Decisión de Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo Nuevo Regimen de Monagas, de 6 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

EN SU NOMBRE

Maturín, seis (06) de noviembre de dos mil siete (2007)

196º y 148º

Expediente Nro.: NP11-2006-000693

Demandante: B.R.R.V., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal N° 5392.206, y de este domicilio

Apoderada Judiciales: Abogs. L.E., e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.245.

Demandada: COLECTIVO S.D.O.. C.A

Apoderado judicial: SIN APODERADO LEGALMENTE CONSTITUIDO

Motivo: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SINTESIS

La presente acción se inicia con la interposición de una demanda, en fecha 07 de Junio de 2006, por concepto de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano B.R.R.V., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº 5.392.206, y de este domicilio contra la Empresa COLECTIVO S.D.O., C.A.

Señala el accionante:

- Que comenzó a prestar sus servicios en fecha treinta (31) de Julio de 2002, en las oficinas comerciales de la sociedad mercantil Colectivos S.d.O., C.A, en el Terminal de Pasajero de esta Ciudad de Maturín, desempeñándose como encargado de la zona para el momento, lugar donde laboraba como encargado de la oficina,

- Que su trabajo consistía en la venta de boletos, a los pasajeros, estar pendiente de las unidades de autobús de su llegada y su salida, verificar que efectivamente salía a la hora fijada, y de todo lo que implica la carga y salida de la unidad de autobús y sus pasajeros.

- Que encontrándose en su labores, en fecha 26 de abril de 2006, en horas de la mañana se hizo presente en la Oficina donde trabajaba el ciudadano M.R. quien es enviado por el propietario de la empresa desde Caracas y posee el cargo de Supervisor de la zona el cual le comunicó “Que de Caracas le habían enviado para despedirme y que entregara la oficina de manera inmediata”, trate por todos los medios de que el supervisor levantara un Acta para que recibiera las cosas de la oficina pero no quiso diciéndome que estaba botado, que le entregara las llaves y el carnet, que fuera a Caracas a arreglar el problema optando por despedirme.

- Que laboraba sin importar si era fin de semana, feriado o época de vacaciones, desde las 06:00 a.m. a 10:00 p.m., momento en que salía el ultimo autobús de la empresa;

- Que producto de su trabajo se le pagaba en sueldo de una comisión diaria por las ventas que hacia en la oficina, el cual consistía en un 10 % de la venta diaria, que calculados como lo establece el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de determinar el salario base generado de acuerdo a la remuneración obtenida durante el año anterior alcanza un promedio de Bs. 50.000,00 diarios, el resto del dinero que se hacia en el día lo depositaba diariamente en el Banco por orden del dueño. Siendo despedido en fecha 26 de Abril de 2006.

- Que habiéndose producido el despido no se le pagaron en esa oportunidad sus prestaciones sociales, ni se le han pagado aun, las cuales discriminan a continuación: 1.- Preaviso: La cantidad de Bs. 3.000.000,00 que equivalen a 60 días de preaviso a razón de Bs. 50.000,00, bolívares diarios, por cuanto tenia mas de tres 3 años trabajando para la empresa de acuerdo con lo estableció en el articulo 125 literal “d” de la ley Orgánica del Trabajo.

2. - Antigüedad: la cantidad de Bs. 8.342.000,00 como quiera que en mi calculo para obtener el salario base es el promedio a la remuneración percibida anualmente, en este caso el 10 % de lo vendido diariamente, estableciéndolo así los artículos 146 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, paso a detallarlo de la siguiente manera: A) Su ingreso en la empresa se produjo en fecha 30 de Julio de 2002, para la fecha 23 de abril de 2003, habían transcurrido ocho 8 meses de servicios, en dicho tiempo mi promedio de 10% en salario diario era de Bs. 18.000,00 diarios; B) Luego desde el 24 de abril de 2003 hasta el 24 de abril de 2004 mi tempo de servicio era de un 1 año 8 meses, obteniendo un salario promedio (10%) de Bs. 28.000,00 diarios, C)- A partir del 25 de abril de 2004 al 25 de abril de 2005 mi tiempo de trabajo era de 2 años y 8 meses y generaba un salario promedio de 10% de Bs. 39.000,00 diarios; D) para la fecha de 26 de abril de 2005 hasta el 26 de abril de 2006, mi tiempo ininterrumpido trabajado era de 3 años y ocho meses alcanzando mi remuneración un promedio de 10% de Bs. 50.000,00 diarios; tiempo de servicio que da el siguiente resultado:

   - De los Primeros 8 meses trabajados mi derecho de antigüedad de acuerdo al articulo 108 parágrafo primero literal b, de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalen a 45 días a Bs. 18.000,00, lo cual da un total Bs. 810.000,00.

   - Del segundo periodo, es decir después del primer año como lo establece el artículo 108 y su parágrafo primero literal “c” de la ley Orgánica del Trabajo, me corresponde 62 días de antigüedad a Bs. 28.000,00 da un total de Bs. 1.736.000,00.

   - Con relación al tiempo superior al segundo año de trabajado, me corresponde 64 días de antigüedad a B.B.. 39.000,00 da un total por pagarme Bs. 2.496.000,00 de acuerdo a lo establecido en el articulo 108 de la ley Orgánica del Trabajo.

   - Y me corresponden igualmente por derecho de antigüedad de acuerdo ala Ley, 66 días de salario promedios que serian Bs. 50.000,00 lo cual da un total de Bs. 3.300.000,00.

