Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 5 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. No. 7670

VISTOS

CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA Y OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA.

PARTE ACTORA: B.E.E.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-15.928.868.

APODERADO JUDICIAL: E.E., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.811

PARTE DEMANDADA: R.A.F.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-5.617.361.

APODERADOS JUDICIALES: A.A.G. e I.G.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.786 y 27.573, respectivamente.

MOTIVO: REIVINDICACIÓN

DECISIÓN APELADA: SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2005.

Recibidas como fueron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Superior Distribuidor, esta Alzada le dio entrada mediante providencia de fecha 2 de agosto de 2006, en la cual se fijaron los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

-PRIMERO-

Alega el apoderado actor en su escrito libelar que corre inserto en copia certificadas emanadas del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, poder apud acta que le fuera conferido por el ciudadano B.E.E.G., y riela en el expediente No. 7823. Que el 14 de diciembre de 2001, se realizó un acto de remate como conclusión del p.d.I.d.H. que inicio la ciudadana S.G.C. y lo terminó el ciudadano J.M.Z. en contra de la ciudadana E.C.d.B.. Que este acto concluyó con la adjudicación a la postura que hiciera el rematador R.A.F.D., de un inmueble que era propiedad de la ejecutada E.C.d.B., constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, cuyas medidas y demás determinaciones constan en el acta de remate. Que para llegar al acto de remate es necesario el nombramiento de peritos valuadores, quienes emitirán un dictamen y servirá de base económica, así como la publicación de carteles llamando a remate a los interesados. Que el 9 de marzo de 2001, la parte actora designó en la oportunidad fijada por el Tribunal como perito avaluador al ciudadano Crivaldo C.S.M., y por cuanto la parte demandada no asistió solicitó que el Tribunal designara los peritos avaluadores. Que el Tribunal de conformidad con el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil, nombró como peritos avaluadores a los ciudadanos Filippo Fallone Alibrandi y F.B.. Que la parte ejecutante pidió la sustitución del perito avaluador Crivaldo C.S.M. y promovió al tasador L.R.Q., pedimento que fue negado por el Tribunal por cuanto no existía la excusa del cargo del perito Crivaldo C.S.M.. Que en virtud de la excusa del referido perito, la parte ejecutante designa al ciudadano L.R.Q., lo cual fue aceptado por el Tribunal. Que el 9 de julio de 2001, se consigna el dictamen sobre el avalúo practicado por los peritos Filippo Fallone y F.B., y valoran el inmueble en CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 144.252.000,00). Que este mismo avalúo es el que sirve de base para publicar el primer cartel de remate y sobre el que se hicieron las posturas posteriormente. Que el dictamen fue practicado sin que interviniera el perito avaluador nombrado por la parte intimante. Que el avalúo aparece firmado únicamente por los peritos Filippo Fallone y F.B., quienes reclamaron el pago de sus honorarios profesionales. Que el perito L.R.Q. no intervino en la practica del avalúo y mucho menos en la elaboración del dictamen pericial base del remate del inmueble que le perteneció a la ciudadana E.C.d.B.. Que las normas rectoras del proceso pericial nos vienen dadas en los artículos 1422 al 1427 del Código Civil en concordancia con los artículos 451 al 471 del Código de Procedimiento Civil. Que el artículo 1423 del Código Civil es la norma rectora en materia del número de expertos a ser nombrados. Que son tres (3) los peritos que practicaran la experticia y suscribirán en un solo momento el dictamen. Que en este caso es el avalúo de un inmueble, pero nunca tendrá validez ni formal ni material si solo lo practicaron dos (2), deben ser uno (1) o tres (3), pero jamás dos (2), en consecuencia el peritaje es nulo de nulidad absoluta y no lo pueden convalidar las partes, por falta de oposición en el momento en que se produjo la consignación. Que el experto L.R.Q. jamás fue protagonista, no intervino en la elaboración y en la práctica del avalúo, nunca se reunió con los otros expertos, ni con el Juez, simplemente fue nombrado por la ejecutora y nada más. Que su actividad se limitó a aparecer en la causa, no cumplió y no pudo firmar el dictamen, por lo que el avalúo es nulo de nulidad absoluta, así como todos los actos consecuenciales.

Arguye, que es bien sabido que en la formación de las leyes y en su hacer su intención es el fin social, pero también son sancionadas en interés de los particulares, estas últimas pueden ser relajadas y renunciadas por convenimiento privado, pero las primeras, las que interesan a la sociedad, en las que están interesadas el orden público y las buenas costumbres, su cumplimiento obligatorio. Que en materia de experticia el Código de Procedimiento Civil los tiene contenidos en sus artículos 451 al 475. Que estos anuncian todos los requisitos y formalidades necesarios para alcanzar un fin jurídico que en este caso es el remate de un bien inmueble, que primero limita el derecho de propiedad mediante prohibiciones y luego lo expropia para un pago. Que se requiere el juramento de desempeñar fielmente el cargo para el cual han sido nombrados los expertos. Que este acto de nombramiento debe cumplir con los requisitos exigidos por la misma ley. Que a solicitud de parte el Tribunal designó a los expertos Filippo Fallone Alibrandi y F.B.. Que el experto Filippo Fallone Alibrandi no presentó documento de identidad alguno, y en consecuencia en ese acto se le debe tener como no nombrado. Que ese nombramiento es nulo con respecto al experto Filippo Fallone Alibrandi, persona inexistente, y se violaron normas de orden público sobre nombramiento de expertos. Que la formalidad del juramento y cumplir fielmente el cargo, significa que el dictamen, en este acto el avalúo que se le hizo al inmueble para jutispreciarlo, es un documento público, porque a los expertos se les juramenta y se les encarga a través de un Juez que los nombra a los efectos. Que este dictamen no es un documento cualquiera de los que se producen y se anexan al expediente, y es de vital importancia procesal porque a través de él, es que se tomará como base el precio del bien a rematarse. Que por ello el artículo 467 dice que el dictamen de los expertos deberá rendirse por escrito ante el Juez de la Causa en la forma indicada en el Código Civil. Que el 14 de marzo de 2001, la parte ejecutora solicitó que se les notificara a los peritos para realizar el avalúo, y fueran juramentados. Que ninguno de los peritos fueron juramentados en ningún momento, de tal manera que se violaron los artículos 458, 460 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Que todo lo denunciado viene a constituir un fraude procesal que se inicia con la falta de juramentación de los expertos que como auxiliares de justicia debieron prestarlo. Que esta necesidad absoluta de juramentación es también la diferenciación de otros intervinientes en la causa, por ser especiales sus servicios que terminan con la consignación de un dictamen, pero es el caso que nunca lo fue. Que el experto que nunca se sabrá porque cuando fue nombrado no se identificó, ciudadano Filippo Fallone Alibrandi, es inexistente, no se acreditó ante el Juez su condición para ser experto y se violó así el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil. Que el fraude procesal sigue cuando se consigna el dictamen contentivo de la experticia y avalúo que va a servir de base para el remate. Que este dictamen no tiene fuerza legal, es un simple documento sin valor alguno, totalmente viciado de nulidad. Que quien lo suscribe, ciudadano Filippo Fallone Alibrandi, no se acreditó por falta de identificación ante el Juez en el acto de su nombramiento, ante la ley es inexistente. Que no hubo el requisito esencial para la validez de sus actos, como lo es la juramentación de expertos. Que el otro experto, ciudadano L.R.Q. tampoco se juramentó. Que el dictamen aparece firmado por solo dos (2) peritos y no los tres (3) que exige la ley cuando no convienen en que sea uno solo. Que el experto L.R.Q. no intervino en la práctica del avalúo y mucho menos firmó alguno, simplemente fue nombrado. Que los expertos fueron nombrados según acta de fecha 9 de marzo de 2001, como nunca se reunieron con el Juez para el acto de juramentación, jamás se fijó ningún tiempo. Que el dictamen fue consignado cuatro (4) meses después, el 9 de julio de 2001, es decir, extemporáneamente. Que todas las normas de orden público fueron violadas, sin que el Tribunal de la Causa reparara de acuerdo al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Que por ello los litigantes relajaron a su antojo normas de orden público, convinieron en ellas, violaron el artículo 6 del Código Civil. Que se violó el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que de acuerdo al artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se declare la nulidad de los actos aquí denunciados, ya que no se cumplieron con las formalidades esenciales para la validez. Que son irritos esos actos y los subsiguientes, y el artículo 25 constitucional ordena su nulidad. Que esta nulidad esta basada en el quebrantamiento de leyes de orden público que no pueden ser convalidadas por el silencio de las partes ni con su consentimiento. Que este proceso fue un fraude a la administración de justicia organizado por los litigantes, con anuencia del Tribunal, quien no sancionó la falta de probidad y lealtad al proceso. Solicitó la reposición de la causa al estado de punto de partida de la nulidad y se renueva el acto irrito, es decir, al momento de nombrarse los expertos. Que por los motivos expuestos procede a demandar en reivindicación al ciudadano R.A.F.D.. Estimó la demanda en la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00). Por último, solicitó la condenatoria en costas del presente proceso.

