Decisión nº 712 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Julio de 2008

Recibida la anterior demanda del Órgano Distribuidor signada con el No. 9952-2008, con todos sus anexos, este Tribunal la recibe y ordenar formar expediente y numerarlo. A los efectos de pronunciarse sobre su admisibilidad, encuentra propio referir que dado que la demanda en cuestión de Interdicto Prohibitivo de Obra Nueva, no contraría norma legal alguna, ni altera el orden público o constriñe con las buenas costumbres, la admite cuanto ha lugar en derecho, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, corresponde bajo los postulados de admisibilidad ya referidos, extender análisis sosegado sobre las manifestaciones fácticas que constituyen la pretensión de la parte querellante, en razón que todas ellas se circunscriban a los presupuestos abstractos de las normas especiales que recogen la acción, y en caso de articularse a los mismos, propender a dictar las medidas o prevenciones del caso para conjurar las eventuales lesiones postuladas en la demanda.

En esta vertiente de análisis, cabe destacar que el querellante, ciudadano B.P.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-1.893.165, domiciliado en esta Ciudad Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por los profesionales del Derecho BELKY G.A. y H.R.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.159 y 9243, de igual domicilio, relataron los siguientes particulares:

 La propiedad del accionante respecto del apartamento signado con el N° 9-A, piso 9, del Edificio "RESIDENCIAS REPÚBLlCA", con todas sus adherencias y pertenencias, derechos y obligaciones pro indivisos sobre las cosas comunes del Edificio, el cual se encuentra situado en el inmueble N° 78-51 de la Avenida 3H (antes Dr. Dagnino), hoy Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., según documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 16 de Junio de 1993, bajo el N° 21 del Protocolo 1°, Tomo 31°; el cual desde hace más de 15 años, lo ha venido lo ha venido habitando y desde luego realizando todos los actos posesorios y de dominio que le confiere la cualidad de copropietario habitante de ese Edificio;

 Que colindante por el lado Norte a dicho inmueble, existió una edificación ubicada en la calle 78 Dr. Portillo, Esquina con Avenida 3H, antes (Dr. Dagnino), diagonal a la Plaza Republica, en Jurisdicción de la Parroquia S.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuya altura de la misma no era obstáculo para la ventilación, iluminación y vista para el inmueble del querellante; situación que cambió desde hace aproximadamente 10 meses, dada su demolición y siguiente ejecución de otra edificación constante de ocho pisos, más planta baja y azotea, obras hechas por o para la Sociedad Mercantil "INVERSIONES PLAZA-AMERICA, C.A", inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 2005, bajo el N° 60, Tomo 74-A Y de este domicilio;

 Que dicha obra nueva se ha ejecutado en contravención a la normativa establecida en la Ordenanza de Zonificación para el Municipio Maracaibo; a la par que se ha hecho una excavación justo en el lindero Norte del inmueble del querellante, totalmente adosada a la pared o bahareque que divide a ambos terrenos, y que se hizo a todo lo largo del lindero, trayendo como consecuencia que se ha destruido parte de esa pared medianera y el friso se desprendió en muchos sitios, lo que hace temer el derrumbe completo de la misma;

 Que no existe un documento público donde se autorice el adosamiento;

 Que se le está afectando su calidad de vida, puesto que con la altura de la obra nueva y la falta de retiro adecuada le han restringido ostensiblemente la iluminación y ventilación natural, así como se le obstruye la vista de la que disfrutaba; puesto las ventanas del apartamento del querellante dan al frente del lindero Norte;

 Que esta situación fue denunciada ante el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), quien ordenó una inspección en la obra, arrojando ésta la paralización de la obra el día 11 de diciembre de 2007, procediéndose seguidamente la indicada Oficina Municipal a través del Departamento de Fiscalización, notificar al encargado de la obra del Centro Empresarial Plaza, Ing. C.B., para que compareciera el día 13-12-2007, a las 10:30 a.m., para que hiciera valer sus derechos y presentara sus alegatos y pruebas sobre la construcción ilegal, compareciendo a dicho acto los ciudadanos R.P. y M.C., en representación del querellante, más no la parte denunciada, pero que sorpresa fue la de haber sido notificados en esa oportunidad que la edificación objeto de la denuncia, había sido autorizada por esa Oficina bajo el oficio N° C-139-07-D, de fecha 12-12¬-2007;

 Que ante ello, se ejercitó por ante Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), Recurso de Reconsideración del Acto Administrativo del otorgamiento de las Variables Urbanas Fundamentales, por considerarlo viciado de Nulidad Absoluta, y por advertir que dicho otorgamiento fue dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, ya que quien firmó la c.d.V.U.F. fue el Alcalde de la Ciudad de Maracaibo Dr. GIAN C.D., y no el Director de la Oficina Municipal;

 Que estas violaciones deben ser atendidas por el Tribunal de conformidad con lo establecido en los Artículos 785 y 786 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el Articulo 713 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con traslado al sitio donde se está realizando la construcción de la obra CENTRO EMPRESARIAL PLAZA, y con vista de los resultados de la constatación directa, así como de las Inspecciones Judiciales que se acompañan, se paralice la construcción de la Obra Nueva y sea demolido lo ejecutado en contravención a la Ley, y sea reducida la obra a los parámetros legales en que no se perjudiquen los derechos del querellante;

 Que se estima el valor de la presente acción en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 2.500.000,00).

