Decisión nº S2-023-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 4 de Mayo de 2011

DE LA DECISIÓN DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

En fecha 13 de agosto de 2009, bajo la ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dictó y publicó sentencia referida al Recurso de Casación interpuesto por el ciudadano B.P.Q. en el presente juicio por interdicto prohibitivo de obra nueva que instauró éste recurrente contra la sociedad mercantil PLAZA AMÉRICA, C.A., declarándose la casación de oficio en los términos seguidamente singularizados:

(...Omissis...)

De la decisión recurrida antes transcrita se desprende, que la Jueza de Alzada, resolvió una cuestión vinculada al fondo, como lo es lo concerniente a la falta de cualidad o legitimación ad causam (a la causa) del demandante, institución procesal ésta que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional número 1930 de fecha 14 de julio de 2003, expediente 02-1597, caso P.M.J.), por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces. (…).

(...Omissis...)

En el caso sub iudice, la juzgadora de alzada al a.l.c.d.l. parte actora para intentar la querella interdictal por obra nueva, determinó que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria, a saber: i) el temor de derrumbe de una pared medianera del Edificio Residencias República por la ejecución de una excavación hacia el lindero Norte del terreno sobre el cual está cimentado el referido Edificio, ii) la ejecución de la obra por parte del querellado en contravención a la normativa de Zonificación correspondiente, y iii) la presunta restricción a la vista, la luz y la ventilación natural a consecuencia de dicha construcción, “son cuestiones que no interesan exclusivamente al actor como poseedor y propietario que es de uno de los apartamentos que comprende el Edificio Residencias República, sino que interesan al conjunto o consorcio de propietarios de dicha edificación”, en cuya virtud estimó que el mismo no estaba legitimado para ejercer la acción, conclusión a la que arribó con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece:

(...Omissis...)

Observa esta Sala, que en la querella interdictal, los apoderados judiciales del ciudadano B.P.Q., alegaron que su representado es propietario de un apartamento signado con el Nº 9-A, situado en el piso 9 del edificio Residencias República, ubicada “en el inmueble Nº 78-51 de la Avenida 3H (antes Dr. Dagnino), hoy Parroquia S.L. del Municipio Maracaibo del Estado Zulia”, con todas sus adherencias y pertenencias, derechos y obligaciones pro indivisos sobre las cosas comunes del edificio, el cual, afirmaron, ha venido habitando desde hace más de quince (15) años, y que, desde luego, ha venido realizando todos los actos posesorios y de dominio que le confiere la cualidad de copropietario habitante de ese edificio.

(...Omissis...)

De lo anterior se deduce que el demandante adujo ser titular de un derecho de propiedad sobre un inmueble (apartamento) ubicado en un edificio residencial, en virtud del cual ha venido realizando actos posesorios sobre él y sobre las cosas comunes del Edificio, situación jurídica individual y concreta que –afirmó- se está viendo afectada por una obra nueva que se está ejecutando en un terreno colindante, es decir, que su legitimación se fundó en un interés jurídico sustancial propio, y no en el interés de la entidad asociativa (los propietarios) ni del condominio, de allí que, la juzgadora de alzada, en lugar de analizar si los hechos fundantes de la solicitud de tutela posesoria podían afectar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación -lo que la conllevó a declarar la falta de cualidad del querellante- debió verificar que el mismo acudió ante la jurisdicción a interponer la pretensión jurídica afirmando ser titular de un derecho propio, lo cual era suficiente para obrar en juicio y obtener un pronunciamiento respecto al fondo.

En efecto, considera esta Sala que el hecho de que el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal confiera al administrador la representación en juicio de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, previa autorización de la Junta de Condominio, no es óbice para que cada propietario pueda ejercitar en nombre propio las acciones pertinentes para la defensa de su propio interés, jurídicamente protegido en razón de su participación en los elementos o cosas comunes, máxime cuando lo que se pretende es impedir la realización o el aumento de un daño, es decir, cuando media un acto de conservación urgente que implique el ejercicio de una acción judicial, como en el presente caso, el interdicto de obra nueva.

(...Omissis...)

De modo que, al declarar la recurrida la falta de cualidad del querellante con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad H.b.l. premisa de que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria no era de su exclusivo interés, sino que podía involucrar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación, incurrió en una falsa aplicación de dicha norma, toda vez que la misma no era la aplicable al caso concreto, dejando de aplicar los artículos 8 y 21 eiusdem, que facultan a cualquiera de los propietarios para ejecutar por sí solo los actos de conservación y administración que sean de urgente necesidad, como es, en el presente caso, el ejercicio de una acción interdictal para la defensa de la posesión de un bien que se posee en nombre propio y no en nombre ajeno, infringiendo, por falta de aplicación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de los mismos, obviando además la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido y alcance de dicho derecho, según la cual, (…).

Por tanto, la jueza de la recurrida en lugar de declarar inadmisible la querella interdictal por falta de cualidad del demandante, ha debido examinar cuidadosamente, de acuerdo a las pruebas que cursan en autos, si estuvo ajustada a derecho la decisión del Juzgado a-quo, en relación con el examen de los extremos del artículo 785 del Código Civil, a los fines de resolver sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla. Así se decide.

(...Omissis...)

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia (…) CASA DE OFICIO la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2008 (…). En consecuencia, se ANULA del (sic) fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio observado por esta Sala.

(...Omissis...) (Negrillas del Tribunal de origen)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio mediante demanda por INTERDICTO PROHIBITIVO DE OBRA NUEVA interpuesta por los abogados BELKY G.A. y H.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.159 y 9.243 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano B.P.Q., en contra de la sociedad de comercio INVERSIONES PLAZA AMÉRICA, C.A., ya identificados, manifestando que su representado era propietario y que ha venido realizando actos posesorios desde hace quince (15) años sobre un apartamento signado con el N° 9-A, del piso 9 del edificio Residencias República identificado con la nomenclatura 78-51, ubicado en la calle 78 (Dr. Portillo), esquina con avenida 3H, diagonal a la Plaza de la República, de la parroquia S.L., según documento protocolizado en la anterior Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 16 de junio de 1993, bajo el N° 21, protocolo 1°, tomo 31.

A continuación señalan que colindante con el lado norte del singularizado inmueble y desde hacía diez (10) meses aproximadamente desde la interposición de la demanda, por parte de la sociedad querellada se comenzó a ejecutar una edificación de ocho (8) pisos, más la planta baja y azotea, -según su decir- en contravención de la ordenanza de zonificación del municipio, y además con una excavación adosada a la pared del mismo lindero trayendo como consecuencia su destrucción parcial, sin que mucho menos existiera documento que autorice tal adosamiento.