3. - Indemnización de antigüedad: La cantidad de Bs. 6.000.000,00 correspondientes a 30 + 30 + 30 + 30= 120 días de indemnización a razón de Bs. 50.000,00 Bolívares diarios, por los tres 3 años, ochos 8 años, veintiséis 26 días trabajados. De acuerdo a lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. - Vacaciones Vencidas: La cantidad de Bs. 2.400.000,00, correspondientes a 15 + 16 + 17= 48 días a Bs. 50.000,00 vacaciones no pagadas ni disfrutadas durante los tres 3 años trabajados, de acuerdo a lo establecido en los artículos 219 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

5. - Vacaciones Fraccionadas: La Cantidad de Bs. 564.000,00 correspondiente a 11.28 días a razón de Bs. 50.000,00 Bolívares diarios, que equivalen a los ochos meses de acuerdo a lo establecido en el articulo 145 y 249 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. - Bono Vacacional Vencido: La cantidad de Bs. 1.350.000,00 correspondientes a 8 + 9 + 10= 27 días que multiplicados por salario diario Bs. 50.000,00 Bolívares dan la suma señalada, todo de acuerdo a lo establecido en el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

7. - Bono vacacional fraccionado: La cantidad de Bs. 332.000,00 equivalentes a los ochos 8 meses, lo cual da 6.64 días de bono vacacional fraccionado a razón de Bs. 50.000,00, Bolívares el día. De acuerdo a lo establecido en el articulo 223 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

8. - Utilidades: La Cantidad de Bs. 4.500.000,00 correspondiente a 30 + 30 + 30= 90 días a Bs. 50.000,00 de tres 03 años de trabajo y nunca percibidos. De acuerdo al 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

9. - Utilidades fraccionadas: La cantidad de Bs. 1.000.000,00 que es la fracción de 20 días de ocho 08 meses veintiséis 26 días trabajados a razón de Bs. 50.000 diarios, de acuerdo a lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   - Que el Total de los conceptos adeudados: VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES. (Bs. 27.488.000,00).

   La demanda fue recibida en fecha 07 de junio de 2006, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien procede conforme a la Ley a realizar todos los tramites pertinentes a los fines de la notificación de la empresa demandada para la realización de la Audiencia preliminar, dejándose constancia que al inicio de la misma las partes intervinientes consignaron sus correspondientes elementos probatorios. La Audiencia Preliminar se prolongó en varias oportunidades, siendo la última celebrada en fecha 17 de Noviembre de 2006, dándose por concluida la misma, incorporándose a las actas los escritos de pruebas presentados por las partes en su oportunidad y consignado el escrito de contestación de la demanda; se ordenó remisión a la Unidad de Recepción y Distribución del Documento (U.R.D.D), a los fines de su distribución por ante los Juzgados de Juicio de esta Coordinación del Trabajo. Correspondió conocer a este Juzgado Segundo de Juicio en fecha 28 de Noviembre de 2006 fecha en la que fuera recibida la presente demanda, siendo admitidas las pruebas presentadas por ambas partes tal como se evidencia de autos y se fijó de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la respectiva Audiencia de Juicio para el día 25 de Enero de 2007.

   DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

   En fecha 22 de Mayo de 2007, oportunidad para la celebración de la Audiencia, la misma fue anunciada, concurriendo las partes intervinientes, debidamente representadas. Se deja constancia que la parte demandada informa al Tribunal de la existencia de una causa en iguales condiciones que la presente, la cual fuera intentada inicialmente siendo declarada y la cual fue declarada inadmisible, por lo que solicita a este Juzgado confirme dicha información, ya que de ser cierto lo anteriormente expuesto, la presente acción fue intentada antes del lapso establecido por la Ley de 90 días, ello con el fin de que este Juzgado se pronuncie sobre la Inadmisibilidad de la presente acción. En este estado el Tribunal, en cuanto a lo planteado por la accionada se pronunciará una vez revisado lo señalado, y se ordena continuar con la audiencia iniciando con la declaración de parte del actor. Seguidamente el Tribunal procedió a la evacuación de las pruebas de la parte actora. En cuanto la documental marcada con la letra A, la parte accionada impugna porque no emana de su representada; la parte actora insistió en su valor probatorio. Prosiguió la exhibición e informes, luego se procedió a realizar el llamado de los testigos, dejándose constancia de la comparecencia de los ciudadanos: R.A.L.V., A.J.R. y R.E.L., quienes rindieron la declaración respectiva. Se declaró desierto el acto de la testigo I.M.A.. Quedó prolongada la audiencia de juicio, la cual se reanuda el día 28 de Febrero de 2007, la Jueza que preside la audiencia se pronuncia con respecto a lo señalado por la accionada en la audiencia inicial. Seguidamente se procedió a la evacuación de las pruebas de la parte demandada, dejándose constancia que la parte actora reconoció las instrumentales marcadas A, B, C y D a excepción de la marcada E, reconoció su firma y desconoció su contenido, y denunció el abuso de la utilización de la firma en blanco del actor, para lo cual propuso se nombrara a un experto a los fines de determinar la data de dicho contenido y compara con la data de la firma. La parte demandada insistió en el valor probatorio. En lo que respecta a los testigos, el promovente manifestó que dichos testigos no se encuentran presentes y que desconocía el motivo de su inasistencia, ya que estos residen fuera de esta ciudad y solicitó una nueva oportunidad para presentarlos. El Tribunal previa oído la opinión de la parte actora acuerda conceder tal oportunidad. Evacuadas como han sido todas las pruebas promovidas por ambas partes, estuvo pendiente lo relativo al pronunciamiento sobre la posible incidencia surgida y de conformidad el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ampliar la declaración del actor y declaración de un representante de la parte. En fecha 28 de Marzo de 2007, el Tribunal señaló que en cuanto a la incidencia surgida se acuerda la Prueba de Experticia y solicitó apoyo al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas del estado Monagas librando el respectivo oficio. Se evacuaron los testigos promovidos por la parte accionada, los ciudadanos: M.L.R.R., W.J.d.A.V., L.A.G.B. y C.A.N., 8.717.412, 10.500.621, 5.639.550 y 10.828.907, respectivamente. Se deja expresa constancia de la no comparecencia de la ciudadana N.M.R.G., se declara desierto. En fecha 22 de Octubre de 2007, prolongación de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano B.R. y de su Apoderada Judicial y se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de Apoderado Judicial, la Jueza visto la complejidad de la causa, acuerda diferir la oportunidad para dictar el Dispositivo del fallo. En fecha 29 de octubre de 2007, conforme lo acordado, se dejó constancia de la comparecencia del actor y su Apoderada Judicial Abogada y se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de Apoderado Judicial. Acto seguido, la Jueza hace las consideraciones atinentes al caso y una vez expuestos los argumentos de hecho y de derecho que motivan la decisión, procede a dictar el dispositivo del fallo, en tal sentido este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: Parcialmente Con Lugar, la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, intentara el ciudadano B.R., contra la empresa COLECTIVOS S.D.O., C.A. La Sentencia definitiva se publicará dentro del lapso legal correspondiente.