Mediante auto de fecha 24 de mayo de 2004, el Tribunal A quo admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera dentro de los veinte (20) días siguientes a la constancia en autos de su citación, a dar contestación a la demanda.

El 20 de octubre de 2004, el apoderado actor presentó escrito de reforma de la demanda en los siguientes términos:

Alegó que el acto de remate se produjo como consecuencia del juicio que por Honorarios Profesionales de Abogado, intentó la abogada S.G.C. y lo concluyó el abogado J.M.Z. en contra de la ciudadana E.C.C.d.B., su poderdante al final del juicio. Que quedó este juicio con sentencia definitivamente firme y a favor de los demandantes, quienes a su vez ejercieron la vía ejecutiva para satisfacer su crédito. Que la parte actora en fecha 20 de julio de 2000, solicitó al Tribunal que decretara medida ejecutiva de embargo sobre un inmueble propiedad de la intimada constituido por una parcela de terreno distinguida con el No. 522 y la casa-quinta denominada La Gaviota construida sobre ella en la Zona C, urbanización El Márques, Estado Miranda. Que en virtud de este petitorio el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde cursó la causa, comisionó al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas. Que por distribución fue tramitado por el Juzgado Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas. Que el embargo ejecutivo fue practicado el 20 de octubre de 2000. Que el depositario y el perito nombrados por el Tribunal de la Causa no se presentaron y fueron designados los ciudadanos J.G. y C.E.L.. Que estando presente la parte actora se valoró el inmueble en CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 180.000.000,00), y la Juez ejecutora declaró embargado el cien por ciento (100%) de los derechos de propiedad de la demandada. Que la Juez ejecutora de medidas se excedió en el cumplimiento del mandato, ya que la cantidad demandada fue excedida casi seis (6) veces su monto, ya que el inmueble fue avaluado en CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 180.000.000,00). Que en consecuencia violó un mandato de ejecución emanado de un superior que le ordenó limitar el embargo a la cantidad del doble más las cotas, todo de conformidad a los artículos 527, apartes primero y segundo, y 630 del Código de Procedimiento Civil. Que contiene la comisión un decreto de medida ejecutiva de embargo sobre bienes de la demandada, ciudadana E.C.d.B., pero esa comisión nunca mencionó que se afectaran los derechos del ciudadano M.T.B., que no fue demandado. Que en consecuencia era un bien inmueble en comunidad y no era de la exclusiva propiedad de la demandada el inmueble embargado. Que la ejecutora debió oponerse cuando se le señaló el bien inmueble a embargarse, y aún a sabiendas que había comunidad declaró embargado el ciento por ciento (100%) de la totalidad del bien, y no lo limitó a un cincuenta por ciento (50%) como correspondería. Que la lesión económica la fraguó la parte demandante, porque sabía que el ciudadano M.T.B., había fallecido. Que con mala intención invocó al fallecido para que el embargo se viera dividido, pero la totalidad de los derechos de propiedad sobre el inmueble embargado era de la demandada, ciudadana E.C.d.B., y en consecuencia se le lesionó su patrimonio. Que devuelta la comisión al Tribunal de la Causa, debieron enterarse por su simple lectura que sus ordenes fueron violadas por el exceso del embargo, y de oficio debió devolver la comisión a fin que se cumpliera lo ordenado. Que no lo hicieron y la agregaron a los autos, siguiendo su curso la causa, violándose de esta manera el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre las garantías de propiedad, los artículos 17, 527 y 630 del Código de Procedimiento Civil, que contiene la rectoría del proceso, la cual la tiene el Juez. Que en consecuencia el embargo ejecutivo es nulo de nulidad absoluta por violarse principios constitucionales y Códigos Adjetivos reguladores de materia de orden público, al igual que la falta de juramentación de los peritos, del dictamen firmado solo por dos (2) peritos y elaborados por ellos mismos, y del remate mismo basado en fraude procesal. Que la demandada E.C.d.B., quedó a derecho siendo citada en su oportunidad, pero nunca nombró abogado o de hacerse asistir de uno, por ello y luego del acto de remate le confirió poder apud acta y por otros motivos buscaron un amparo constitucional ante un Juez Superior, que los amparó y por apelación fue a la Sala Constitucional y ellos salieron favorecidos. Que de tal manera su poderdante bajo la creencia que todo el proceso llevado por el Tribunal de Causa estaba correcto, acudió al mismo y solicitó le fuera entregado el remanente del dinero producto del remate, ya que la demandante, los peritos y el depositario cobraron lo suyo, cobrando de esta manera un poco de más de TREINTA NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 39.000.000,00). Que el recurso de emparo versó sobre la supuesta violación de lapsos procesales el cual no fue decidido a favor. Que a la ciudadana E.C.d.B. le viciaron el consentimiento por error excusable de acuerdo con los artículos 1.146, 1.147 y 1.154 del Código Civil. Que al recibir el dinero remanente del remate en condiciones normales convalidaría éste, pero es el caso que recibe el dinero sin saber que era inducida al error, a la equivocación por dolo, que por las maquinaciones urdidas en su contra por la demandante en concurso con el Tribunal de la Causa con su consentimiento, son tales que quien fuera su mandante nunca hubiera retirado el dinero de conocer el fraude procesal que urdieron y le remataron su inmueble por un precio vil, con un dictamen pericial nulo de nulidad absoluta por haberlo elaborado solo dos peritos, firmados por ellos solos, cobrados sus servicios, sin haberse juramentado jamás que es lo más grave, y rematado el bien inmueble, el hogar de una señora que por el azar de la vida quedó viuda, todo con un embargo ejecutivo totalmente nulo de nulidad absoluta por atentar contra la propiedad privada, cuyo ejecutor violó la orden del Tribunal de la Causa al embargar para cobrar QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) más costas, una propiedad que fue valorada muy por debajo de su real valor en CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 180.000.000,00), es decir, nueve (9) veces superado a la cantidad ordenada a embargar. Que todos y cada uno de los argumentos desarrollados se encuentran probados, y con documentos públicos debidamente certificados por el Tribunal de la Causa, que son irrebatibles y hacen plena prueba sin que admita prueba en contrario, donde también se prueba el error y el dolo que viciaron el consentimiento de quien fuera su mandante, ciudadana E.C.d.B.. Que los artículos 1.146, 1.147 y 1.154 del Código Civil, también hacen anulable el contrato que en este caso es el acta de remate, cuando dice “el error de derecho produce la nulidad del contrato cuando ha sido la causa única y principal”. Que se violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que de tal manera es que solicita que al momento de la sentencia, al valorar la prueba para tomar una decisión, aún cuando sabe que será favorable, se tenga en cuenta la preeminencia del orden constitucional infringido. Que por todos los motivos suficientemente fundamentados y probados, solicitó al Tribunal que declare nulos todos y cada uno de los actos que viciaron de nulidad absoluta, y declare nulo el acto, y acta de remate también viciado como consecuencia de los actos nulos que la produjeron. Que por todos los razonamientos expuestos procedió a demandar al ciudadano R.A.F.D., por Reivindicación, para que le restituya a su mandante, B.E.E.G. la plena propiedad del inmueble según se desprende de documento de cesión de derechos y de propiedad que acompañó. Que estima la demanda en la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00). por último, solicitó la condenatoria en costas del presente proceso.