Consideran que todo ello violaba los derechos de su poderdante al afectar su calidad de vida, debido a que la altura de la mencionada construcción y la falta del espacio adecuado entre una obra y otra le han restringido la iluminación, la ventilación natural, y le ha obstruido la vista siendo que las ventanas del apartamento daban al frente de ese lindero, por lo que de conformidad con los artículos 785 y 786 del Código Civil, y 713 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la paralización de la construcción de la obra nueva, la demolición de lo ejecutado en contra de la ley y reducida a los parámetros que no perjudiquen los derechos de su representado.

En fecha 8 de julio de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió y admitió la singularizada demanda, y en la misma oportunidad pasó a analizar la pretensión de la parte querellante declarando en definitiva improcedente la denuncia formulada en el presente juicio y en consecuencia negó proveer prohibición de continuar la obra nueva, todo ello con base en los siguientes argumentos:

(...Omissis...)

Recibida la anterior demanda del Órgano Distribuidor signada (sic) con el No. 9952-2008, con todos sus anexos, este Tribunal la recibe y ordenar formar expediente y numerarlo. A los efectos de pronunciarse sobre su admisibilidad, encuentra propio referir que dado que la demanda en cuestión de Interdicto Prohibitivo de Obra Nueva (sic), no contraría norma legal alguna, ni altera el orden público o constriñe con las buenas costumbres, la admite cuanto ha lugar en derecho, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, corresponde bajo los postulados de admisibilidad ya referidos, extender análisis sosegado sobre las manifestaciones fácticas que constituyen la pretensión de la parte querellante, en razón que todas ellas se circunscriban a los presupuestos abstractos de las normas especiales que recogen la acción, y en caso de articularse a los mismos, propender a dictar las medidas o prevenciones del caso para conjurar las eventuales lesiones postuladas en la demanda.

(...Omissis...)

Determinan (sic) esta normativa claramente que la justificación de los interdictos prohibitivos se encuentra en la latencia del peligro de destrucción o deterioro de la propiedad o derecho del querellante, de modo que lo que se persigue con ellos es evitar la actualización de dicha destrucción o deterioro. Para que un interdicto de obra nueva emerja existe un elemento básico y necesario, que priva sobre cualquier otro y el cuál lo constituye el temor fundado de que una obra emprendida cause perjuicio a otro en sus intereses, prevenga males mayores y proteja la propiedad, la cuál no puede estar sujeta a peligro inminente o daño inmediato por parte de un tercero.

(...Omissis...)

Con aprehensión a estas premisas legales y doctrinarias, aplicadas a las relaciones de hecho inferidas por la parte querellante, irrogan en mente de este Jurisdicente que la denuncia actual que se ha formulado a través de la presente demanda carece de la justificación o convencimiento fehaciente de ese elemento fundamental que nutre la acción interdictal prohibitiva de obra nueva, atenido al temor racional, fundado o el daño realizable.

(...Omissis...)

Corresponde finalmente dejar sentado que asumiendo que el interés del querellante solo queda circunscrito a la reclamación de los posibles daños que pueda representar la ejecución de la obra, pero sólo en lo atinente a su esfera posesoria personal, en cuanto a la afectación de su calidad de vida, puesto que con la altura de la obra nueva y la falta de retiro adecuada le ha sido restringida ostensiblemente la iluminación y ventilación natural, así como se le obstruye la vista de la que disfrutaba, puesto las ventanas de su apartamento dan al frente del lindero Norte. En este sentido es cuando invoca y aplica este Juzgador la doctrina patria antecedentemente transcrita en este fallo, que representa la fehaciencia (sic) que debe incorporar el querellante o denunciante de la obra nueva sobre –precisamente- el temor racional o el daño que teme le ha de causar la obra, el cual, se expuso, debe ser futuro.

Debe nacer el querellante en su reclamación interdictal que su temor es racional y por ello la gravedad y el peligro del daño quedan bajo el imperio evaluativo que en cada caso concreto debe ejecutar el juez de mérito; siendo inaplazable para el denunciante comprobar la necesaria conexión de causa y efecto entre la obra y los daños que se temen.

En aprehensión a estas disertaciones elementales no ha podido este Juzgador recopilar de las inspecciones judiciales adicionadas a los autos, en proporción a la comprobación de los hechos narrados por el querellante, que existan elementos circunstanciales convincentes del temor al daño que se ha relacionado en la demanda, cuando con las mismas ha quedado por contrario constatado el cumplimiento de los trámites necesarios en orden a la posibilidad de ejecución de la obra.

No se traduce el temor racional del que apela el querellante en su denuncia ante este Jurisdicente y habiendo flaqueado en la probación del presupuesto legal que exige este tipo de acciones para su proveimiento, declara este Tribunal la improcedencia de la denuncia en toda forma de derecho, situación que se hará constar de manera expresa en la parte dispositiva del presente fallo.

DECISIÓN

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, este Juzgado (…), declara:

1) IMPROCEDENTE LA DENUNCIA FORMULADA POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO BELKI G.A. y H.R.V.E.R.D.C.B. POEY QUINTAA EN EL PRESENTE JUICIO INTERDICTAL PROHIBITIVO DE OBRA NUEVA INTENTADO CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES PLAZA AMÉRICA, C.A., y en consecuencia niega proveer la prohibición de continuar la obra nueva.

2) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA NATURALEZA DE LA DECISIÓN.

(...Omissis...) (Negrillas del Tribunal de origen y subrayado de esta Superioridad)

Contra la citada resolución fue ejercido recurso de apelación el día 14 julio de 2008, por la representación judicial de la parte actora ya identificada, siendo oído en ambos efectos el recurso y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer de la presente causa al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien lo recibió y le dio entrada en fecha 5 de agosto de 2008.

En la oportunidad correspondiente para la presentación de los informes por ante el mencionado órgano jurisdiccional superior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la parte querellante presentó los suyos, conforme a los cuales fue analizando los presupuestos contenidos en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil para el ejercicio y la procedencia del interdicto prohibitivo de obra nueva, señalando que en cuanto al requisito de la posesión, presentaron título de propiedad, figura que -a su entender- conllevaba implícita la posesión, luego, que el bien sobre el cual recaía la protección estaba plenamente identificado en el libelo, mientras que respecto al requisito de la existencia del temor fundado de que la obra nueva cause un perjuicio al bien poseído, alega que fue denunciado el hecho que con la ejecución de la obra se hizo una excavación en el lindero norte, con adosamiento a la pared de éste, que produjo su destrucción parcial y desprendimiento del friso, que hace temer su derrumbe completo, lo que estima fue comprobado con inspección ocular efectuada el día 3 de junio de 2008.