   Encontrándose este Tribunal dentro de la oportunidad para publicar el fallo definitivo, a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace atendiendo a las siguientes consideraciones.

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA.

   CARGA DE LA PRUEBA

   DE LA CONFESION DE LA EMPRESA COLECTIVOS S.D.O. C.A

   Se trata de un cobro de prestaciones sociales y otros conceptos que señala el actor le adeuda la empresa COLECTIVOS S.D.O. C.A. por el vinculo laboral según su decir, que comenzó en fecha treinta (31) de Julio de 2002, en las oficinas comerciales de la sociedad mercantil Colectivos S.d.O., C.A, en el Terminal de Pasajero de esta Ciudad de Maturín, desempeñándose como encargado de la zona; que sus funciones consistían en la venta de boletos, a los pasajeros, estar pendiente de las unidades de autobús de su llegada y su salida, verificar que efectivamente salía a la hora fijada, y de todo lo que implica la carga y salida de la unidad de autobús y sus pasajeros; que encontrándose en su labores, en fecha 26 de abril de 2006, fue despedido; que laboraba sin importar si era fin de semana, feriado o época de vacaciones, desde las 06:00 a.m. a 10:00 p.m., momento en que salía el ultimo autobús de la empresa; Que devengaba un sueldo de una comisión diaria en un 10 % de la venta diaria, a los fines de determinar el salario base alcanza un promedio de Bs. 50.000,00 diarios, el resto del dinero que se hacia en el día lo depositaba diariamente en el Banco por orden del dueño; Que no se le han pagado sus prestaciones sociales, las cuales discriminan: Preaviso: La cantidad de Bs. 3.000.000,00; Antigüedad: la cantidad de Bs. 8.342.000,00. Estableciéndolo así los artículos 146 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, paso a detallarlo de la siguiente manera: A) Su ingreso en la empresa se produjo en fecha 30 de Julio de 2002, para la fecha 23 de abril de 2003, habían transcurrido ocho 8 meses de servicios, en dicho tiempo mi promedio de 10% en salario diario era de Bs. 18.000,00 diarios; B) Luego desde el 24 de abril de 2003 hasta el 24 de abril de 2004 mi tempo de servicio era de un 1 año 8 meses, obteniendo un salario promedio (10%) de Bs. 28.000,00 diarios, C)- A partir del 25 de abril de 2004 al 25 de abril de 2005 mi tiempo de trabajo era de 2 años y 8 meses y generaba un salario promedio de 10% de Bs. 39.000,00 diarios; D) para la fecha de 26 de abril de 2005 hasta el 26 de abril de 2006, mi tiempo ininterrumpido trabajado era de 3 años y ocho meses alcanzando mi remuneración un promedio de 10% de Bs. 50.000,00 diarios; tiempo de servicio que da el siguiente resultado; Indemnización de antigüedad: La cantidad de Bs. 6.000.000,00; Vacaciones Vencidas: La cantidad de Bs. 2.400.000,00; Vacaciones Fraccionadas: La Cantidad de Bs. 564.000,00 correspondiente a 11.28 días a razón de Bs. 50.000,00 Bolívares diarios; Bono Vacacional Vencido: La cantidad de Bs. 1.350.000,00; Bono vacacional fraccionado: La cantidad de Bs. 332.000,00 equivalentes a los ochos 8 meses, lo cual da 6.64 días de bono vacacional fraccionado a razón de Bs. 50.000,00; Utilidades: La Cantidad de Bs. 4.500.000,00; Utilidades fraccionadas: La cantidad de Bs. 1.000.000,00; Que el Total de los conceptos adeudados: VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES. (Bs. 27.488.000,00).