En fecha 26 de octubre de 2004, el Tribunal de Instancia admitió la reforma, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, para que diera contestación a la demanda y su reforma.

El 21 de marzo de 2005, los apoderados judiciales de la parte demandada, dieron contestación a la demanda bajo los siguientes argumentos:

Alegaron que en fecha 30 de julio de 1998, la abogada S.G.C., procedió a estimar honorarios profesionales a E.C.d.B., causados en el juicio de partición, liquidación y adjudicación de bienes, seguido ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que fue solicitada la citación de la intimada en su domicilio, ubicado en la casa 2-A, Calle 2, Campo Norte de Corpoven, Anaco, Estado Anzoátegui, así como medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble ubicado en la Urbanización El Márques, jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda. Que la práctica de la citación fue delegada por comisión a un Juzgado de Distrito del Distrito Anaco de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante auto del 22 de septiembre de 1998. Que el 26 de noviembre de 1998, el ciudadano O.M., en su carácter de Alguacil del Juzgado de Municipio Anaco de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, cita a la ciudadana E.C.d.B., quien se negó a firmar. Que se expidió por secretaría la boleta de notificación, la cual fue entregada en fecha 1 de diciembre de 1998. Que el 20 de abril de 1999, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en la cual declara el derecho de la intimante a cobrar honorarios. Que se ordenó la notificación de la intimada por carteles a ser publicados en el principal diario de circulación en el domicilio de la demandada. Que vencido el plazo de quince (15) días que le fue otorgado para darse por notificada de la sentencia y ejercer los recursos a que hubiere lugar y habiendo quedado firme la sentencia dictada por el Tribunal en fecha 20 de abril de 1999, se decretó la ejecución de la decisión concediéndosele a la intimada un plazo de siete (7) días para el cumplimiento voluntario, por lo que vencido el mismo se decretó la ejecución forzosa y subsecuente embargo de bienes que fue ejecutado el 20 de octubre de 2000. Que solicitado el remate de bien y nombrados como fueron los peritos avaluadores se publicaron carteles de remate, el 15 de enero de 2001, el 15 de junio de 2001, el 4 de julio de 2001, el 11 de julio de 2001, el 5 de octubre de 2001 y el 16 de noviembre de 2001, y el remate se efectuó el 14 de diciembre de 2001, acto este último que se cumplió de conformidad con la ley y con decisión firme de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sostienen, que en fecha 19 de diciembre de 2001, el ciudadano E.E., actuando como apoderado de la ciudadana E.C.d.B., con quien había pactado los honorarios mediante la adjudicación del bien objeto del litigio, introdujo recurso de amparo ante el Juzgado Superior, alegando la infracción de los artículos 197 del Código de Procedimiento Civil, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 29 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que declarado con lugar el recurso de amparo en el Juzgado Superior, la decisión fue apelada por los apoderados del ciudadano R.A.F.D.. Que la Sala Constitucional admitió la apelación, profiriendo decisión el 25 de junio de 2002, revocando la sentencia dictada el 16 de enero de 2002, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y declarando sin lugar la acción de amparo. Que la parte actora en su demanda solicita se declare con lugar la acción reivindicatoria, pero tal petitorio es absolutamente incongruente con sus alegatos, fundamentos jurídicos e invocaciones de doctrina, jurisprudencia y articulado legal en los cuales pretende sustentar su solicitud de reivindicación. Que al concatenar el escrito de reforma con la demanda original pudieron apreciar que el accionante suprimió la solicitud de reposición de una causa que había concluido mediante sentencia firme y ejecutada en lo formal como en lo material, solicitud ésta efectuada además ante un tribunal de la misma instancia. Que la parte actora no desiste de demandar la reposición de la causa en otro juicio, aunque pretenda haberlo corregido y tutela equivocadamente la demanda como reivindicatoria. Que la demanda del accionante es un compendio de solicitudes de nulidades virtuales y expresas, violación del orden público, del debido proceso, de las garantías constitucionales, etc., todo ello dentro de la nomenclatura de reivindicación. Que está ejerciendo en Primera Instancia una apelación de sentencia, un juicio de invalidación, un juicio de nulidad, un amparo constitucional y hasta un recurso de casación por quebrantamiento de forma. Que el demandante incurre en la narrativa de hechos falsos, dándolos como ciertos. Que el accionante ha citado en su teoría de nulidades el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que in fine establece con claridad que “en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. Que el demandante interpreta este artículo de manera sui generis e invoca para ello lo dispuesto en el artículo 212 eiusdem. Que en todo caso debe explicar como es que se quebranta la ley cuando se cumple con lo que ella misma dispone: “El remate no puede atacarse por vía de nulidad…”. Que es forzoso concluir que las actuaciones cumplidas están en perfecta consonancia con las disposiciones legales, ya que en ningún caso se procedió en contravención de lo dispuesto en el artículo 206 ibidem, cuestión que fue decidida en el presente caso por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Alegaron, que la parte actora le ha dado la nomenclatura de reivindicación a una acción de nulidad. Que aún admitiendo la absurda nomenclatura, se debe señalar que la acción propuesta, más allá del cumplimiento de los requisitos esenciales que señala la doctrina y la jurisprudencia como esenciales en cabeza de la parte actora, también tiene falencias en lo que respecta a cuestiones de procedimiento que son necesariamente inherentes a un fallido propietario accionando un juicio de reivindicación. Que no se cumplen con los tres supuestos señalados por la doctrina y jurisprudencia como esenciales para ejercer la acción. Que el actor cumple solamente con lo referente a la existencia real del bien inmueble pero no cumple con los otros dos requisitos. Que la disfunción es importante para determinar el cumplimiento del requisito para recuperar de manos del poseedor, por vía reivindicatoria. Que el poseedor en ningún caso puede ser un poseedor legítimo, con justo título. Que ello es tan cierto, que la acción reivindicatoria no es el medio idóneo para recuperar del arrendatario la cosa arrendada por el propietario, pues ello seria subvertir el buen orden del proceso y las acciones inherentes a cada contrato en particular. Que más bien, al poseedor legítimo le corresponde la acción interdictal como medio de protección en contra de los desmanes del propietario. Que el primero y más importante de los requisitos es la titularidad del dominio que como propietario debe exhibir al demandante, que en el presente caso no existe y no podrá existir, no ha sido producida hasta ahora como instrumento fundamental de la demanda y no podrá ser exhibido aún en la etapa probatoria. Que la razón es sencilla, la ciudadana E.C.d.B. fue expropiada del bien inmueble que pretende reivindicar, mediante un juicio en el cual siempre estuvo a derecho en virtud del cumplimiento estricto de las citaciones a que hubo lugar, para todas las etapas del proceso. Que su mandante adquirió el bien inmueble mediante remate en un juicio para el cual su anterior propietaria, ciudadana E.C.d.B. fue citada personalmente para la contestación de la demanda y para la notificación de la sentencia y otros actos procesales mediante carteles publicados en diarios de amplia circulación en la ciudad de Anaco, sede de su domicilio y residencia. Que la referida ciudadana por intermedio de su apoderado, E.E., intentó recurso de amparo con el objeto de invalidar el remate, recurso que fue sentenciado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de junio de 2002 y declarado sin lugar. Que tal decisión desvirtúa el argumento según el cual se dejó de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez. Que el actual propietario del bien inmueble objeto de la demanda es su poderdante, por disposición clara y terminante de la ley. Que la excepción del artículo 1.911 del Código Civil es enervada en los casos de remates judiciales para la venta de la cosa hipotecada. Que al leer el primer aparte que causa la excepción debe entenderse ope legis, para todo remate en el cual el dominio de la cosa no perteneció al deudor rematado en juicio, sino a un tercero con título legítimo. Que el artículo 584 del Código de Procedimiento Civil establece la imposibilidad de abordar el remate por vía de nulidades, abre la posibilidad de la impugnación de sus efectos por la vía reivindicatoria. Que esta acción no está reservada a toda persona que pretenda un derecho de propiedad o un privilegio real sobre la cosa. Que es solo a quienes procesalmente cumplan con requisitos específicos. Que la accionada fue citada cumpliendo con los requisitos que exige la ley, de manera personal, en su residencia, por intermedio de un Juzgado de Municipio, y estuvo a derecho durante toda la secuela del juicio, hasta la sentencia definitiva. Que en el juicio, de concurrir, ha debido ejercer todos los actos que la ley le reserva, tales como nombramientos de peritos, impugnación de avalúo, etc., actos que hoy trata de ejecutar en juicio que pretende convertir en revisorio de aquel en la que resultó totalmente vencida por sentencia definitiva en sede ordinaria y revisada en sede constitucional. Que el 8 de octubre de 2003, la ciudadana E.C.d.B. compareció ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, asistida por el abogado E.E., y convino en la conclusión del remate a su entera y cabal satisfacción. Que el apoderado de la parte actora afirma que su mandante en el juicio que concluyó con remate al aceptar los términos del mismo y el remanente de la suma rematada que quedaba a su favor, le viciaron el consentimiento por error excusable. Que ¿cómo puede atribuir el poderdante de la ciudadana E.C.d.B., sus propios errores, confusiones jurídicas, a maquinaciones de un Tribunal de la República en confabulación con terceras personas, entre ellas las partes y los auxiliares de justicia, utilizando además para ello el término vicios del consentimiento, que concatenado a la palabra maquinaciones puede concluir en la tipificación de un delito?