Asimismo, sobre el requisito de que ese temor provenga de una construcción hecha por otro, manifiesta que se había explanado que la obra se estaba realizando en terreno colindante por el lado norte del inmueble propiedad de su representado, y en cuanto al lapso perentorio para el ejercicio de la acción expresan que se anexaron dos (2) inspecciones oculares de donde se desprendía el inicio de la obra, y con otra inspección -según su dicho- se pudo determinar que la misma aún estaba en construcción.

Dentro del mismo orden de ideas, a.l.f.d. la sentencia apelada y asevera dicha parte accionante que el Juez de primera instancia no cumplió con lo previsto en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil tomando decisión sin trasladarse al sitio donde se encontraba construyéndose la obra nueva, y por ello -según su decir- no se pudo en ningún momento examinar el peligro de los daños que se le causan a su inmueble. Adiciona por otro lado que la intención de promover inspección realizada por la Oficina de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo, era solo para demostrar la fecha de inicio de la obra y cumplir con el requisito sobre el lapso de caducidad del interdicto, mientras que sobre el criterio del sentenciador a-quo sobre la falta de cualidad del actor según las normas de propiedad h.a. su desacuerdo debido a que el literal “e” del artículo 9 de la Ley de Propiedad H.o. facultad al propietario de ejercer el interdicto de obra nueva por lesión de derechos. Y por todo lo anterior, solicita la declaratoria con lugar de la apelación, y en consecuencia se prohíba la continuación de la obra denunciada.

El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia el día 17 de diciembre de 2008 declarando sin lugar la apelación interpuesta, ratificando parcialmente la resolución proferida en primera instancia el día 8 de julio de 2008, y además declarando inadmisible la querella interdictal prohibitiva intentada al considerar la ausencia de legitimación del actor para proponer el juicio, pues -a su criterio- el proceso debió instaurarse por la junta de condominio o el administrador del edificio afectado.

Sin embargo la representación judicial del querellante anunció el recurso de casación contra la supra singularizada decisión, resultando casado de oficio por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 13 de agosto de 2009, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Primero del presente fallo, y en virtud de la remisión que efectuara ese M.T. al referenciado juzgador superior, producto de la distribución de Ley correspondió conocer en reenvío de la presente causa a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia definitiva en la presente causa, este Juzgado Superior lo hace, previas las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, el cual lo faculta para continuar conociendo de la presente causa, al establecer lo siguiente:

Declarado con lugar el recurso de Casación, por las infracciones descritas en el ordinal 1º del artículo 313, de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), remitirá el expediente directamente al Tribunal que deba sustanciar de nuevo el juicio, y si éste no pudiere continuar conociendo por razones de inhibición, lo pasará de inmediato al que deba continuar conociendo conforme a las disposiciones de este Código, participándole dicha remisión al Tribunal que le envió el expediente a la Corte.

Si el recurso fuere declarado con lugar por las infracciones descritas en el ordinal 2º del artículo 313, el Juez de reenvío se limitará a dictar nueva sentencia sometiéndose completamente a lo decidido por la Corte Suprema de justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia). La doctrina del fallo de casación, tanto estimatoria como desestimatoria, es vinculante para el Juez de reenvío, quien dictará nueva sentencia con base a las disposiciones de la Ley que la Corte Suprema de Justicia haya declarado aplicables al caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Podrá también la Corte Suprema de Justicia, prescindir del reenvío, y poner término al litigio, cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho. En estos casos, la Corte Suprema de Justicia, hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio, de acuerdo con las suposiciones del Titulo VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tribunal al cual corresponda la ejecución, junto con el expediente respectivo

.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a este Jurisdicente Superior, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a resolución proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 8 de julio de 2008, a través de la cual, se declaró improcedente la denuncia formulada en el presente juicio y en consecuencia negó proveer prohibición de continuar la obra nueva.

Asimismo, de la lectura del escrito de informes consignado en segunda instancia, se desprende que el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante deviene de la disconformidad que presenta en cuanto al supra referido pronunciamiento, al considerar cubiertos los presupuestos de procedencia contenidos en el artículo 785 del Código Civil, aunado a la falta de cumplimiento por parte del Juez a-quo, del procedimiento previsto en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil.

Delimitado como ha sido el thema decidendum en la presente causa se hace imperativo para este Tribunal de Alzada, esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El interdicto es definido por NÚÑEZ ALCÁNTARA como el procedimiento especial por el cual, el poseedor de un bien o un derecho, solicita al Estado se le proteja su derecho posesorio ante un despojo, una perturbación o el daño posible que se desprenda de una obra nueva o vieja que le perjudique, y a tal fin, se tomen las medidas precautelativas necesarias hasta la conclusión del procedimiento. Para BORJAS la formulación de interdictos constituyen juicios sumarios donde se ventilan o deducen las acciones posesorias con que la ley garantiza al poseedor contra la agresión, molestia o amenaza de daño inminente.

Los interdictos se encuentran regulados por la normativa contenida tanto en el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil, y se clasifican en dos tipos: interdictos posesorios, que envuelven los interdictos de despojo y de amparo, e interdictos prohibitivos, constituidos por el interdicto de obra nueva y de obra vieja.

En el caso de autos el tipo de interdicto formulado es el prohibitivo de obra nueva, cuyo objeto es precisamente prohibir, por de pronto, que se continúe la construcción de una obra que se considera nueva y que causa un perjuicio. El interdicto de obra nueva sería entonces la acción incoada por quien se cree perjudicado en su posesión o derecho con la construcción de una obra nueva, a fin de que se suspenda su continuación.

Para la interposición de éste tipo de interdictos, se deben cumplir requisitos esenciales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, los cuales deben ser valorados a objeto de dar una efectiva respuesta jurisdiccional, en efecto, los artículos 785 del Código Civil y 713 del Código de Procedimiento Civil, establecen una serie de presupuestos de carácter tanto sustancial como procesal, que van a incidir directamente sobre la procedencia de la acción y consecuencialmente, sobre la pretensión deducida, pero derivando inicialmente requisitos que procuran la admisibilidad de la acción interdictal prohibitiva.

En tal sentido, a fin de darle sustrato jurídico a lo anteriormente expuesto, se puntualiza lo establecido en las normas antes singularizadas:

Artículo 785 del Código Civil:

Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra.

(Negrillas de esta Superioridad)

Artículo 713 del Código Procedimiento Civil:

En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladara al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Explanar el contenido de la precedente normativa, es pertinente citar al Dr. J.L.A.G. en su obra “Derecho Civil II.Cosas, Bienes y Derechos Reales”, sexta edición, editorial Publicaciones UCAB, 2003, Caracas, páginas 217, 218 y 219, quien ha sintetizado los requisitos de procedencia del interdicto prohibitivo de obra nueva así:

1° Para que proceda el interdicto que tratamos es necesario que exista “una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno”.

