas con relación a la voluntad manifestada por el cuerpo electoral en la votación. En consecuencia, tal vicio no comportará alteración del resultado reflejado en el Acta de Escrutinio.

Ahora bien, observa esta Sala que del texto de la Resolución impugnada se desprende que ante las denuncias de fraude en el escrutinio y del vicio de inconsistencia numérica previsto en el numeral 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, formuladas por el ciudadano J.T.C., con respecto al Acta de Escrutinio 10.128, el C.N.E. procedió a la revisión del cuaderno de votación respectivo y a realizar un nuevo escrutinio, determinando que no resultaba posible su subsanación, debido a que los datos arrojados de tal revisión no coincidían, procediendo a anular la referida Acta de Escrutinio y a constatar su incidencia en la totalización de la elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas, sin que previamente haya procurado la convalidación del acto en cuestión, lo que conforme a lo antes expuesto, hace presumir a este Órgano Jurisdiccional que la actuación de la Administración Electoral adolece de un vicio de ilegalidad, y que de ser así se le vulneraron al recurrente los derechos derivados de su condición de Alcalde del referido Municipio. Así se decide.

Como consecuencia del análisis de los argumentos y las pruebas en las que fundamenta el recurrente su presunción de buen derecho, y siendo consecuente con el criterio expuesto ut supra con relación a la apreciación de la misma, debe esta Sala constatar la presencia en el caso de autos del fumus boni iuris, por cuanto existe presunción de motivos serios de nulidad, los cuales no constituyen un prejuzgamiento jurídico del fondo de la controversia por cuanto podrían ser desvirtuados en el debate procesal del recurso interpuesto. Así se decide.

Precisado lo anterior, debe esta Sala pronunciarse en relación con el requisito del periculum in mora, respecto del cual considera pertinente señalar que el mismo consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, que se hace necesario eliminar, para lo cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir, la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva. Lo anterior se fundamenta en que las medidas cautelares “...son un instrumento que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia...” (CHINCHILLA MARÍN, Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial Civitas. S.A. Madrid, 1991, p. 28), criterio éste, acogido por el Tribunal Constitucional español, al señalar que “...la efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro...” (Sentencia del 29 de abril de 1993, citado por G.D.E., Eduardo: La batalla por las medidas cautelares. 2° edición. Editorial Civitas, S.A. 1995. p. 17).

Expuesto lo anterior, observa la Sala que del análisis de autos se evidencia que el C.N.E. en la Resolución impugnada, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Acta de Escrutinio Nº 130 10.128-046-4, correspondiente a la Mesa 1 del Centro de Votación número 64.100, ubicado la parroquia Guayapo del Municipio Autana del Estado Amazonas, ordenó la repetición del acto de votación en dicho Centro, anuló parcialmente el Acta de Totalización y Proclamación respectiva y dispuso que cuando se realice la convocatoria correspondiente, "...el ciudadano B.A., Alcalde proclamado por dicha circunscripción electoral, deberá cesar en el ejercicio de dicho cargo."

Con relación a esa situación, los apoderados del recurrente señalan que su periculum in mora consiste en el "...daño irreparable que se puede causar en una elección cuyos resultados son impredecibles y pudieran ser contrarios a la decisión judicial y por la grave alteración de la normalidad institucional que podría ocasionarse en el supuesto de convocarse y realizarse las elecciones.”