Bajo la relación circunstancial deducida precedentemente, corresponde exhibir los preceptos legales que deben ser atendidos en este tipo de acción. En tal orden, establece el artículo 785 del Código Civil:

Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si este obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra

Por su parte el artículo 713 del Código Adjetivo determina:

En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará denuncia ante el juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella y asistido de un profesional experto resolverá sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra nueva o prohibirla.

Determinan esta normativa claramente que la justificación de los interdictos prohibitivos se encuentra en la latencia del peligro de destrucción o deterioro de la propiedad o derecho del querellante, de modo que lo que se persigue con ellos es evitar la actualización de dicha destrucción o deterioro. Para que un interdicto de obra nueva emerja existe un elemento básico y necesario, que priva sobre cualquier otro y el cuál lo constituye el temor fundado de que una obra emprendida cause perjuicio a otro en sus intereses, prevenga males mayores y proteja la propiedad, la cuál no puede estar sujeta a peligro inminente o daño inmediato por parte de un tercero.

En orden a ese perjuicio que se teme, doctrinariamente se recoge, de la obra del Tratadista GERT KUMEROW, llamada “BIENES Y DERECHOS REALES”, Quinta Edición, con referencias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. McGraw-Hill Interamericana de Venezuela, S.A. Agosto 2001. Pág.218, lo siguiente:

…En cuanto al perjuicio que se teme, no basta que se alegue escuetamente la circunstancia; se requiere también, la presencia de una situación de hecho que pueda ser soberanamente apreciada por el juez, a fin de dictaminar acerca del temor racional que la obra nueva cause perjuicios al denunciante.

Igualmente dicho autor infiere en parágrafos siguientes:

b) El temor racional o un daño

El daño que se teme ha de causar la obra, debe ser futuro. Si el daño se ha verificado, subsisten las otras acciones posesorias y petitorias, mas no la denuncia de obra nueva, a pesar que la obra no esté concluida. Si el daño solo se ha verificado parcialmente, puede promoverse la querella para prevenir que el daño sea cierto, sino que sea posible, haciendo nacer como tal un temor racional. Por esta razón, la gravedad y el peligro del daño deben ser examinados en cada caso concreto por el juez de mérito, escapando su apreciación de la censura de Casación. Pero el denunciante debe comprobar la necesaria conexión de causa a efecto entre la obra y los daños que se temen.”

Con aprehensión a estas premisas legales y doctrinarias, aplicadas a las relaciones de hecho inferidas por la parte querellante, irrogan en mente de este Jurisdicente que la denuncia actual que se ha formulado a través de la presente demanda carece de la justificación o convencimiento fehaciente de ese elemento fundamental que nutre la acción interdictal prohibitiva de obra nueva, atenido al temor racional, fundado o el daño realizable.

Es el caso que la accionante hace sumatoria a su demanda de sendas inspecciones judiciales extra litem que fueran atenidas en dos oportunidades distintas por órganos jurisdiccionales con competencia para tales diligencias, a saber:

La primera de fecha 3 de abril de 2008 evacuada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, practicada sobre el expediente identificado en el acto por dicho juzgado de la siguiente manera: “OMPU. DU. 07-1248, de fecha 01-10-2007, propiedad del conjunto Residencial República y del cual solicitó copia certificada al ente municipal para ser agregada al conjunto de actuaciones judiciales verificadas; así como dicho Tribunal solicitó la reproducción de copias certificadas de expediente No. 07-10-0785, de c.d.C.d.V.U.F., No. C-139-07-D de fecha 12-12-07. Es el caso que desprende de las señaladas actuaciones que en fecha 8 de abril de 2008 el referido ente municipal remitió copias certificadas del consabido expediente 07-10-0785 de los ciudadanos R.P.V.. Centro Empresarial Plaza, y la aludida C.d.C.d.V.N.. C-139-07-D y del acta de inspección levantada por el T.S. U. J.F.d. fecha 1/12/2007. Del examen reposado de estas actuaciones certificadas, que a la luz de la doctrina casacionista actual conforman instrumentos públicos de naturaleza administrativa y que gozan de efectos jurídicos plenos por devenir de autoridad competente para su proporción, los cuales quedan por este Tribunal valorados en todo cuanto de los mismos se derivan elementos relevantes para los asertos que se explanarán en este punto.