A) Para que pueda hablarse de “obra nueva” se requiere que se trate del resultado de una actividad humana.

B) Si la obra ya existía (no es nueva) el interdicto procedente es el interdicto de daño temido o de obra vieja.

C) Es necesario que la obra sea ejecutada “en el suelo” lo que comprende las obras ejecutadas en cosas que a su vez estén incorporadas al suelo. Por lo demás, es irrelevante que el suelo en cuestión pertenezca al ejecutor de la obra o a un tercero.

2° El actor debe tener razón para tener que la obra cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto.

A) Ese temor debe ser fundado, puesto que la Ley lo concede a “Quien tenga razón para temer…”. La determinación de si el temor es fundado o no, es una cuestión de hecho que en último término corresponderá apreciar al Juez.

B) El temor debe ser causado por el peligro que representa la continuación de la obra nueva.

C) Es necesario que el perjuicio no se haya causado aún. Si el daño ya se produjo el interdicto es improcedente porque ya no puede cumplir su finalidad que es preventiva. Sin embargo, si la obra nueva ya ha causado algunos daños; pero existe razón para temer que cause otros más en lo futuro puede intentarse el interdicto por lo que se refiere a estos posibles daños futuros.

D) El perjuicio a que se refiere la Ley cuando se trata de un inmueble o de “otro objeto” es su destrucción o deterioro total o parcial y en el caso de los derechos reales es la privación del mismo (por ej.: por destrucción del objeto sobre el cual recae) o el estorbo en su ejercicio siempre que para éste se requiera el uso de la cosa y que ese uso no pueda ser objeto de posesión porque en caso de serlo se estaría frente a un caso de perturbación posesoria en el cual la acción procedente sería el interdicto de amparo.

E) El objeto amenazado puede ser un inmueble, un derecho real u “otro objeto”. Esta última expresión incluye a los muebles.

3° Es necesario que la obra no esté concluida porque la finalidad que puede perseguir el actor al intentar el interdicto es que se paralice la construcción o que se tomen ciertas precauciones caso contrario.

4° El interdicto debe intentarse antes de que haya transcurrido un año desde el principio de la obra.

A) El plazo de referencias es de caducidad, no de prescripción.

B) Para algunos autores el simple hecho de acumular los materiales constituye el principio de la obra; otros exigen que haya comenzado la construcción. En general, se sostiene que el plazo debe empezarse a contar desde el momento en que se realicen actos enderezados a la ejecución de la obra que permitan descubrir con certeza la intención de ejecutarla.

C) En todo caso el plazo corre independientemente de que el posible actor conozca o ignore el hecho de que se haya emprendido la obra nueva.

D) Aunque los trabajos de ejecución de la obra sean suspendidos por un lapso más o menos largo, el término corre de igual manera desde el inicio de aquélla.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En cuanto al procedimiento para la sustanciación de este tipo de interdicto prohibitivo y la revisión de los requisitos y presupuestos legales, se encuentra contenido en el artículo 713 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, habiendo sido reiterada la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que en el proceso especial interdictal de obra nueva existen dos etapas o fases, una sumaria, en la cual el juez se pronunciará sobre la prohibición de continuar o no la obra, y la otra, que será el juicio ordinario instaurado por la parte que se considere perjudicada de la decisión tomada en la fase sumaria, siendo ejemplo sentencia N° 17 de fecha 16 de febrero de 2001, expediente N° 99-688, ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en el siguiente tenor:

“En materia de interdictos prohibitivos, específicamente de obra nueva, la doctrina de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de marzo de 1999, expediente Nº 97-215, sentencia Nº 107, estableció:

... En el auto de la Corte del 19 de marzo de 1997, se dejó claramente definido, que en el procedimiento especial interdictal de obra nueva, están presentes dos fases, a saber: la sumaria, en la que el juez sólo se pronunciará sobre la continuación de la obra emprendida, y la otra, que es el juicio ordinario, que es potestativo para el querellante sí se permite la continuación de la obra, pero que es necesario para el querellado si se resuelve la suspensión de ésta. Entiende esta Sala que, en este último supuesto, la sentencia que dicte el Juez tiene la naturaleza de una decisión interlocutoria que ordena continuar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, como lo pauta el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil.

(...Omissis...) (Negrillas de este operador de justicia)

Como ya se comentó el procedimiento se rige a partir del artículo 713 hasta el 716 del Código de Procedimiento Civil, y para tener un mayor panorama al respecto es pertinente citar al Dr. A.S.N. en su libro “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”, segunda edición, Ediciones Paredes, Caracas, 2008, páginas 384 al 388, quien hace un análisis de la siguiente forma:

3. Procedimiento

a. Denuncia o querella. Requisitos formales

(...Omissis...)

El Artículo 713 concreta como requisitos formales que debe cumplir el denunciante o querellante los siguientes:

1. que la haga ante el Juez competente: lo será el de Municipio, el de Primera Instancia en lo Civil o de Primera Instancia Agraria, según sea el caso;

2. que señale el perjuicio que teme: ruina, deterioro, limitaciones a las luces y ventilación, filtraciones, cierres de correntías de aguas, riesgo de inundaciones, de desprendimiento de taludes, aludes, etc.;

3. que haga una descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso: la naturaleza de la obra que se está ejecutando, su ubicación, el tiempo en que se inició la misma, la persona o personas por cuenta de quien se ejecuta, etc.;

4. que produzca junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. (…).

Lógicamente, además de los requisitos indicados en el artículo 713, el denunciante o querellante deberá cumplir en su querella algunos requisitos de forma esenciales de los previstos en el artículo 340, como serán el nombre, apellido y domicilio del denunciante y del querellado y el carácter que tiene, la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro si el querellante o querellado fuere una persona jurídica; el nombre, apellido y domicilio del mandatario y la consignación del poder, y la sede o dirección procesal del querellante a que se refiere el artículo 174. La denuncia o querella se formulará por escrito.

b. Providenciación (sic) de la querella. Determinación judicial

Presentada la denuncia de obra nueva, el Juez deberá providenciarla “en el menor tiempo posible”. A nuestro juicio tal indicación debe entenderse como providenciación (sic) inmediata, en la misma audiencia o en la audiencia siguiente a su presentación; sin embargo, al no fijársele un término perentorio y preciso para librar la providencia, los jueces pueden acogerse y usualmente lo hacen, al término que establece el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los tres días siguientes a aquél en que se haya consignado por Secretaria la denuncia o querella.

Al providenciar la denuncia o querella, el Juez se concretará al examen de la misma para determinar si cumple con los extremos indicados en el artículo 713, a que antes se hizo referencia. De encontrarlos cumplidos, la admitirá para su tramitación; de no cumplirse esos extremos negará su admisión, sin que al providenciar la solicitud pueda formular ningún otro pronunciamiento.