Ahora bien, es criterio de esta Sala (véase en este sentido decisión de fecha 29 de octubre de 2001, caso: C.R.M. vs. C.N.E.) que el hecho de que al recurrente se le impida ejercer su cargo de Alcalde con motivo de su separación del mismo, no implica per se un perjuicio que resulte irreparable en la definitiva. Sin embargo, para este órgano judicial resulta evidente que de realizarse las nuevas votaciones en la mesa donde se levantó el Acta de Escrutinio número 130 10.128-046-4, podría producirse una modificación en los resultados electorales que determinaron la proclamación del recurrente como Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas. Así las cosas, en el supuesto de que la sentencia definitiva favoreciera las pretensiones del recurrente, el resultado lógico acarrearía la declaratoria de nulidad de dichas votaciones, y eventualmente, retrotraer la situación fáctica al momento anterior a las mismas, incluyendo una eventual sustitución del Alcalde para ese momento en funciones. De allí que, sin lugar a dudas, todos esos cambios producirían una situación de anormalidad institucional que complicaría la gestión de la rama Ejecutiva del Municipio, lo que en última instancia, dificultaría innecesariamente una cabal y pronta ejecución de ese hipotético pronunciamiento judicial.

Por el contrario, en caso de que el recurso interpuesto resulte desestimado en la definitiva, procederá entonces la ejecución del acto impugnado y consecuentemente la convocatoria y repetición de las aludidas votaciones y la proclamación del candidato favorecido por la voluntad popular, bien porque resulte ratificado el recurrente en el cargo de Alcalde, o bien por su suplantación por otro candidato, sin mayores implicaciones ni obstrucciones.

Adicionalmente, siguiendo con las consideraciones expuestas, pero ya en cuanto a la necesaria ponderación del interés general que pudiera resultar afectado por las resultas de la presente incidencia, y no del interés particular de los intervinientes, esta Sala debe advertir el grave riesgo que pudiera producirse por una eventual modificación de los resultados electorales que se produjeron en la referida entidad local el 30 de julio de 2001, con motivo de las votaciones que se realizarán en ejecución de la Resolución impugnada, seguida de otra modificación –casi inmediata– producto de que la sentencia de fondo que se dicte en este proceso, resulte favorable a la pretensión del recurrente, todo lo cual iría en detrimento de la normalidad institucional y de la continuidad administrativa en la Alcaldía del Municipio Autana del Estado Amazonas.

Consecuencia de todo lo antes razonado, en criterio de esta Sala, es evidente en autos la presencia acentuada de un periculum in mora para el recurrente, consistente en la amenaza para lograr una ejecución cabal de un eventual pronunciamiento a su favor y de la dificultad en la reparación de un potencial hecho dañoso a la esfera jurídica de éste; y adicionalmente, se evidencia que existe un manifiesto riesgo para el interés general, en este caso del colectivo del Municipio Autana del Estado Amazonas, en caso de que se convoquen y realicen nuevas votaciones de Alcalde en la Mesa 1 del Centro de Votación Nº 64.100, ubicado en la parroquia Guayapo del Municipio Autana del Estado Amazonas. Así se decide.

Constatados todos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esta Sala ordena al C.N.E. no convocar a nuevas votaciones en la Mesa 1 del Centro de Votación número 64.100, ubicado en la parroquia Guayapo del Municipio Autana del Estado Amazonas, hasta tanto se decida el recurso contencioso electoral interpuesto en el caso de autos. Así se decide.

VI DECISIÓN

En virtud de los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar innominada planteada en el presente caso conjuntamente con recurso contencioso electoral por los apoderados judiciales del ciudadano B.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, ORDENA al C.N.E. no convocar a nuevas votaciones de Alcalde en la Mesa 1 del Centro de Votación número 64.100, ubicado en la parroquia Guayapo del Municipio Autana del Estado Amazonas, hasta tanto se decida el recurso contencioso electoral interpuesto en el caso de autos.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Anéxese el presente cuaderno separado a la pieza principal.

Notifíquese al C.N.E. de la presente decisión, a los fines de que realice todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en la misma.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil dos. Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

ALBERTO MARTINI URDANETA

El Vicepresidente,

L.M.H.

R.H. UZCÁTEGUI

Magistrado Ponente

El Secretario,

A.D.S.P.

Exp.- AA70-E-2002-000012.

En once (11) de abril del año dos mil dos, siendo las doce y cuarenta de la tarde (12:40 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 65.

El Secretario,