Así se traduce la emisión realizada para el día 12-12-2007 por la Alcaldía del Municipio Maracaibo a través del Centro de Procesamiento U.d.M.M. CPU, Catastro, OMPU, Tierras, el otorgamiento de c.d.C.d.V.U.F., signada ésta con el No. C-139-07-D, constancia refrendada por el ciudadano Alcalde Dr. Gian C.D.M.. Aun cuando, la parte querellante hace producción de este medio con la aseveración en su escrito libelar que dicha C.d.C.d.V. representa para sí un perjuicio dado que el otorgamiento fue dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, considera este Jurisdicente que esta denuncia no corresponde al sentido y alcance de la presente acción interdictal, puesto no se encuentra ante esta instancia la discusión del derecho de la obra sino estrictamente el eventual perjuicio cierto que la misma pueda causar al derecho de posesión actual del querellante. No es tema de conocimiento de este Juzgador dirimir la legitimación del ente que confiere o no el permiso de la obra, situación que está reservada a ser ejercitada a través de los mecanismos legales provistos en el ordenamiento jurídico especial para ello, más no es el interdicto prohibitivo de obra nueva el medio legal propio para el establecimiento de decisiones de tal naturaleza. Dado que el medio examinado arroja elementos relevantes sobre la aprobación de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, esto hace fe en mente de este Juzgador que la obra se sujeta a las indicadas Variables que precisa la referida constancia. Así se establece.

Se desprende igualmente de Acta de Inspección fechada 11 de diciembre de 2007 la orden de Paralización de la Construcción emitida por el Fiscal de la Obra T.S.U. J.F.d. la Oficina Municipal de Planificación Urbana, dejando constancia que el motivo fue el hecho de haberse solicitado en esa oportunidad la C.d.C.d.V.U.F. y no haber sido presentado en sitio. Observa este Juzgador que la situación que se reseña corresponde al día anterior para aquél en el cual se emitió la aludida C.d.C.d.V.U.F., por lo que la indicada paralización de la obra obedeció a la predeterminada falta, pero cuya circunstancia impeditiva dejó de tener importancia y vigencia al haberse conferido en fecha inmediata posterior la documental necesaria para la continuidad, por lo que el hecho resaltado por la parte querellante en cuanto a este factor impeditivo y según su apreciación referencia de la situación irregular de construcción de la obra nueva, pierde todo vigor para los hechos que procura concatenar con este presupuesto circunstancial para elevar convencimiento de la ilegalidad de la misma.

En la subsiguiente inspección judicial efectuada el 22 de abril de 2008 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, trasladado el Tribunal y constituido en la sede donde funciona la Oficina de Planificación Urbana (OMPU), ubicada en el edificio CPU, por cuenta del querellante, se dejó constancia de las actuaciones que conforman el expediente No. C-139-07-D, quedando abordado lo siguiente: “En fecha 11 de diciembre de 2007fue paralizada la construcción de la obra Centro Empresarial Plaza por el Departamento de Fiscalización adscrito a la Oficina Municipal de Planificación Urbana; en fecha 12 de diciembre de 2007 fue autorizada la continuación para la construcción de la obra del Centro Empresarial Plaza mediante acto administrativo emanado del Alcalde, emitiéndose la constancia respectiva y de dicho acto administrativo el representante de la empresa Centro Empresarial Plaza, Arq. B.C., se dio por notificado en fecha 03 de abril de 2008. Igualmente en fecha 12 de diciembre de 2007, esta Oficina otorgó el permiso de las variables urbanas. Asimismo, en fecha 03/04/2008, fue cancelado el impuesto por concepto de variables urbanas fundamentales.” Se denota que con la preindicada inspección judicial se produjeron copias certificadas del aludido expediente objeto de inspección, con todos los soportes respectivos.

Por influencia de las observaciones realizadas, asume este Juzgador que en forma global es deducible o palpable la sujeción en la que se encuentra la denunciada obra nueva a las formas o trámites legales propios que el ente municipal inquiere para estos proyectos de construcción, con lo que se funda más convencimiento de la total falta de soporte de la parte querellante sobre la ilegalidad de la obra. Así se determina.

En una tercera inspección judicial evacuada en fecha 3 de junio de 2008 por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ésta llevada a cabo a cuenta del querellante y sobre el inmueble respecto del cual se encuentra construyendo la obra nueva denunciada, con notificación del Arq. B.C., Arquitecto Constructor, el Tribunal explanó con la asistencia del práctico designado para el acto constancia sobre las dimensiones de construcción, y en especial dejó al particular quinto especificación de que “…Entre la facha Sur del Edifico Centro Empresarial Plaza hasta el bahareque o pared divisoria con el Edificio Residencias República, existen cuatro metros con treinta y cinco centímetros (4,35 Mts.) aproximadamente.”