De esta manera, continúan narrando los apoderados del demandado, que en fecha 12 de agosto de 2002, el abogado E.E. formula observaciones en las cuales amenaza al Juez con acciones encaminadas a exigir su responsabilidad civil y administrativa. Que se puede apreciar que en su escrito el apoderado de la demandada en el juicio que concluyó en remate, apreció según su leal saber y entender, los vicios procesales ocurridos durante la fase de ejecución de dicho juicio, y que tales vicios son los mismos que hoy alega en este nuevo litigio contra su mandante que él llama reivindicación. Que el 2 de octubre de 2003, el abogado E.E., mediante diligencia desiste de su petitorio de nulidad de remate, por lo vicios que alegó en su escrito fechado el 12 de febrero de 2003. Que palmariamente han demostrado los siguientes puntos: 1) La ciudadana E.C.d.B. no es la propietaria del inmueble que dice reivindicar ya que el mismo le fue expropiado, mediante juicio al que fue citada, estando a derecho para todos los actos del juicio; 2) Su poderdante es poseedor legítimo del bien inmueble y su legítimo propietario de conformidad con el correspondiente Registro Inmobiliario; 3) Por disposición de la ley, el remate es inimpugnable por vía de nulidades, siendo que la demanda introducida por el ciudadano E.E. es una solicitud de nulidad de remate; 4) El acto de remate fue sometido a la jurisdicción constitucional ante el más alto Tribunal de la República, el cual sentenció que el acto cumplió el fin para el cual estaba destinado, por lo que se logró configurar todos sus efectos jurídicos; 5) En el supuesto negado que la ley le abriera algún rescoldo al demandante para hacer válido su petitorio, la ciudadana E.C.d.B. aceptó válidamente la validez del remate, los efectos del mismo, el remanente de dinero que quedó a su favor, y afirmó que ya no era la propietaria. Que por las razones expuestas solicitaron que la demanda fuese declarada sin lugar, con la correspondiente condenatoria en costas. Que proceden a reconvenir al ciudadano B.E.E.G. y citar en saneamiento a la ciudadana E.C.d.B., para que respondieran solidariamente de las resultas del juicio y la sentencia de condena en el cual el mismo podría concluir, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: 1) La ciudadana E.C.d.B., compareció ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 8 de octubre de 2003, asistida por su apoderado, y cedió los supuestos derechos litigiosos que podrían corresponderle al ciudadano B.E.E.G.. Que por tanto siendo la referida cesión nula, se produce ipso facto la carencia de interés procesal del demandante en sostener el juicio y la pérdida de la cualidad con que pretenden actuar tanto el demandante como su abogado. Que por razones de orden procesal se abstuvieron de proponer dicha excepción como previa, facultados como están por la ley para oponerla a su elección y como defensa principal con la contestación de la demanda y la necesidad de invocarla como causal de reconvención y en cita en saneamiento como lo hacen. Que puesto que la causante de los daños que van a reclamar es realmente la ciudadana E.C.d.B., quien cedió ficticiamente sus sedicentes derechos litigiosos, que comportan un derecho de propiedad que no tiene al haber sido lícitamente expropiada en juicio que concluyó en remate y cuya eficacia jurídica fue revisada y reconocida por el Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que la citan en saneamiento y garantía, con el objeto que sea corresponsable de los daños eventuales; 2) La ciudadana E.C.d.B. está presente en este juicio a través de su apoderado, el abogado E.E., en la persona de quien solicita se practique la correspondiente cita en garantía; 3) Resulta más evidente de las actuaciones cumplidas en los dos juicios, el que se llevó a cabo ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que concluyó en remate, así como el juicio que se adelanta, la mala fe y falsedad con que han actuado los ciudadanos E.E. y E.C.d.B.. Por último alegaron que las actuaciones reñidas a la ética profesional y mediante la práctica de colusión entre el demandante B.E.G., la sedicente cedente E.C.d.B. y el abogado E.E., con el avieso fin de perjudicar a su poderdante, quien sufre en este momento daños morales y materiales que estiman prudentemente y solo como referencia consciente como están de la potestad del juez para fijarlos, en la suma CIENTO SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 170.000.000,00) cuyo pago demandan en esta reconvención y cita en garantía.

Mediante auto del 28 de marzo de 2005, el Tribunal de la Causa, declaró que el lapso para contestar la demanda precluyó en fecha 17 de marzo de 2005, por lo que no tenía que dictar providencia alguna sobre la reconvención y la cita en garantía propuesta por la parte demandada.

El 30 de marzo de 2005, la apoderada judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación contra el auto de fecha 28 de marzo de 2005, proferido por el A quo.

En fecha 8 de abril de 2005, el Tribunal de Instancia, oyó la apelación en el solo efecto devolutivo.

El 11 de abril de 2005, los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron escrito de promoción de pruebas, en los siguientes términos:

1) Promovieron la copia certificada del documento público que reposa en el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que riela a los folios doscientos nueve (209) al doscientos (210) del expediente No. 97-7328, suscrito por el ciudadano E.E., acreditado como abogado de la ciudadana E.C.d.B., por el que solicitó ante el Tribunal de la Causa la nulidad del acta de justiprecio, la nulidad de los actos de remate y la nulidad de sus efectos. Solicita igualmente que dicha nulidad se declare en forma urgente antes del retiro del dinero producto del remate nulo. Dicha solicitud se refiere a las mismas nulidades que demanda en la presente causa.

2) Promovieron la copia certificada del documento público que reposa en el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, expediente No. 97-7328, diligencia suscrita por la ciudadana E.C.d.B., asistida por su abogado E.E., por la cual autoriza a éste último a retirar el remanente del remate de un inmueble que fue de su propiedad. En el mismo documento consta que el abogado E.E. desiste de la diligencia por la cual solicita las nulidades del acta de justiprecio, de los actos de remate y de los efectos de los actos subsiguientes. Consta asimismo, en dicho documento que el Tribunal de la Causa homologó el desistimiento con lo que el mismo adquirió fuerza de cosa juzgada en lo que respecta a las nulidades que ahora se solicitan en la presente causa.