En el mismo auto por el cual se providencie la querella, el Tribunal acordará su traslado y constitución en el lugar indicado por el denunciante, que será el lugar de ubicación del inmueble o de la cosa mueble cuya protección se solicita, para determinar la procedencia o no de la prohibición de continuar la obra o permitirla; esta actividad la cumplirá el Juez asistido por un profesional experto y consistirá en el examen de la obra y en la valoración de la posibilidad y alcance de la amenaza de perjuicio alegado por el querellante.

(...Omissis...)

La decisión por la cual se acuerde prohibir o permitir la continuación la (sic) obra, se basará en los elementos de juicio traídos por el querellante y en la observación de visu de la obra y del bien cuya protección se pide, lo que hará el Juez, como ya se dijo, con el asesoramiento del profesional experto y sin audiencia de la otra parte.

En el caso de que se acuerde la prohibición de continuar la obra nueva, tal prohibición puede ser parcial o total, según la naturaleza de la obra y del riesgo de perjuicio que pueda derivarse de su continuación. En uno y otro caso, “dictará las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el decreto” y “exigirá las garantías oportunas al querellante conforme al artículo 785 del Código Civil para asegurara al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le prueba producir”.

(...Omissis...)

d. Continuación de la obra mediante caución

Ante la resolución del Juez que acuerde la prohibición de continuar la obra nueva puede el querellado, en vez de apelar la decisión, optar por pedir al Tribunal que le autorice para continuarla, total o parcialmente, aunque el hecho de haber apelado no le impide que con posterioridad pueda solicitar tal autorización, pues ya se indicó que su apelación se oirá en un solo efecto.

(...Omissis...)

5. Recurrencia al juicio ordinario

Como se señaló antes, las partes quedan en libertad de conformarse con la decisión del tribunal adoptada en el procedimiento interdictal o recurrir al juicio ordinario para ventilar sus reclamaciones surgidas con motivo del mismo procedimiento. Durante el procedimiento interdictal de obra nueva sólo podrá dilucidarse la situación de peligro inminente que se derive de la ejecución de la obra y de su paralización o continuación; pero los demás asuntos relacionados con los daños que la misma obra o su continuación puedan ocasionar al querellante, o los daños que la prohibición de continuación de la obra pueda ocasionar al querellado, así como la ejecución de las garantías establecidas en los artículos 785 y 786, sólo podrán dilucidarse en juicio ordinario.

Para intentar las acciones correspondientes, las partes tienen fijado un lapso de un año, contado a partir de la terminación de la obra, cuando la continuación de la misma hubiere sido acordada por el tribunal o del decreto que acuerde la suspensión total o parcial de la obra. Este es un lapso de caducidad y el no ejercicio de las acciones correspondientes dentro de tal lapso, extinguirá las garantías constituidas en el procedimiento interdictal. (…).

(...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Sentenciador Superior)

Es importante hacer cita del resto de las normas que regulan tal procedimiento interdictal previsto en el Código de Procedimiento Civil:

Artículo 712: “Es competente para conocer de los interdictos prohibitivos el Juez de Distrito o Departamento del lugar donde esté situada la cosa cuya protección posesoria se solicita, a menos que hubiese en la localidad un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, en cuyo caso corresponderá a ésta el conocimiento del asunto.”

Artículo 714: “Si el Juez prohibiere la continuación de la obra nueva, total o parcialmente, dictará las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas al querellante conforme al artículo 785 del Código Civil para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 716.

Las obras realizadas en contravención a la orden del Tribunal, serán destruidas por cuenta del dueño y los respectivos gastos serán abonados por éste. A falta de pago, se procederá como se indica en el artículo 527.

De la resolución del Juez prohibiendo la continuación de la obra, se oirá apelación al querellado en un solo efecto y de la resolución que permita su continuación, se oirá apelación al querellante en ambos efectos”.

Artículo 715: “Prohibida la continuación de la obra total o parcialmente, el querellado puede pedir al Tribunal que lo autorice para continuarla. En este caso, el Juez mandará a practicar una experticia, a costa del querellado, y con el dictamen favorable de estos expertos, podrá autorizarse la continuación de la obra, previo el cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad que hayan indicado los expertos, las cuales determinará el Tribunal circunstanciada y explícitamente en el auto respectivo.

El Tribunal exigirá al querellado las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento del daño que la continuación de la obra le pueda producir, y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo siguiente.”

Artículo 716: “En lo sucesivo, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario. La demanda deberá proponerse dentro del año siguiente a la terminación de la obra nueva, o dentro del año siguiente al Decreto que hubiere ordenado la suspensión total o parcial de la obra.

Consumada la caducidad, quedarán extinguidas las garantías constituidas en el interdicto.”

En concatenación con las precedentes ilustraciones legales y doctrinarias, se observa de la revisión de la misma decisión apelada que el Juez de primera instancia procedió a: admitir la demanda incoada de conformidad con el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que no contrariaba norma alguna, ni alteraba el orden público o las buenas costumbres (comprendiendo quien suscribe, que lo que en realidad quiso fue referirse al contenido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y no a su artículo 340); posteriormente, pasó a analizar y valorar los medios probatorios consignados bajo el fundamento que correspondía“…extender análisis sosegado sobre las manifestaciones fácticas que constituyen la pretensión de la parte querellante, en razón que todas ellas se circunscriban a los presupuestos abstractos de las normas especiales que recogen la acción, y en caso de articularse a los mismos, propender a dictar las medidas o prevenciones del caso para conjurar las eventuales lesiones postuladas en la demanda” (cita del folio N° 176); y así en definitiva se concluyó como improcedente la denuncia formulada, negando en consecuencia el proveimiento de la prohibición de continuar con la obra nueva.

Sin embargo, estima este oficio jurisdiccional que en la singularizada resolución se incurrió en error de apreciación de la disposición procesal normada en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, siendo éste expreso al determinar los requisitos que deben ser tomados en cuenta ab initio por el juez para la admisión de la demanda, y luego se establece el procedimiento para resolver definitivamente sobre la procedencia de la petición de protección posesoria, por lo que sin dudas se desprende que el Juez a-quo abarcó dos (2) resoluciones distintas en una sola sentencia.