   Por su parte la accionada, al contestar la demanda, en primer término invoca la inexistencia de la relación laboral, que el actor omite señalar al menos las condiciones en las cuales se relaciono con la empresa lo cuales desvirtúan la alegada relación de trabajo, pues la empresa celebró con la sociedad mercantil Representaciones Rodríguez, que se encargaría de la consecución de clientes para la empresa, así como la ventas de pasajes, contratación de viajes expresos y envió de encomiendas desde esta ciudad, en las unidades de la empresa; que la relación comercial que mantuvo la empresa, fue con representaciones Rodríguez, C.A y en virtud de esa relación fue que el actor se relacionó en su carácter de director de esa empresa con la demandada; que en la relación mercantil antes referida, no están presente ninguno de los elementos que tipifican la relación de trabajo a saber, Prestación Personal del servicio, Subordinación, Remuneración; luego de conformidad con el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal, paso a pormenorizar los hechos objetos del rechazo y los hechos y fundamento de la defensa que tiene la empresa en contra de la pretensión del actor, lo cual se da por reproducido.

   Ahora bien, contestes con lo previsto con el artículos 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Régimen de Distribución de la Carga Probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de marzo del 2.000. Observa quien decide que tratándose de un cobro de prestaciones sociales y otros beneficios, se encuentra trabada la litis en relación a la presunción de la existencia de la relación de trabajo a favor del trabajador, presunción de carácter relativo que admite prueba en contrario, por lo que tiene la empresa demandada la carga de desvirtuarla con hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la misma, por no ajustarse a los presupuestos de Ley: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración, todo ello de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este orden de ideas, efectuado el análisis a las actas que conforman el presente asunto, se observa que en fecha 16 de julio de 2007, comparecen los abogados, J.A.A., O.A., J.A., J.C.R., J.A., A.O., GUILLERMO VÁSQUEZ Y B.M. inscritos en el IPSA bajo los Nos 2.032, 10.382, 45.365, 32.000, 92.991, 91.514, 106.757 y 104.342, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COLECTIVOS S.D.O., C.A, y renuncian al poder conferido por la mencionada empresa; en razón de ello, este Tribunal a los fines de garantizar la seguridad jurídica y el derecho a la defensa y la prosecución del proceso ordenó la notificación correspondiente, la cual se cumplió conforme a la certificación en autos de fecha 20 de Septiembre de 2007, y por auto separado se fijó la continuación de la audiencia de juicio para el día 22 de Octubre de 2007, a la 1:15 p.m., en cuya oportunidad, realizado el llamado de Ley, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, y de la no comparecencia de la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado alguno, por lo cual se producen los efectos en contra de la empresa COLECTIVOS S.D.O., C.A de tenerla por Confesa en relación a los hechos planteados por la parte actora en su libelo de demanda, en tanto y en cuanto sea procedente en derecho su pretensión, a tenor del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Al respecto, resulta necesario destacar que todo procedimiento legal impone a cada una de las partes intervinientes de la relación laboral procesal (parte demandante y parte demandada), una series de carga denominadas por la doctrina, cargas procesales que se deben cumplir para no sufrir las consecuencias establecidas en la norma adjetiva supra mencionada.

   La doctrina de la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la confesión ha reiterado: “… Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto se procedente en derecho la petición de demandante…”

   Así mismo, en sentencia de fecha 25 de abril de 2005, Caso R.M.J., contra la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., cito:

   …Pero es el caso, que dicha declaratoria de confesión debe estar precedida de la verificación que debe realizarse en cuanto a que la petición del accionante no sea contraria a derecho, conforme al artículo ut supra transcrito ..

   .

   En consonancia a dichas citas, tratándose que la demandada de autos, no compareció a la prolongación de la audiencia de juicio, se otorgan los efectos previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero no obstante en varias de las prolongaciones de la audiencia de juicio se había evacuado parte de las pruebas presentadas por ambas partes, por lo que a fines de cumplir con la verificación ordenada, dado que el cúmulo probatorio aportado por ambas partes fueron evacuados en su mayoría, considera necesario quien sentencia, realizar el análisis valorativo de las pruebas presentadas en aras de mantener un equilibrio de igualdad y derecho a la defensa.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   - El mérito favorable de autos y con ellos el despido injustificado del cual fue objeto. Al respecto se reitera el criterio del Tribunal supremo de Justicia, que tales alegaciones no constituyen un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que debe aplicar el Juez de oficio.

   - Marcado “A” Carnet de Identificación expedido a nombre del actor por la Sociedad Colectivos S.d.O. de fecha 30 de agosto de 2002, sello original de la sociedad. El mismo fue objeto de impugnación por la parte accionada por no emanar de su representada. Observa el Tribunal que su veracidad no fue demostrada, pues el mismo consiste en una impresión a color, hoy día de fácil adquisición por cualquier medio impreso, aunado a que no aparece firmado por ninguna persona que represente u obligue a la empresa, por lo que mal le puede quedar opuesta, no tiene valor probatorio. Así se decide.

   - En cuanto a la exhibición de los talonarios de liquidación, es decir cada vez que sale una unidad de autobús del Terminal se llenaba un talonario de liquidación, en dicho talonario se expresaban todos los pormenores de la venta y firmaba el chofer de la unidad que salía y por el actor. Acompañó marcado 1 y 2, dos (2) talonarios a copia al carbón desde 02 de mayo de 2005 hasta el 11 de julio de 2005 Se instó a la parte demandada a la exhibición de los documentos señalados, respecto a lo cual aducen que las documentales a exhibir no le fueron entregadas oportunamente, pero que las mismas se corresponden con la mayoría de las promovidas por el actor, por lo que las reconocen. En este sentido, se le otorga todo el valor probatorio a tenor de lo pautado en el artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, el valor que arroja no va más allá de los hechos negados por la empresa. Así se decide.