3) Promovieron la copia certificada del documento público emanado del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, expediente No. 97.7328, en el cual consta que los ciudadanos E.C.d.B. y E.E., recibieron y aceptaron a su entera y cabal satisfacción el remanente producto del remate. También consta la sedicente cesión de derechos litigiosos que hizo la ciudadana E.C.d.B. al ciudadano B.E.E.G., y en la cual se puede constatar que la misma adolece de fijación del precio, lo cual de conformidad con el artículo 1.549 concatenado con el artículo 1.557 del Código Civil, la cesión de derechos litigiosos es nula de pleno derecho, por lo que el demandante no tiene la cualidad que se atribuye en el presente expediente.

4) Promovieron como prueba la declaración contenida en el documento promovido en el particular tercero, por parte de los pretensos cedente y cesionario.

5) Convinieron en los siguientes hechos: a) En que la causa que cursó ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se encuentra terminada a raíz del acto de remate del que fue objeto una propiedad; b) En que la propiedad rematada perteneció, más ya no pertenece a la ciudadana E.C.d.B., pues ahora pertenece legítimamente a su poderdante; c) En que el acto de remate, tal como lo afirma el demandante en el escrito promovido como prueba, está definitivamente firme y surte efectos erga omnes, incluyendo a la ciudadana E.C.d.B..

6) Promovieron la copia certificada de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de junio de 2002, recaída sobre la causa que cursó ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, signado con el No, 97-7328, causa que da origen a la presente acción.

7) Promovieron la copia certificada del documento que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 573 del Código de Procedimiento Civil, constituye título de propiedad del inmueble cuya reivindicación ilícitamente se solicita, y del cual se desprende de manera clara que el propietario de dicho bien es su poderdante.

8) Por último, solicitaron la evacuación de las pruebas promovidas por los medios procesales que se juzgue conveniente, dentro del lapso estipulado en la ley.

Por su parte el apoderado judicial de la parte actora, promovió las siguientes pruebas:

1) Ratificó todos y cada uno de los instrumentos públicos que se acompañaron al libelo de la demanda.

2) Ratificó todos y cada uno de los puntos de hecho y de derecho que constan en la demanda y su reforma.

3) Por último, solicito que las pruebas promovidas fuesen admitidas y sustanciadas conforme a derecho.

Mediante auto de fecha 18 de abril de 2005, el Tribunal A quo, ordenó agregar a los autos los escritos de pruebas, previa su lectura por secretaría, a los fines que surtieran los efectos de ley, tal como lo establece el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 397 eiusdem.

En fecha 27 de septiembre de 2005, el Tribunal de Instancia profirió sentencia declarando improcedente la acción reivindicatoria incoada por el ciudadano B.E.E.G. contra R.A.F.D..

El 30 de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2005.

En providencia del 8 de noviembre de 2005, el Tribunal A quo, oyó la apelación en ambos efectos.

Por auto de fecha 5 de diciembre de 2005, este Tribunal Superior, fijó los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de enero de 2006, la parte actora presentó escrito de informes bajo los siguientes argumentos:

Sostiene que por libelo de demanda interpuesto el 12 de agosto de 2004, que fue distribuido para su conocimiento en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, interpuso demanda de reivindicación contra el demandado R.A.F.D., la cual fue objeto de reforma parcial incoada el 20 de octubre de 2004. Que exigió del demandado la restitución de un inmueble en virtud de la propiedad que sobre dicho inmueble adquirió su mandante por cesión de derechos inclusive el de propiedad sobre dicho inmueble que le hiciera la ciudadana E.C.d.B.. Que el inmueble objeto de la demanda de reivindicación, es una casa quinta denominada La Gaviota, y el terreno en que se encuentra construida distinguida con el No. 522 en la Zona C de la Urbanización El Márques, Municipio Sucre del Estado Miranda. Que se alegó en la demanda que el inmueble embargado y sacado a remate en juicio contra la causante de su representada, ciudadana E.C.d.B., ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y adjudicado en propiedad en acto de remate al demandado. Que en el remate no se cumplió con el requisito del avalúo del inmueble, por ser írrito absolutamente el llevado a efecto por dos peritos que no fueron debidamente juramentados para llevarlo a cabo, con exclusión de un tercer perito designado para el avalúo y que tuvo por resultado que se adjudicase el inmueble mediante el remate judicial al ahora demandado por un precio de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 57.710.000,00) en comparación con su valor para entonces ejemplificado por el avalúo provisional del inmueble en el acto de embargo, que fue la suma de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 180.000.000,00). Que el acto de adquisición en remate judicial, esto es, mediante la expropiación en ejecución de sentencia de condena, al pago de cantidades de dinero, y la adjudicación que atribuyó la propiedad, por un precio vil y en virtud de un proceso fraudulento del inmueble al ahora demandado, no surtió ningún efecto, por lo que debe el demandado restituir el inmueble a su representado. Que a lo anterior se adminicula el exceso de la garantía del embargo, el cual no autoriza la ley sino hasta concurrencia del doble de la suma objeto de ejecución más las costas, por lo que el acto de embargo que condujo al remate, el cual violenta el derecho a la propiedad garantizando en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que estableció la recurrida en sentencia definitiva de primera instancia que el demandado contestó la demanda y planteó reconvención que no fue admitida, en virtud que la contestación y la reconvención fueron presentadas después de vencido el término fijado conforme a la ley para la contestación de la demanda, el cual venció el 17 de marzo de 2005. Que como consecuencia de la norma contenida en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, no contradicha por ninguna disposición especial aplicable, ni por otras normas de rango especial aplicable, ni por otras normas de rango superior de aplicación preferente en las circunstancias concretas de autos, es que la determinación de la interlocutoria, reiterada en la definitiva, sobre la extemporaneidad de la contestación y la reconvención quedó firme al no haber sido apelada la sentencia definitiva por el demandado y no puede ser reformada ni revocada en perjuicio del demandante, según el principio de la non reformatio in peius a que está sometida la apelación. Que los apoderados del demandado han alegado la cosa juzgada sobre los vicios alegados en la demanda de actos judiciales en el proceso de ejecución, producida a su entender por el desistimiento de la impugnación de los mismos en el proceso en que ocurrieron y por la declaratoria sin lugar de un recurso de amparo interpuesto contra ellos por la demandada expropiada E.C.d.B.. Que por interesar al orden público, concretamente a la cosa juzgada su argumento es oponible en cualquier estado y grado de la causa, dicho punto deberá ser analizado por esta Superioridad en sentencia.

Arguye, que la recurrida entró a a.l.r. que ejerce de su mandante en el presente juicio, que no fue siguiera alegada en forma alguna en la extemporánea contestación de la demanda. Que establecida como fue la extemporaneidad de la contestación, y aún del examen de la misma, resulta evidente que no ha sido propuesta impugnación alguna de su representación, como cuestión previa. Que la recurrida de oficio como consecuencia de su análisis del poder otorgado en actas en otro expediente, que se consignó como fundamento de su representación en el presente juicio, concluyó que la representación no era eficaz porque a su parecer el poder otorgado en las actas no surte efecto sino para el juicio en que fue otorgado y con dicho fundamento declaró improcedente la demanda. Que la representación del demandante no es materia que atañe al orden público ni a las buenas costumbres, sino sólo cuando el demandante que se presenta como apoderado carezca de las cualidades necesarias para ejercer poderes en juicio, conforme a lo dispuesto en la Ley de Abogados. Que la recurrida actuó en contravención de lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al Juez para actuar de oficio únicamente cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. Que no tenía la sentenciadora de la recurrida potestad alguna para entrar a examinar la falta de representación no opuesta por el demandado, ni para pronunciarse sobre tal falta de representación no puesta por el demandado, ni para pronunciarse sobre tal falta de representación, ni para desechar la demanda con tal fundamento por lo que su determinación de la falta de representación carece de efecto alguno. Que el argumento de la recurrida que el poder otorgado en las actas, documentos públicos típicos según el artículo 1.357 del Código Civil, vale sólo para el juicio en cuyo expediente fue otorgado no tiene apoyo en ninguna disposición de la ley y el que pueda o no conferir la representación para otro proceso solo depende que así lo disponga o no el poderdante. Que no es dado a los jueces inventar normar que no han sido sancionadas por el legislador, a quien le ha sido conferido la facultad de crear normas vinculantes de carácter general y abstracto, con las excepciones de las decisiones judiciales a las que la Constitución y la Ley confieren efectos generes y que son, en todo caso actos de aplicación particular de normas generales preexistentes, por lo que solicitó se declare improcedente y se revoque la decisión recurrida, en cuanto no dispone la extemporaneidad de la contestación y la reconvención propuesta.