En efecto el mencionado artículo hace alusión a que el juez debe examinar cuidadosamente si se encuentran cubiertos los extremos allí establecidos, estos son, la necesidad de que se configure el caso bajo los presupuestos para el ejercicio de la acción por interdicto de obra nueva previstos en el artículo 785 del Código Civil, además que el querellante haga la denuncia ante el juez competente expresando el perjuicio que teme y las circunstancias de hecho, y que por último, adjunte el título que fundamente la protección posesoria que se invoca, requisitos a los que se hace depender la admisibilidad y posterior continuación procesal interdictal, ya que verificados los mismos, la norma dispone al juzgador que deberá trasladarse al lugar indicado como obra nueva, asistido de experto, donde deberá apreciar los hechos alegados y examinar la gravedad y el peligro del daño o perjuicio temido, para posterior a ello, resolver sin audiencia de la otra parte, sobre prohibir la continuación de la obra nueva o permitirla, lo que vendría a ser la decisión sobre la procedencia o no de la acción interdictal propuesta, en la que además, en el caso que se haya prohibido la continuación de la obra, se deberán dictar las medidas pertinentes y exigir las garantías necesarias, siguiendo el contenido del artículo 714 del Código de Procedimiento Civil.

Así se configura la fase sumaria de este proceso específico, donde en definitiva deberá resolverse si se permite o no continuar la obra nueva denunciada, ya que la finalidad del examinado interdicto es obtener un remedio para paralizar una obra nueva y así evitar un daño temido, mientras que el derecho a no edificar o construir y por ende la demolición o destrucción de la obra, son objeto de un juicio aparte y posterior.

Ahora, en el caso que se haya decidido suspender la obra, el procedimiento le otorga al querellado el recurso de apelación según la parte final del singularizado artículo 714, y además en el artículo 715 del mismo Código, consagra la opción de solicitar la continuación de la obra para lo que, previo una experticia a su costa, deberá cumplir con las recomendaciones y medidas de seguridad indicadas por los expertos y en su caso, conceder las garantías oportunas para resarcir los daños que se pudieran originar por la autorización que en definitiva dé el tribunal de continuar la obra, luego de cumplidos estos pasos. A pesar que en ninguna parte de la normativa señalada se hace referencia a la citación del querellado, puesto que el decreto interdictal se dicta sin audiencia de parte, para el ejercicio de los mencionados medios de defensas o recursos procesales, sería estricto y necesario proveer la notificación de dicha parte.

La segunda fase que se singularizaba con anterioridad para este tipo de interdicto prohibitivo, sería la instauración del proceso ordinario, que se inicia de forma potestativa por las partes y sólo para intentar exigir la ejecución de las garantías otorgadas según el caso, lo que determina la proposición de la acción civil de resarcimiento de daños y perjuicios. Tal serían los casos en que: a) el querellante interponga demanda de indemnización de daños para tratar de demostrar los perjuicios que le pudo haber ocasionado la autorización de continuación de la obra que hiciere el tribunal en virtud de petición del querellado (procedimiento del artículo 715 del Código de Procedimiento Civil), para poder exigir la ejecución de las garantías dadas por éste en esa oportunidad; y b) cuando el querellado presente el mismo tipo de demanda pero en este caso para comprobar los daños que se le pudieron originar por el decreto interdictal de prohibición de la obra, y conforme a la cual intentaría ejecutar las garantías que fueron dadas por el querellante según el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil.

En conclusión este proceso ordinario, distinto pero de cierto modo relacionado con el resultado del proceso interdictal prohibitivo de obra nueva, finalizará con la sentencia definitiva que considere comprobados o no los daños alegados sólo con ocasión a la decretada prohibición de continuación de la obra nueva, o por su permiso de continuación, que fue dictaminado por el tribunal competente en la querella interdictal in commento con base al artículo 713 eiusdem. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En derivación al caso sub iudice, cabe arribarse a la conclusión que el Juzgador a-quo erró en cuanto al tipo de pronunciamiento proferido en la resolución apelada, así como también en la aplicación del procedimiento pertinente, puesto que debió establecer inicialmente la admisibilidad o no de la querella interdictal con base a la revisión del cumplimiento de los presupuestos previstos en el artículo 785 del Código Civil, la descripción del perjuicio y las circunstancias de hecho expuesto en la demanda, y del documento o título en que se fundamentaba la protección posesoria invocada, dictando por separado la correspondiente providencia de admisión de la querella, en la que a su vez deberá ordenarse su traslado al lugar donde se encuentra la cosa amenazada para el caso que se hayan considerado cumplidos los mencionados extremos; posteriormente debió tramitar lo conducente para cumplir con ese deber de traslado para la inspección que regla el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil y examinar por sí mismo las circunstancias del caso en concreto y el supuesto perjuicio alegado, siendo solo a partir de este momento que podría pasar a emitir el definitivo decreto interdictal con la determinación de prohibir continuar la obra, dictando las medidas y garantías necesarias, o por el contrario permitirla, constituyendo éste decreto la sentencia de mérito donde se establecería la procedencia o no de la acción de este interdicto, y que evidentemente deberá producirse de forma separada y distinta a la resolución de admisión.

Por tanto de la cita del fallo recurrido efectuada con anterioridad, se observa categóricamente que contiene en una sola las dos decisiones explanadas precedentemente, es decir, la providencia de admisión de la querella y la sentencia de mérito que en este caso consideró improcedente la querella, tratándose de dos (2) resoluciones que poseen cada una un sentido completamente distinto, aunado a que, ésta última mencionada decisión sólo podía darse con el análisis de los elementos de juicio traídos por el querellante y con base a las resultas de la inspección que el mismo órgano jurisdiccional de la causa hiciere sobre la obra nueva, esta última actuación obviada por el Tribunal a-quo.

Por todo lo apreciado se configura una infracción del debido proceso en este interdicto prohibitivo, producto de la errónea interpretación sobre lo estatuido en las normas del Código de Procedimiento Civil que contemplan las reglas a seguir oportunas al estadio procesal específico de este tipo de interdicto (artículo 713 y siguientes), al dictarse en el caso facti especie, decisión que revisó los presupuestos procesales para el ejercicio de la presente acción, que determinarían su posible admisibilidad, y en la misma oportunidad resolviendo el fondo del caso concreto que conlleva el análisis de los supuestos pero de procedencia de tal acción, sin siquiera cumplir con el procedimiento establecido y atinente al traslado hasta la obra nueva para emitir la decisión final de prohibir o no la continuación de esta. Y ASÍ SE OBSERVA.

En consecuencia, detectada la anterior infracción del derecho constitucional al debido proceso, que a su vez afecta el derecho a la defensa de la parte querellante (artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y los principios procesales de legalidad de las formas procesales, de preclusión y de igualdad procesal, siendo que se emitió pronunciamiento en contra de dicha parte sin el cumplimiento pertinente de la inspección legalmente prevista para el mismo Tribunal de la causa sobre la obra nueva que le permitiera examinar por sí mismo el supuesto perjuicio alegado, todo lo cual configura la existencia de un vicio de orden público, que sólo sería reparable con la reposición de la causa según los lineamientos del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, pues la existencia de vicios procesales como el detectado, afectan de nulidad el proceso haciéndolo a su vez ineficaz a la tutela jurisdiccional accionada.