   - Marcados con los números b, c, d, e, f, g, h, y i, talonarios de liquidación en copias al carbón, de fechas desde el 6 de agosto del año 2005 al 21 de abril del 2006, talonarios identificados como Colectivos S.d.O., C.A, debidamente llenos con la descripción de fechas de salidas, número de bus, conductor, destino, hora, cantidad de pasajeros, número de la facturación, el monto de las ventas diarias, el porcentaje de las ventas y los montos a depositar, firma del conductor y la firma del encargado. Se aprecian en todo su valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   - La prueba de Informes a la Oficina del Banco del Caribe, sus resultas rielan agregadas a los folios 175 al 204 de presente expediente, sin embargo, el Tribunal se abstiene de emitir valoración al respecto por cuanto la misma quedó fuera del debate al no tener la oportunidad de evacuarla debidamente en la audiencia. No hay mérito que apreciar. Así se decide.

   En relación a las testimoniales de los ciudadanos R.A.L.; A.J.R., y R.E.L., este Tribunal les atribuye valor probatorio a su deposiciones, por cuanto todos declararon que conocen bien al demandante, por igualmente laboraron ahí en el Terminal de pasajeros, que sabían que el actor era el encargado de la Oficina de Colectivos S.d.O., administraba recogiendo pasajeros, que lo veían trabajando todos los días, en horario entre 6 o 7 de la mañana hasta la salida de los bus, desde 2002 hasta el 2006, que lo despidieron, nunca observaron el nombre de otra empresa ni saben de la existencia de otra empresa, no tenía relevo, si habían “vale pie” que son los que llevan pasajeros a cambio de una comisión; mereciendo credibilidad sus dichos a esta juzgadora por tratarse de personas mayores, quienes laboran en el mismo Terminal, con años de servicios, y sus declaraciones son contestes con lo alegado por el actor y con el resto de la pruebas, valoración que se fundamenta en el artículo 508 del Código de Procedimiento civil aplicado por analogía del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En relación a la testigo I.M.A., dicho acto quedó desierto.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   - Promueve el merito favorable que se desprende de autos. Se reitera el criterio anteriormente esgrimido.

   - Marcado “A” copia certificada del documento Constitutivo-Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil Representaciones Rodríguez inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, del Trabajo y Estabilidad de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el 15 de octubre de 1993, anotado bajo el Nº 185, folios Vto., del 97 al 100 y Vto. Tomo III-A. Con el mencionado contrato pretende la empresa trató de desvirtuar la presunción de la relación de trabajo a favor del actor señalando que dicha relación que los unió era netamente mercantil, pues es una sociedad mercantil, que tiene por objeto entre otras cosas “… El ejercicio económico del comercio en los ramos de representación de empresas de transporte terrestre de pasajero, de carga y encomiendas, recibo y despacho de los vehículos propiedad de la empresa que represente, ventas de pasajes, recibos y distribución de encomiendas y cargas que transporten dichos vehículos…” y en el cual el actor suscribió nueve acciones que equivalen al 90 % del capital.

   Al respecto quien decide se aparta de tal creencia, y siguiendo las orientaciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Social en reiteradas decisiones ha dejado sentado que no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero para desvirtuar la presunción laboral (Sentencia de fecha 16 de marzo de 200, Caso: F.R.R. y otros contra DISTRIBUIDORA POLAR S.A.), esto es no es posible desvirtuar la presunción legal prevista en el artículo 65 de la Ley orgánica del Trabajo, para discernir sobre la verdadera naturaleza se establecieron algunos criterios orientadores (Sentencia de FENAPRODO) a través del “test de laboralidad”; siendo inoficioso en este caso, dado la conducta asumida por la parte demandada de no comparecer a la prolongación de la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal aplica los efectos del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tenerlo por confeso en relación a los hechos planteados por el actor en su libelo y ratificado en la audiencia de juicio. Asi se decide.

   - Marcado “B” en cuatro folios útiles, original del contrato de asociación suscrito por la empresa demandada y la sociedad mercantil Representaciones Rodríguez, C.A representado por el actor R.R., en su carácter de Director, debidamente autenticado en la Notaria Publica Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 07 de agosto de 2003, bajo el Nº 44, tomo 39, de los libros de autenticaciones.

   Observa el Tribunal, que del referido documento no emerge carácter de mercantil de la prestación servicio prestada por el actor, aunado a que aparecen firmados por él a manera personal y no a nombre de ninguna empresa. Así se decide.

   - Marcado “C” en 127 folios útiles, copias de depósitos bancarios del año 2006, realizados por el actor, en representación de Representaciones Rodríguez, C.A en la cuenta Corriente Nº 0114-0152-05-1520079730, que posee mi representada, en el Banco del Caribe, en los cuales se evidencia la cantidad de dinero depositada por la venta de boletos.

   Tales circunstancias solo abonan en méritos a favor de las funciones desempeñadas por el actor, en modo alguno comprometen su responsabilidad a la de un comerciante. Así se decide.

   - Marcado “D” en siete 07 folios útiles originales de liquidación de boletos de pasajes Nos 006381, 006382, 006384, 006385 y 006386 suscritos por el actor en nombre de su representada, Representaciones Rodríguez, C.A, que no fueron depositados a la cuenta de mi representada, tal cantidad asciende a Bs. 2.859.000,00 que la sociedad mercantil Representaciones Rodríguez, C.A dejo de pagar oportunamente a la empresa. (F. 139 y 140).