Argumenta, que dedicada la recurrida al examen extemporáneo de la cuestión previa no planteada en la demanda y omitió todo pronunciamiento sobre los mismos, y toda descripción del objeto de la demanda y de la pretensión formulada. Que incurre la recurrida en el vicio previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por faltar en la recurrida las menciones previstas en el artículo 243, ordinal 6°, que exige que toda sentencia contenga la determinación de la cosa u objeto sobre el que recaiga la decisión, y el ordinal 5° que exige decisión expresa, positiva y precisa, congruente con la demanda y su contestación. Que el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil establece que la nulidad de la sentencia viciada de los defectos que indica el artículo 244 puede remediarse mediante el recurso de apelación, pero que la declaratoria del vicio por el Tribunal que conozca en grado de la causa no será motivo de reposición y esta Alzada deberá resolver también sobre el fondo del litigio. Que en consecuencia de dicha norma y de las demás consideraciones ya expuestas, solicitó del Tribunal que se declare la nulidad de la recurrida, en cuanto no se refiere a la extemporaneidad de la contestación y que proceda al examen de la confesión ficta producida en el proceso, las pruebas aportadas por las partes, su apreciación conforme a derecho y la dilucidación de la controversia de fondo.

Sostiene, que alegó la demandada que en el juicio en que se produjo el remate por el cual en apariencia adquirió la demandada la propiedad del inmueble, adujo la representación de la accionada ejecutada los mismos vicios de procedimiento que ahora alega como fundamento para enervar la adquisición de la demandada, fundando en su ocurrencia entonces la petición de la declaratoria de su nulidad, de la cual desistió la demandada E.C.d.B., por medio de su apoderado, desistimiento que fue homologado por el Tribunal que conocía. Que aduce la demandada que el causante de la demandante E.C.d.B., entonces demandada, intentó un recurso de amparo que fue desechado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual produce efectos de cosa juzgada que impide el nuevo ejercicio de una acción fundada en la nulidad de los actos referidos. Que la cosa juzgada que pudiese afectar en cuanto a la propiedad de la ejecutada E.C.d.B. sobre el bien objeto de reivindicación en el presente juicio afectaría a su cesionario, el demandante en este juicio, cuyo título se deriva del título de la referida ciudadana. Que no obstante la cosa juzgada carece de autoridad frente a cualesquiera otras personas que no fuesen las partes en el juicio. Que el rematador, cualidad que ostentó el ahora demandado en aquel juicio, no fue parte en el mismo, la no cualidad de parte del rematador en el juicio en que se produce el remate es el fundamento de la prohibición de la ley de admitir instancias de nulidad del remate por vicios de forma o de fondo en el mismo proceso, remitiendo la ley procesal a una acción petitoria y nueva de reivindicación establecida frente al rematador por el debido proceso, para hacer valer cualquier defecto que pudiere afectar la adquisición de cualquier bien por el rematador. Que el rematador no es parte en la controversia objeto del desistimiento y de la homologación alegada como fuente de la cosa juzgada. Que la ley prohíbe en contradictorio dentro del mismo juicio sobre la nulidad del remate por cualesquiera defectos de fondo o de forma, de modo que toda discusión sobre tal punto, aun en el supuesto que hubiese sido el rematador parte en aquel proceso, carecería de efecto alguno, como lo carecería igualmente el acto de su desistimiento. Que el demandado en este caso no es tampoco parte en el amparo interpuesto, no surtiendo frente al rematador efecto alguno la sentencia desestimatoria, la cual, en su dispositivo sólo se pronuncia sobre la improcedencia del amparo. Que la Ley de Amparo en sus artículos 36 y 37 establece la inefectividad de la desestimación del amparo sobre las acciones que competan a las partes de conformidad con la ley y específicamente sobre la no extinción de la responsabilidad civil del agraviante por el hecho agraviante, incluso la acción de restitución del bien objeto de la acción agraviante, tratándose de atentados contra la garantía de la propiedad. Que se perfila así la acción de amparo como un remedio provisional que no surte efectos de cosa juzgada sobre las relaciones materiales que pudiesen haberse afectado por el agravio. Que los fundamentos y análisis del Juez constitucional, que no forman parte del objeto de la sentencia desestimatoria del amparo, no producen efectos de cosa juzgada, conforme al aparte único del artículo 1.395 del Código Civil, que consagra los requisitos de la autoridad de la cosa juzgada y pueden considerarse como simples obiter dicta que, si no constituye interpretaciones de la Constitución carecen de efectos vinculantes posteriores. Que resulta indiferente la sentencia del referido recurso de amparo, traída a colación y aportada al proceso por la demandada en el acto de promoción de pruebas hicieran los apoderados de la demandada A.A.G. e I.G.A..

Alega que la confesión ficta es consagrada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil como un efecto de la no comparecencia oportuna dentro del emplazamiento del Tribunal al demandado para que conteste la demanda. Que la extemporaneidad de la contestación declarada por la sentencia interlocutoria del Tribunal como queda expuesto, produce la vinculación del Tribunal a condenar cuanto fue demandado en cuanto no sea contrario a derecho o en cuanto el demandado no hubiere probado circunstancias excluyentes del derecho reclamado que no se basen en hechos nuevos que necesariamente no fueron alegados por la demandada en su inexistente contestación. Que abarca la confesión ficta la alegada adquisición de la propiedad del inmueble por el demandante B.E.E.G. en virtud de cesión que le hiciera la ciudadana E.C.d.B. de sus derechos incluyendo la propiedad. Que a más de la confesión ficta, tanto la demandante como la demandada aportaron al juicio documento público donde la cedente declara su voluntad de ceder. Que si bien dicho instrumento no señala el precio de la cesión, causa del contrato, finalidad perseguida por una de las partes, el vendedor o cedente, en el contrato bilateral de cesión o venta traslativo de la propiedad. Que el artículo 1.158 del Código Civil establece que el contrato es válido aunque la causa no se exprese y que se presume que la causa existe mientras no se prueba lo contrario. Que el demandado en el presente juicio no probó ni la ausencia absoluta de causa, ni su insuficiencia o inadecuación, ni su ilicitud, de forma tal que opera la presunción de ley a favor del adquirente, ahora demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil que dispensa de toda prueba a quien tiene la presunción legal a su favor. Que el demandado no probó nada que conduzca a la ausencia de precio, habiéndose limitado a aportar al juicio el documento contentivo de la cesión de derechos, ya consignado por el demandante con la demanda. Que no probó el demandado la ausencia de causa, en este caso, el precio del contrato, el cual se presume que existe, y es adecuado, en virtud de la presunción legal anotada. Que la cesión es válida y el demandante tiene la cualidad de propietario derivada de la cesión de la ciudadana E.C.d.B., doblemente demostrada por el demandante y por la demandada mediante el documento promovido. Que igualmente, es objeto de confesión ficta el valor del inmueble y el remate por precio irrisorio, no habiendo la demandada probado en forma alguna que el precio pagado por el inmueble en remate judicial guarde proporción alguna con su justo valor. Que queda probado por la confesión ficta, a más de por las actas del anterior proceso traídas al proceso por la demandante, que en el avalúo del inmueble a los fines de su remate judicial no se cumplió con requisitos esenciales a la validez del acto, como lo fue el juramento de los expertos y la concurrencia en el avalúo de todos los expertos designados. Que no constituye, por tanto, el dictamen pericial sobre el valor del inmueble para la época del remate. Que debe observarse que el artículo 115 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda expropiación de cualquier clase de bienes requiere de sentencia firme, utilidad pública o social y el pago de justa indemnización. Que constituye el remate judicial un acto de expropiación indudable, puesto que priva al propietario de su propiedad sobre un bien por un acto del poder público. La utilidad pública y social de la composición pacífica de los conflictos es evidente y el pago de la justa indemnización, comprendida la suma empleada para el pago de la condena objeto de ejecución, se logra mediante el cumplimiento estricto del justiprecio de la cosa y los requisitos de publicidad establecidos en la Ley procesal. Que el incumplimiento de los requisitos formales que fundan la fe en el justiprecio hace a éste irrito y constituye entonces el remate un acto de expropiación contrario a los presupuestos exigidos por la norma constitucional aplicable con preferencia a cualquier norma de rango legal cuya aplicación se pida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 constitucional y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Que el justiprecio traído a los autos no constituye prueba de un precio justo por el remate o expropiación del bien objeto de la reivindicación perseguida por medio del presente juicio, ni la prueba de la justa indemnización en el remate se deriva de ninguno de los demás recaudos aportados al proceso por el demandado. Que el demandado no probó nada que le favoreciera y debe, por tanto declararse con lugar la demanda y condenar al demandado a la entrega del bien reivindicado. Que se comprende en la confesión ficta, igualmente, el hecho del error excusable de derecho al recibir la causante del demandante la suma de dinero remanente del precio del remate, acto que debe declararse nulo por vicio del consentimiento en la forma descrita en la demanda. Por último, solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se declare la propiedad de su mandante sobre el bien inmueble descrito y deslindado, y procedente la reivindicación solicitada y, en consecuencia, condenar al demandado a la entrega del bien inmueble y al pago de las costas del proceso.