Resulta pues acertado en derecho para este Jurisdicente Superior el deber de declarar la NULIDAD del fallo recurrido de fecha 8 de julio de 2008 con base a la supra mencionada norma 206 y en sintonía con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, procediendo este órgano superior en uso de sus facultades jurisdiccionales a descender a resolver el asunto debatido en atención a lo normado por el artículo 209 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

Pues bien, interpuesta la presente querella interdictal prohibitiva, lo pertinente es entrar a resolver su admisibilidad procesal, habiendo quedado establecido que para ello hay que hacer el análisis de los requisitos contemplados en los artículos 785 del Código Civil y 713 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido se tiene como primer presupuesto, aplicando el contenido del primero de los mencionados artículos, la exigencia de que exista una obra nueva emprendida por otro, en su propio suelo o en suelo ajeno.

De la revisión y análisis del cúmulo de documentales que fueron consignadas junto al libelo de demanda, se evidencia que efectivamente se cumple con la descripción de este requisito, a partir de la “constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales” emitida en fecha 12 de diciembre de 2007 a favor de la sociedad querellada por parte del Centro de Procesamiento Urbano (CPU) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, así como, de notificación de inicio de obra recibida por la misma oficina el día 9 de agosto de 2007, instrumentos que fueron consignados en el expediente N° 1.009 del Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia respecto a inspección extra litem realizada a expediente C-139-07-D sustanciado por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), los cuales constituyen copias certificadas de documentos administrativos, por emanar de ente público administrativo, que como tales tienen presunción de veracidad pudiendo ser desvirtuados mediante cualquier medio probatorio, apreciándose en todo su valor probatorio con base a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación analógica del artículo 429 eiusdem. Y ASÍ SE APRECIA.

En efecto de los mismos se desprende la intención de construirse un edificio empresarial en parcela de propiedad de la sociedad querellada, ubicada en la calle 78 (Dr. Portillo), esquina con avenida 3H, diagonal a la Plaza de la República de la parroquia S.L., constituyendo así una obra nueva a efectuarse por otro y en suelo distinto al que se encuentra el bien cuya protección posesoria invoca el querellante, requisito verificable igualmente a partir del documento de compra de la edificación anterior que existía en dicho lugar y que inicialmente constaba solo de una planta, instrumento público protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de diciembre de 2005, bajo el N° 2, tomo 43, protocolo 1°, que como tal este Tribunal de Alzada debe apreciarlo en el referido valor probatorio y por aplicación de lo regulado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Siguiendo con los requisitos de admisibilidad de la presente acción que se desprenden del mismo artículo 785 del Código Civil, como segundo y tercer presupuesto se tienen la necesidad de que la obra no esté concluida, y que el interdicto se haya intentado antes de que haya transcurrido un (1) año desde el principio de la obra, y al efecto se desprenden anexadas a la demanda dos (2) inspecciones extra litem sobre la obra nueva, que tratándose de una prueba promovida acorde con los supuestos legales consagrados en el 1.429 del Código Civil en virtud de la naturaleza de la presente causan se deben apreciar en todo su valor probatorio así:

1) La primera inspección extra litem efectuada el día 3 de junio de 2008 por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expediente N° 981, en donde se establecen las distintas medidas del terreno y del inmueble atendiendo a la altura y los espacios de separación entre cada uno de sus linderos y los anexos a éstos (aceras, vías de circulación y bienes aledaños), dispone especialmente en el particular primero que la edificación se encontraba en construcción al momento de identificar el terreno donde se cimentaba, circunstancia que igualmente se evidencia de las mismas fotografías tomadas en cumplimiento de tal inspección, consecuencialmente este oficio jurisdiccional observa que efectivamente la obra nueva en cuestión aún se encontraba en construcción al momento de introducir la demanda. Y ASÍ SE APRECIA.

2) De la segunda inspección efectuada el día 22 de abril de 2008 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la misma circunscripción judicial, expediente N° 1.009, sobre el expediente numerado C-139-07-D llevado por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) respecto al trámite de la permisología para la construcción de la obra objeto del interdicto in examine, se señala en el particular primero de la inspección, que la fecha de apertura que contenía dicho expediente era el día 9 de agosto de 2007 y que correspondía además a la fecha de inicio de la obra “Centro Empresarial Plaza”, en derivación, siendo que la presente proposición de interdicto prohibitivo fue recibida por el Juez a-quo en fecha 8 de julio de 2008 no caben dudas para considerar que el interdicto se interpuso dentro del año computado desde la mencionada fecha de inicio de la obra hasta el recibo de la demanda. Por lo que en definitiva este operador de justicia considera cumplidos los dos presupuestos procesales supra singularizados. Y ASÍ SE ESTIMA.

Cabe adicionarse que con relación a ésta última de las mencionadas inspecciones extra litem se consignó en el expediente N° 1.009 llevado al efecto por el Tribunal Cuarto de Municipios, copias certificadas de las distintas actas, documentos y planos de mensura y de edificación del inmueble objeto de la querella, contenidos en el expediente C-139-07-D del OMPU respecto al cual se efectuó la supra analizada inspección, los cuales constituyen copias certificadas de documentos administrativos por emanar de ente público administrativo, que como tales tienen presunción de veracidad pudiendo ser desvirtuados mediante cualquier medio probatorio, apreciándose en todo su valor probatorio con base a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación analógica del artículo 429 eiusdem. Y ASÍ SE APRECIA

En lo que concierne a los requisitos o extremos contenidos específicamente en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, se requiere inicialmente la denuncia del querellante ante el juez competente, que viene a constituir el cuarto presupuesto del presente interdicto, el cumplimiento de éste se encuentra representado en el mismo libelo de la demanda y su consignación ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia como juez competente ateniendo a que su circunscripción es en la que se encuentra ubicado el bien inmueble que conforma la obra nueva y que objeto de esta querella, de conformidad con el artículo 712 del Código de Procedimiento Civil.

A continuación como quinto presupuesto se requiere la descripción de las circunstancias de hecho del caso, las cuales se encuentran en el mismo escrito libelar, en esta oportunidad determinadas por el perjuicio que alega la parte querellante presenta respecto a la privación del ejercicio de su derecho real de posesión pacífica, manifestando que siendo poseedor del apartamento 9-A del edificio Residencias República, ubicado en su piso 9, su ventana daba al frente de la obra nueva objeto del interdicto, cuya altura y poca separación entre ésta y la mencionada edificación donde se encuentra su apartamento, le obstruyen la vista de la que disfrutaba, así como la iluminación y ventilación natural, adicionando que la pared de su edificio ubicada en ese mismo lindero norte, se ha destruido parcialmente por los trabajos de excavación de la nueva obra.