   Quedaron reconocidos por el actor, y dado que corresponden a liquidaciones de boletos de pasajes Nos 006381, 006382, 006384, 006385 y 006386, por ese de ese reconocimiento queda evidenciado que no fueron depositados a la cuenta de la empresa demandada y tal cantidad asciende a Bs. 2.859.000,00, que le adeuda el actor reclamante a la sociedad mercantil COLECTIVOS S.D.O. S.A., por no pagarlos oportunamente, por lo que honor a la justicia y la equidad este Tribunal ordena su compensación de las cantidades que pudieran corresponder al actor por la demanda en cuestión. Así se decide.

   - Marcado “E” en un 01 folio útil, original de documento de fecha 25 de abril de 2006, suscrito por el actor en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil Representaciones Rodríguez, C.A . (F. 141). La parte actora reconoció su firma y desconoció en contenido de dicha documental, y denunció el abuso de la utilización de la firma en blanco del actor, para lo cual propuso se nombrara a un experto a los fines de determinar la data de dicho contenido y compara con la data de la firma, en tal sentido la parte demandada insistió en el valor probatorio del mismo. Ordenada la incidencia, y tramitada conforme a la Ley, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Monagas, brindó apoyo correspondiente, cuyas resultas rielan al folio 206 y 207, por lo que dado la índole del documento tiene valor de plena prueba. No obstante, dicha probanza no fue objeto de evacuación dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia de juicio, por lo que el Tribunal se abstiene de emitir opinión respecto a su contenido. Así se decide.

   - En cuanto las testimoniales de los ciudadanos:

   M.L.R.R., el mismo señaló que tiene una microempresa de supervisión y la asesoría técnica de empresas de transporte público y privado, que la empresa COLECTIVOS S.D.O. S.A. es uno de sus clientes, conoce al demandante, y que éste es propietario de a la representaciones Rodríguez, y que entre el actor y COLECTIVOS S.D.O. S.A. había un contrato para realizar las actividades asignadas en el marco de la Asociación, que algunas veces visitó la sede de COLECTIVOS S.D.O. S.A., que habían distintas personas en diferentes ocasiones, la terminación de la relación mercantil que existía según su decir, fue por no haber realizado unos depósitos a la empresa tenía que hacer un depósito, pero su conocimiento es referencial según le informaron, (…), que las supervisiones consistían en él actor que estuviera ahí, cuando no le pasaba la novedad a la empresa COLECTIVOS S.D.O. S.A., eran supervisiones de sorpresas..No cumple a cabalidad por que dejaba a otras personas, que como relación laboral no puede decir que él abría y que cerraba....

   El Tribunal desecha sus dichos por estar marcado de un alto grado de parcialidad hacia la empresa, por lo que denota un interés aunque sea indirecto en favorecerla. Asi se decide.

   W.J.D.A.V.. Pese a que manifestó que trabaja para la empresa, no conoce a B.R.R., que sólo visitó en dos ocasiones la oficina de COLECTIVOS S.D.O. S.A. aquí en Maturín. Este Tribunal desestima dicha testimonial, por no constarle los hechos de los que se tratan en este juicio, por cuanto no acudía con regularidad. Asi se decide.

   L.A.G.B., trabaja como conductor de COLECTIVOS S.D.O. S.A., conoce al actor B.R.R.V., visitaba tres veces por semana la Oficina aquí en Maturín, a veces estaba el actor, alguna veces personas distintas algunos vendedores de boletos, no había emblema ni logo que dijera Representaciones Rodríguez; este Tribunal encuentra que el testigo es contestes y no cae en contradicciones debiendo atribuirle todo el valor probatorio con aplicación del principio de la comunidad de la prueba y la sana critica a favor de la parte actora. Así se decide.

   C.A.N., trabaja para COLECTIVOS S.D.O. S.A., desde 7 años como mecánico, por ello visitó la ciudad de Maturín en varias oportunidades (4), a cargo de la oficina el sr. Rafael más tres personas que no eran de la compañía que laboraban con él, que una sola vez vio al sr. Rafael. Este Tribunal desestima dicha testimonial, por no frecuentar la Oficina en Maturín, por ende mal le pueden constar los hechos de los que se tratan en este juicio. Asi se decide.

   La testigo N.M.R.G., no compareció, no hay méritos que valorar.

   - En cuanto a la prueba de informe Al Banco del Caribe.- Se reitera lo esgrimido al momento de valorar la prueba del actor.