Por su parte, los apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de observaciones a los informes consignados por la parte actora, bajo los siguientes argumentos:

Arguyen, que no es cierto que la contestación de la demanda, aunque no fuera admitida por el tribunal de primera instancia hubiese sido presentado en forma extemporánea. Que del examen de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial y cuyo contenido tiene fuerza de cosa juzgada por no haberse ejercido en su contra recurso alguno, se infiere de manera concluyente que la contestación de la demanda, reconvención y cita en garantía fue correctamente consignada en los autos transcurridos dieciocho (18) días de despacho del lapso para la contestación, de lo cual emerge el derecho de ejercer dos recursos fundamentales reservados al demandado cuales son la reconvención y la cita en garantía, cuyo acceso fue obstaculizado por el cómputo efectuado en la primera instancia. Que no es cierto que la parte demandada ha debido hacer valer la apelación junto con la apelación de la sentencia definitiva. Que la apelación interpuesta no está tipificada en el supuesto contemplado en el primer aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Que no se puede hacer valer la apelación interpuesta ya que ésta había sido previamente decidida, ya no es una apelación: es una sentencia. Que tampoco se podía hacer valer la sentencia, pues el mismo día, una hora y media después, el Juzgado de Primera Instancia decidió la cuestión jurídica vinculada a la representación del abogado E.E.. Que es doblemente falso que se haya producido confesión ficta en el juicio interpuesto por el demandante. Que como se comprueba en la copia certificada que han incorporado a la apelación interpuesta por el sedicente apoderado de B.E.E. la contestación de la demanda fue consignada tempestivamente pues el criterio del tribunal de la causa para efectuar el cómputo de los días transcurridos del lapso para contestar fue erróneamente aplicado. Que la sentencia que así lo declara está totalmente vigente porque la apelación fue decidida antes que se dictara la correspondiente a primera instancia y el artículo 291 es aplicable según se expresa de manera concluyente, solo para aquellas apelaciones no decididas. Que la confesión ficta es aplicable con exclusión de los siguientes casos: 1) Si el demandado no promoviere prueba alguna durante el lapso de promoción; 2) Si nada probare que le favorezca, y 3) Si no es contraria a derecho la petición del demandante. Que puesto que consta suficientemente en los autos que durante el lapso probatorio se promovieron pruebas pertinentes a la litis trabada, aún en el supuesto negado que la contestación fuese intempestiva, la confesión ficta no se produjo. Que las pruebas promovidas fueron copias certificadas obtenidas del mismo juicio cuya fuerza de cosa material y formal pretende anular por vía reivindicatoria el sedicente apoderado. Que fueron consignadas en total cinco (5) copias certificadas, entre ellas la copia certificada de la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en la cual consta que los argumentos esgrimidos en aquel juicio y en el presente procedimiento son idénticos y examinados por los Magistrados que componen la Sala Constitucional, fueron desestimados. Que en el recurso decidido por el Tribunal Supremo de Justicia, las partes e.E.C.d.B., causante del sedicente demandante en el presente litigio, la causa petendi fue la solicitud de nulidad del acto de remate, que es la verdadera petición del ahora demandante, y el tema decidendum no es otro que la referida nulidad. Que los especiosos argumentos con los que el demandante pretende eludir la concreción de la cosa juzgada formal y material del asunto controvertido ya en dos procesos diferentes como son el recurso extraordinario de amparo y el juicio que concluyó en remate no pasan de ser palabras para llenar espacios; el objeto sigue siendo el mismo: confundir, extraviar la verdad, procurar con el extenso del argumento el lógico aburrimiento que permita la omisión que conduzca al error. Que por ello consignaron en ambos Juzgados Superiores que conocerían de la apelación, copia del expediente completo de manera de nutrir ampliamente al juzgador con las actas procesales. Que de ellas derivará el conocimiento que el recurso de amparo que llegó al Tribunal Supremo de Justicia fue interpuesto por la ciudadana E.C.d.B., sedicente causante de B.E.E., también sedicente demandante. Que la citada ciudadana fue defendida por el abogado E.E.. Que intervinieron como terceros en el recurso extraordinario, tanto en el Juzgado Superior como ante la Sala Constitucional, en representación de R.A.F.D.. Que es falso lo que afirma que el rematador, cualidad que ostentó la ahora demandada en aquel juicio, no fue parte del mismo. Que en cuanto a la prohibición de la ley de admitir instancias de nulidad del remate por vicios de forma o de fondo que la accionante reconoce en el artículo 584 del Código de Procedimiento Civil, lo aprecia como un saludo a la bandera, capaz de ser burlado y vulnerado mediante la interposición de una acción reivindicatoria, en la cual, y con el solo objeto de hacer valer nulidades procesales, anular el remate. Que no es ese el sentido ni el alcance de reconocer la posibilidad de rescatar la propiedad devenida del remate mediante tal acción. Que ella está reservada para aquellas personas que no habiendo intervenido en el juicio que culminó en remate de un bien inmueble, hubiese sido despojado de su propiedad. Que no puede ser enervada tal acción reivindicatoria por la persona que demanda directamente en juicio y habiéndosele otorgado todas las oportunidades procesales para ejercer los recursos que la ley pone a su disposición. Que no puede posteriormente incoar un nuevo juicio en el cual pretende hacer valer defensas que no fueron opuestas en su momento procesal o que habiendo sido opuestas, fueron desechadas. Que mucho menos puede a su libre elección, dar un nombre distinto a una acción, de aquel que deriva de los hechos alegados. Que sería algo así como tratar de ejecutar un contrato de arrendamiento y el subsiguiente desalojo mediante una acción reivindicatoria. Que de esa manera concluye se está en presencia de una acción de nulidad de remate prohibida por la ley. Que solo mediante la declaratoria previa de la nulidad del remate, podría accederse al juicio de reivindicación planteada, ya que no de otra forma puede la ciudadana E.C.d.B. acceder a la titularidad de la acción que de manera falsa dice haber cedido a B.E.E.. Que la exhibición del título de propiedad es documento fundamental de la demanda de reivindicación.