Asimismo se constata que se anexó a la demanda inspección extra litem efectuada el día 3 de abril de 2008 por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo expediente fue identificado con el número 3.281, ello ante el Centro de Procesamiento U.d.M.M. (CPU), respecto de expediente N° 07-1248 llevado por dicha institución, inspección donde sólo se dejó constancia sobre la identificación de su carátula, y posteriormente fueron remitidas al mismo tribunal copias referidas al expediente N° 07-10-0785 referido a denuncia de los propietarios del conjunto residencial República contra Centro Empresarial Plaza, por la construcción de la obra objeto de este interdicto, evidenciándose constancia de cumplimiento de variables urbanas que ya fue valorada con anterioridad, y acta de inspección previa donde se había ordenado paralizar la obra por el mismo ente administrativo, todo lo cual debe ser valorado por este oficio jurisdiccional como fundamentos de las afirmaciones expuestas en la demanda, y en aplicación del 509 del Código de Procedimiento Civil, en sintonía con los artículos 1.428 y 1.429 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Dentro del mismo orden de ideas, ya como sexto presupuesto efectivamente se presenta el documento de adquisición del supra comentado apartamento por parte del querellante, lo que configura el título que fundamenta la protección posesoria invocada exigido por el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, instrumento registrado ante la anterior Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de junio de 1993, bajo el N° 21, protocolo 1°, tomo 31, el cual aprecia esta Superioridad en todo ese contenido de titularidad de derechos reales adquiridos sobre el bien, por ser copia de documento público con base a lo previsto en el artículo 429 eiusdem. Y es en definitiva, con base a todo lo anteriormente apreciado que resulta evidente considerar se encuentran cubiertos los extremos procesales antes examinados. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En concusión, tomando base en las precedentes argumentaciones, en los fundamentos de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos y medios de prueba aportados que arrojaron la convicción de considerar que la parte querellante cumplió con los requisitos o presupuestos procesales que permiten admitir la presente querella interdictal prohibitiva de obra nueva en consonancia con las exigencias de los artículos 713 del Código de Procedimiento Civil y 785 del Código Civil, es imperioso y acertado en Derecho para este Juzgador de Alzada declarar la ADMISIBILIDAD de la singularizada querella. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último cabe advertir este Sentenciador Superior, que en concordancia con las circunstancias de hecho expuestas en el libelo de la demanda antes discriminados y las pruebas anexadas, el interdicto prohibitivo de obra nueva, como presupuesto fundamental requiere además la demostración de la efectiva razón del actor para temer que la obra le causa perjuicio a su bien o derecho real (el denominado temor racional a un daño), el cual está reglado en el encabezado del artículo 785 del Código Civil, y que acorde con la doctrina ya referenciada se debe tratar de un temor fundado cuya causa sea el peligro que representa la continuación de la obra.

Sin embargo el mismo viene a constituir un presupuesto de procedibilidad de la acción que deberá ser analizado, examinado y apreciado en su gravedad por el Juez de la causa, para poder establecer definitivamente si existe necesidad de prohibir la continuación de la obra, o por el contrario permitirla, para lo cual el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil es expreso en disponer que dicho operador de justicia deberá trasladarse al lugar donde se encuentra ubicada la obra nueva, y asistido de un profesional experto hará la correspondiente inspección que le permitirá resolver sobre la decisión a tomar, tal y como se explanó en el presente fallo de alzada.

Este último requisito que viene a ser un presupuesto de fondo deberá ser determinado por el mismo juzgador de la causa una vez efectuada la inspección correspondiente, y que dará origen a la decisión final, de la presente etapa sumaria, dirigida a establecer la procedencia o no de la protección posesoria invocada, bien sea declarando improcedente la querella o bien dictando el correspondiente decreto interdictal prohibitivo.

Consecuencialmente, habiéndose declarado la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado a-quo de fecha 8 de julio de 2008, producto de la infracción al debido proceso resolviendo la admisión de la querella y al mismo tiempo entrando al fondo del interdicto sin el cumplimiento del procedimiento correspondiente como ya se dejó explicado, la sustanciación de la referida inspección y la emisión de la decisión de mérito correspondiente (ello con base a la apreciación del presupuesto de procedencia atinente al temor racional a un daño, en concordancia con las circunstancias de hecho expuestas en la demanda y las pruebas anexas que ya fueron valoradas por esta Superioridad) deberá cumplirse por el juez de primera instancia en lo civil que resulte competente en virtud de la distribución legal posterior a la emisión de esta sentencia de alzada que resolvió la admisibilidad de la querella incoada. Y ASÍ SE ORDENA.

Y así en definitiva, con fundamento a todo lo apreciado por esta Superioridad en la resolución de la presente controversia, resulta forzoso por último declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante detectado el vicio procesal denunciado y cumplidos como se consideraron los requisitos necesarios para el ejercicio de la presente acción; y de todo lo establecido, en el dispositivo del presente fallo se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la QUERELLA INTERDICTAL PROHIBITIVA seguida por el ciudadano B.P.Q. contra la sociedad mercantil INVERSIONES PLAZA AMÉRICA, C.A., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano B.P.Q., por intermedio de sus apoderados judiciales BELKY G.A. y H.R., contra sentencia proferida en fecha 8 de julio de 2008 por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA la supra aludida decisión dictada en fecha 8 de julio de 2008 por el precitado Juzgado de Primera Instancia, atendiendo a la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de la parte querellante, así como de los principios procesales de legalidad de las formas procesales, de preclusión y de igualdad procesal, con base a lo consagrado en el artículo 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil; y en consecuencia se declara:

ADMISIBLE la presente querella interdictal prohibitiva de obra nueva, verificado el cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 785 del Código Civil y 713 del Código de Procedimiento Civil, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

SE ORDENA la remisión del expediente contentivo del caso facti especie al Tribunal de origen a los fines legales consecuenciales, luego de lo cual, éste deberá inmediatamente ordenar su remisión a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del estado Zulia, para que luego de cumplida la tramitación correspondiente, otro Tribunal de Primera Instancia en lo Civil se avoque al conocimiento del fondo del presente interdicto procediendo con la práctica de la inspección correspondiente en el lugar donde se encuentra la obra nueva y con la emisión de la posterior decisión sobre prohibir su continuación o permitirla con base en la apreciación del presupuesto de procedencia de esta acción interdictal y los parámetros procesales explanados en este fallo de alzada, por considerar esta Superioridad que en la sentencia proferida por el Juez a-quo en fecha 8 de julio de 2008, se emitió opinión que incide en el fondo de la controversia, lo que produce irremediablemente su inhabilitación subjetiva para seguir conociendo de la presente causa.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión proferida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los cuatro (4) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/mv