   DECLARACION DE PARTE

   El interrogatorio del actor ratificó en todo lo señalado por él en su libelo de demanda y ratificado durante la audiencia, que vendía boletos, todo a nombre de COLECTIVOS S.D.O. S.A., en horario 6 a.m. hasta las 10:00 que aparecía el carro que iba Caripito, reconoce que tiene una compañía que se la exigían para poder trabajar, que su ingreso desde 2003, recibía instrucciones del jefe P.A.; que entre otras funciones, pagaba el alquiler de la compañía, la patente, le asignaban boletos del 1 al 50 y del 50 a 100, la empresa manaba los boletos, el producto de esos boletos le enviaban al banco; recaudaba el dinero y al siguiente día lo mandaba, tiene 6to grado de instrucción,.. No ha declarado impuestos sobre la renta… que con ese Registro no ha vendido ni pollo, trabaja solo, que el vale pie aporta al pasajero y se gana una comisión, supervisaba el la cantidad de pasajeros que traía el bus de Caripito y que de ahí iba a Punta de Mata, de lo cual reportaba al Sr. Pedro…. Se le atribuye todo el valor probatorio por no caer en contradicciones. Asi se decide.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   Este Tribunal en primer término, pondera la conducta asumida por la parte demandada al no comparecer a la prolongación de la audiencia de juicio, por lo que se producen los efectos que establece el ordenamiento jurídico positivo de la confesión en relación de los hechos planteados por el actor para fundamentar su acción y efectuado el análisis valorativo de las pruebas evacuadas, en mérito del asunto en atención a la confesión, ha quedado plenamente evidenciado, el vinculo laboral del actor con la demandada de autos, que se inició en fecha treinta (31) de Julio de 2002, que se desempeñó como encargado de la zona; que sus funciones consistían en la venta de boletos, a los pasajeros, estar pendiente de las unidades de autobús de su llegada y su salida, verificar que efectivamente salía a la hora fijada, y de todo lo que implica la carga y salida de la unidad de autobús y sus pasajeros; en horario aproximado entre las 06:00 a.m. a 10:00 p.m., momento en que salía el ultimo autobús de la empresa; Que devengaba un sueldo de una comisión diaria en un 10 % de la venta diaria, a los fines de determinar el salario base alcanza un promedio de Bs. 50.000,00 diarios; que no se le han pagado sus prestaciones sociales; y que en efecto, en fecha 26 de abril de 2006, fue despedido, injustificadamente. Así se decide.

   Establecido lo anterior, pasa esta sentenciadora a verificar la procedencia en derecho de los conceptos y montos reclamados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, con respecto al salario básico, por su labor a la empresa que le cancelaba como sueldo una comisión diaria por las ventas que hacia en la oficina, el cual consistía en un diez 10% de la venta diaria, calculado como lo establece el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de determinar el salario base generado de acuerdo a la remuneración obtenida durante el año anterior alcaza un promedio de Bs. 50.000,00 diarios. Así se decide.

   De acuerdo a lo establecido, se pondera el hecho de que la confesión aquí recaída ocurre en la Audiencia de Juicio; por lo tanto existe la convicción de que la demandada tuvo la oportunidad para su derecho a la defensa con respecto a éstos puntos, y con las pruebas evacuadas no logra demostrar que la relación que unió al actor con la empresa fuese de naturaleza mercantil, por consiguiente tal circunstancia abunda a la confesión recaída en la causa, debiendo dejar establecido que efectivamente el salario diario devengado en el ultimo mes de labores era la cantidad de Bs. 50.000,00 diarios, que el tiempo de servicio fue de tres (03) años, ocho (08) meses y veintiséis (26) días ininterrumpido. Así se decide.

   Tal como lo ha sentado nuestro Alto Tribunal Supremo de Justicia que debemos orientarnos por el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia, que no se puede sacrificar por omisiones y formalismos no esenciales, al respecto necesario ha sido la ponderación de las normas que en ellas se apoyan, toda vez que ha quedado establecido que la finalización de la relación de trabajo que unió a el demandante con la accionada ocurrió el 26 de Abril de 2007, cuando fue injustificadamente, según las circunstancia de tiempo, modo y de lugar, plateadas por el actor en su libelo de demanda, y correspondiéndole la carga de la prueba de las causas del despido al patrono, este no logró desvirtuar dicho despido, todo ello conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto al reclamo de las utilidades este Tribunal determina que como efecto de la confesión los mismos no le fueron cancelados al actor, no obstante, no existe prueba de que dicho concepto deba ser cancelado a razón de 30 días, en consecuencia, este Tribunal acuerda por no ser contrario a derecho pero de conformidad como lo ordena la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 174, a razón de 15 días. Asi se acuerda.

   Este Tribunal observa, que ha quedado evidenciado, por haberlo reconocido el actor que le adeuda la suma de Bs. 2.859.000,00, por no pagarlos oportunamente, todo ello en aplicación de la justicia y la equidad este Tribunal ordena su compensación de las cantidades que pudieran corresponder al actor por la demanda en cuestión. Así se decide.

   Este Tribunal en lo atinente a los conceptos demandados, pasa a determinar los cálculos correspondientes:

1. - Preaviso: Art. 125, literal “d” la ley Orgánica del Trabajo, 60 días a razón de Bs. 50.000,00, bolívares diarios, lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.000.000,00. (Bs. F 3.000,00) Lo cual se acuerda.

2. - Prestación de Antigüedad:

   - Primer año: (30/07/2002- 30/07/03) equivalen a 45 días a Bs. 28.000,00, lo cual da un total Bs. 1.260.000,00, (Bs. F 1.260,00), lo cual se acuerda.