Se destaca esta información en cuanto se reporta de la denuncia explanada en el escrito de demanda que la parte querellante señala que en la ejecución de la obra nueva se ha hecho una excavación justo en el lindero Norte de su inmueble, totalmente adosada a la pared o bahareque que divide a ambos terrenos, y que se hizo a todo lo largo del lindero, trayendo como consecuencia que se ha destruido parte de esa pared medianera y el friso se desprendió en muchos sitios, lo que hace temer el derrumbe completo de la misma.

Se puede desprender de la C.d.C.d.V.U.F. que los retiros laterales de la obra deben ser ejecutados de 4,00 metros el del lindero Nor-Oeste y 4,10 metros el del lindero Nor-Este; lo que induce a creer por parte de este Tribunal que los retiros señalados en la inspección indicada y la información que se deduce de la aludida C.d.V., existe respeto o acatamiento a los retiros exigidos. No obstante este asentamiento, no puede dejarse expresar el hecho cierto que el denunciante o querellante en este juicio está constituido por el ciudadano B.P., en su condición de propietario del apartamento signado con el No. 9-A del piso 9 del edificio Residencial República, el cual indica poseer y ser residente del mismo, y en tal circunstancia propone reclamación sobre los supuestos daños originados a la cerca del lindero Norte del referido edificio, siendo el caso que por tratarse de un inmueble sujeto a las reglas y normativas propias de inmuebles sometidos a régimen horizontal, que cuenta con órganos representativos de los derechos del conglomerado de propietarios, deben ser ejercitados por la Junta de Condominio o Administrador del edificio, más en forma alguna por un propietario independiente. Puede adicionarse a estos conciertos el hecho que en este tipo de procedimientos deben hacerse postulaciones que induzcan al conocimiento de los posibles daños que a futuro puedan ser realizables, más en forma alguna de los que ya se hayan causado, dado que la normativa legal imperante tiene implementadas las acciones correspondientes, no siendo propio dirimirlas en estadios del juicio especial interdictal prohibitivo.

Encuentra este Juzgador forzoso reafirmar la improcedencia de todos los puntos denunciados por la parte querellante en estas tendencias supra analizadas. Así se determina.

Corresponde finalmente dejar sentado que asumiendo que el interés del querellante solo queda circunscrito a la reclamación de los posibles daños que pueda representar la ejecución de la obra, pero sólo en lo atinente a su esfera posesoria personal, en cuanto a la afectación de su calidad de vida, puesto que con la altura de la obra nueva y la falta de retiro adecuada le ha sido restringida ostensiblemente la iluminación y ventilación natural, así como se le obstruye la vista de la que disfrutaba, puesto las ventanas de su apartamento dan al frente del lindero Norte. En este sentido es cuando invoca y aplica este Juzgador la doctrina patria antecedentemente transcrita en este fallo, que representa la fehaciencia que debe incorporar el querellante o denunciante de la obra nueva sobre –precisamente- el temor racional o el daño que teme le ha de causar la obra, el cual, se expuso, debe ser futuro.

Debe nacer el querellante en su reclamación interdictal que su temor es racional y por ello la gravedad y el peligro del daño quedan bajo el imperio evaluativo que en cada caso concreto debe ejecutar el juez de mérito; siendo inaplazable para el denunciante comprobar la necesaria conexión de causa y efecto entre la obra y los daños que se temen.

En aprehensión a estas disertaciones elementales no ha podido este Juzgador recopilar de las inspecciones judiciales adicionadas a los autos, en proporción a la comprobación de los hechos narrados por el querellante, que existan elementos circunstanciales convincentes del temor al daño que se ha relacionado en la demanda, cuando con las mismas ha quedado por contrario constatado el cumplimiento de los trámites necesarios en orden a la posibilidad de ejecución de la obra.

No se traduce el temor racional del que apela el querellante en su denuncia ante este Jurisdicente y habiendo flaqueado en la probación del presupuesto legal que exige este tipo de acciones para su proveimiento, declara este Tribunal la improcedencia de la denuncia en toda forma de derecho, situación que se hará constar de manera expresa en la parte dispositiva del presente fallo.

DECISIÓN

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declara:

1) IMPROCEDENTE LA DENUNCIA FORMULADA POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO BELKI G.A. y H.R.V.E.R.D.C.B. POEY QUINTAA EN EL PRESENTE JUICIO INTERDICTAL PROHIBITIVO DE OBRA NUEVA INTENTADO CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES PLAZA AMÉRICA, C.A., y en consecuencia niega proveer la prohibición de continuar la obra nueva.

2) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA NATURALEZA DE LA DECISIÓN.

Publíquese. Regístrese.

Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los ocho (8) días del mes de j.d.D.M.O. (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior resolución.

LA SECRETARIA,