   - Segundo año: (30/07/2003- 30/07/04) Artículo 108 y su parágrafo primero literal “c” de la ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 62 días a razón Bs. 28.000,00 da un total de Bs. 1.736.000,00. (Bs. F. 1.736,00)

   - Tercer año: (30/07/2004- 30/07/05) Artículo 108 y su parágrafo primero literal “c” de la ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 64 días a razón Bs. 39.000,00 da un total de Bs. 2.496.000,00, (Bs. F 2.496.00 lo cual se acuerda

   - Últimos meses trabajados, le corresponde 45 días de antigüedad a B.B.. 50.000,00 da un total de Bs. 2.250.000,00, (Bs. F. 2.250,00) lo cual se acuerda

3. - Indemnización de antigüedad: La cantidad de Bs. 6.000.000,00 (Bs. F. 6.000,00) correspondientes a 30 + 30 + 30 + 30= 120 días de indemnización a razón de Bs. 50.000,00 Bolívares diarios, por los tres 3 años, ochos 8 años, veintiséis 26 días trabajados. De acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se acuerda

4. - Vacaciones Vencidas: La cantidad de Bs. 2.400.000,00 (Bs. F. 2.400,00), correspondientes a 15 + 16 + 17= 48 días a Bs. 50.000,00 vacaciones no pagadas ni disfrutadas durante los tres 3 años trabajados, de acuerdo a lo establecido en los artículos 219 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se acuerda

5. - Vacaciones Fraccionadas: La Cantidad de Bs. 564.000,00 (Bs. F. 564,00) correspondiente a 11.28 días a razón de Bs. 50.000,00 Bolívares diarios, que equivalen a los ochos meses de acuerdo a lo establecido en el articulo 145 y 249 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se acuerda

6. - Bono Vacacional Vencido: La cantidad de Bs. 1.200.000,00 (Bs. F.1.200, 00) correspondientes a 7 + 8 + 9= 24 días que multiplicados por salario diario Bs. 50.000,00 Bolívares dan la suma señalada, todo de acuerdo a lo establecido en el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se acuerda

7. - Bono vacacional fraccionado: La cantidad de Bs. 300.000,00 (Bs. F. 300,00), equivalentes a los 8 meses, lo cual da 6.6 días de bono vacacional fraccionado a razón de Bs. 50.000,00, Bolívares el día. De acuerdo a lo establecido en el artículo 223 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; lo cual se acuerda

8. - Utilidades: Le corresponden para los períodos (30/07/2002- 30/07/03), (30/07/2003- 30/07/04), (30/07/2004- 30/07/05), a razón de 15 días, cada año, son 45 días a Bs. 50.000,00 de tres 03 años de trabajo y nunca percibidos, para un total de Bs. 2.250.000,00 (Bs. F. 2.250,00); lo cual se acuerda

9. - Utilidades fraccionadas: 10.3 días trabajados a razón de Bs. 50.000 diarios, da como resultado la cantidad de Bs. 515.000,00; lo cual se acuerda

   Total conceptos adeudados: VEINTITRÉS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES. (Bs. 23.971.000,00) (Bs. 23.971,00), mas los intereses sobre la prestación de antigüedad, que generaron y que no fueron cancelados, para éstos últimos se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal. Dichos montos quedan condenados a cancelar por parte de la empresa COLECTIVO S.D.O., C.A al demandante B.R.R., ambas partes plenamente identificadas, y deberá el demandante deducir el monto que adeuda a la demandada que no fue depositado a la cuenta de la empresa, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 2.859.000,00, (Bs. 2.859,00) tal como quedó determinado. Así se decide.

   A las conclusiones anteriormente establecidas se llega en virtud de la confesión recaída en la presente causa, por cuanto de ésta se deriva que se tengan por ciertos los hecho argüidos por el actor en su libelo, siempre y cuando los mismos no sean contrarios a derecho, y debe entenderse como contrario a derecho una pretensión no amparada por el ordenamiento jurídico positivo, verificados como han sido a la l.d.R. aplicable estamos ante una demanda por cobro de prestaciones sociales, la cual evidentemente no es contraria a derecho. Así se decide

   A los efectos del pago de la indexación se procederá de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES intentara el ciudadano B.R.V., en contra la Empresa COLECTIVO S.D.O., C.A, ambas partes, plenamente identificados en autos, en consecuencia, se ordena la cancelación de los montos y conceptos siguientes: 1) Preaviso: Bs. 3.000.000,00. (Bs. F. 3.000,00); 2.- Prestación de Antigüedad: - Primer año: (30/07/2002- 30/07/03) equivalen a 45 días a Bs. 28.000,00, lo cual da un total Bs. 1.260.000,00, - Segundo año: (30/07/2003- 30/07/04) Artículo 108 y su parágrafo primero literal “c” de la ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 62 días a razón Bs. 28.000,00 da un total de Bs. 1.736.000,00. - Tercer año: (30/07/2004- 30/07/05) Artículo 108 y su parágrafo primero literal “c” de la ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 64 días a razón Bs. 39.000,00 da un total de Bs. 2.496.000,00, lo cual se acuerda - Últimos meses trabajados, le corresponde 45 días de antigüedad a B.B.. 50.000,00 da un total de Bs. 2.250.000,00; 3.- Indemnización de antigüedad: Bs. 6.000.000,00; 4.- Vacaciones Vencidas: Bs. 2.400.000,00; 5.- Vacaciones Fraccionadas: Bs. 564.000,00 6.- Bono Vacacional Vencido: Bs. 1.200.000,00; 7.- Bono vacacional fraccionado: Bs. 300.000,00; 8.- Utilidades: Bs. 2.250.000,00; 9.- Utilidades fraccionadas: Bs. 515.000,00; lo cual asciende a un Total por los conceptos adeudados de VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES (Bs. 23.971.000,00) (Bs. F 23.971,00).

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA PARA SU ARCHIVO -

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los seis (06) días del mes de Noviembre del año dos mil siete (2007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Jueza,

   Abog. E.Z.O.S.

   El Secretario (a)

   En la misma fecha se registró y se publico la presente Sentencia. Conste.

   El Secretario (a)

   EO/ ji.-