Sostienen, que la extinción de los recursos de apelación no decididos no pueden afectar los derechos disponibles. Que la sentencia emanada del Juzgado de Instancia en ningún momento se pronunció sobre el fondo de la materia. Que el mismo demandante la califica como una decisión sobre una cuestión previa, cuyas consecuencias están previstas en la Ley. Que la sentencia tenida como definitiva, en ningún momento se pronuncia sobre el fondo de la controversia. Que ello adminiculado a que la sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial protege de la manera más amplia los derechos de su poderdante. Que el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil solo es aplicable a las apelaciones no decididas antes de la sentencia definitiva. Que la sentencia nombrada como definitiva difícilmente pueda catalogarse como una interlocutoria que pone fin a la acción. Que en materia de fondo no ha sido decidida. Que cualquier decisión sobre el fondo eliminaría una instancia. Por último alegó, que en este caso existe una doble cosa juzgada material y formal: una proveniente de decisión del más alto tribunal, y otra proveniente de una decisión de un Juzgado de Instancia que si examinó y decidió el fondo y que no fue apelada en su oportunidad procesal, que existe prohibición de la ley de admitir la demanda por ser una acción de nulidad de remate, debe llegar a concluir que los alegatos de la accionante en sus informes y que ahora contradicen, debe ser totalmente desestimados.

-SEGUNDO-

A los fines de resolver la apelación interpuesta por la parte actora, este Tribunal considera lo siguiente:

El Tribunal A quo en fecha 27 de septiembre de 2005, profirió sentencia en base a las siguientes consideraciones:

(…Omissis…)

“En efecto, el poder apud acta es aquel mandato que se confiere en las propias actas del expediente; se otorga o sustituye mediante un acta o diligencia y solo surte efectos en el juicio en el cual es conferido, evidenciándose de autos que el mandato invocado por el abogado E.E., fue otorgado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solo es valedero para el juicio en el cual le fue otorgado, en este caso, el que se tramita en el expediente No. 97-7823. En consecuencia, el mismo carece de eficacia en el presente proceso, por cuanto sólo puede ser utilizado en el juicio para el cual haya sido válidamente otorgado.

En base a las consideraciones expuestas, este Juzgado determina que el abogado E.E. no demostró que estaba facultado para interponer de quien se entendió era el demandante, ciudadano BERNADOR E.E.G., por cuanto como ya se indicó, el poder apud acta acredita al abogado para actuar como representante de quien lo otorga únicamente en el juicio en el cual le fue conferido.

Siendo que el ciudadano B.E.E.G., no autorizó al referido abogado para iniciar la demanda, ni compareció durante el decurso procesal a ratificar los actos realizados en su nombre debe necesariamente concluir quien decide que dicho ciudadano no es parte en esta causa, siendo ilegítima las actuaciones que en su nombre realizó quien manifestó representarle, por lo cual es imposible que puedan derivarse efectos jurídicos para el ciudadano B.E.E.G..

Para que se considere que el ciudadano B.E.E.G. instauró y sostuvo el presente juicio, es necesario concluir que estuvo válidamente representado, lo cual como ha quedado demostrado, no ocurrió. Es por lo que este Tribunal advierte que todas las actuaciones que se han realizado en este proceso en nombre de dicho ciudadano carecen de validez, pues quien las efectuó carecía de legitimación para representarlo, por lo tanto la actuación realizada al interponer la presente demanda es nula, así como las subsiguientes actuaciones realizadas por el abogado E.E..

Si este Tribunal pasara por alto tales hechos y decidiera el fondo de la presente causa, se infringirían formas esenciales del proceso que acarrearían la indefensión del supuesto demandante, ciudadano B.E.E.G.. Efectivamente, de dictarse una sentencia de mérito, se estaría dejando de lado el problema medular de este juicio y es que la supuesta parte actora ni interpuso la demanda ni ha estado legítimamente representada en el proceso.

¿Qué pasaría si esta Juzgado se limitara exclusivamente a resolver la aparente controversia presentada en este proceso y declararse con o sin lugar la demanda interpuesta? Pues, se tendrían que aplicar los efectos de la cosa juzgada derivada de una sentencia dictada en un proceso en el cual el ciudadano B.E.E.G. no estuvo legítimamente representado, por cuanto el abogado que interpuso la demanda no es su apoderado y tampoco invocó la representación sin poder, una de las excepciones previstas en la ley para su procedencia. Por ello, dado que estamos en presencia de una cuestión de orden público procesal, constando lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar la IMPROCEDENCIA de la acción propuesta por el abogado E.E., en representación del ciudadano B.E.E.G., por ser contraria al orden público y por vía de consecuencia deben declararse nulas y sin ningún efecto jurídico las actuaciones realizadas en el presente proceso, y así se declarará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de la sentencia. Así se decide.

No obstante lo anterior, y tomando en consideración que la interposición de cualquier demanda acarrea efectos procesales, no puede ignorar quien decide que una persona en nombre del supuesto demandante, interpuso la demanda que dio origen a las ulteriores actuaciones, ocasionando que tanto el Estado venezolano como el demandado desplegaran diferencias actividades, este último para comparecer a la causa a través de los apoderados judiciales indicados previamente y ejercieran su representación en el juicio instaurado contra él. Como consecuencia de ellos, se declara que la parte actora en el presente proceso es el abogado E.E., quien acudió a este órgano jurisdiccional solicitando una tutela judicial que no le correspondía, por lo cual deberá asumir las responsabilidades a que hubiere lugar, de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro, careciendo de legitimatio ad causam, pues no tenía la representación que se atribuyó, tal como ha quedado establecido, lo cual constituye un presupuesto procesal para que naciera al Estado venezolano la obligación de dictar la sentencia de mérito. Y así se decide.

Con relación a la actuación de dicho abogado, disponen los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 16.- Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual.

…

Artículo 140.- Fuera de los casos previstos por la Ley, no se puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno

.

Siendo que la parte actora en el presente proceso, abogado E.E., activó la función jurisdiccional haciendo valer un derecho que correspondería al ciudadano B.E.E.G., como lo es la reivindicación del inmueble identificado previamente, considera esta Juzgadora que se configura una razón más para declarar la improcedencia de la presente demanda, por ser contraria a una disposición expresa de la ley, pues el abogado E.E., como parte actora no puede hacer valer en su nombre el derecho de la persona a quien llamó “su mandante”.

Ello encuentra su justificación, en lo establecido en los artículos citados, ya que nadie puede hacer valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno, por lo que hay una total falta de interés del actor para demandar la REIVINDICACIÓN del inmueble adjudicado en remate al demandado, estimando esta Juzgadora que la intervención del abogado E.E. es improcedente en derecho. Así se establece.

En base a lo decidido, el Estado venezolano no está obligado a desplegar actividad jurisdiccional alguna sobre el fondo de la demanda; y así se establece.

Ahora bien, el apoderado judicial de la parte actora, alegó que la recurrida incurrió en el vicio previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por faltar las menciones previstas en los ordinales 5° y 6° del artículo 243 eiusdem.

Para decidir esta Superioridad observa:

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. RC-00141 del 21 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., juicio de O.d.M.R. contra M.A.P.O., expediente No. 031024, ha dejado asentado que:

(…Omissis…)

…El requisito de congruencia está previsto en los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales el sentenciador debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes en la demanda y contestación.

Asimismo, la Sala ha extendido este requisito respecto de aquellos alegatos formulados en los escritos de informes, siempre que se trate de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso luego de trabada la litis y, por ende, de imposible presentación en el libelo y la contestación, los cuales resulten determinantes en la suerte del juicio, como el alegato de confesión ficta u otros similares. (Sent. 31/10/00, L.J.D.U. contra L.N.H.)…

.

Igualmente, en sentencia No. RC-00076 del 31 de marzo de 2005, con ponencia de la Magistrado Yris Armenia Peña de Andueza, juicio de Promociones Recreacionales Prados del Este C.A., expediente No. 04885, la Sala de Casación Civil dejó asentado que:

(…Omissis…)

Sobre el vicio que comporta la indeterminación la Sala en sentencia N° 11, del 17 de febrero de 2000, expediente N° 99-538, caso: M.d.C.C. de Santos contra E.T.C., señaló:

…La sentencia, conforme al ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe determinar la cosa u objeto sobre la cual recae la decisión.

El criterio general que se sigue al respecto, . (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. A. Rengel Romberg. Tomo II. Pág. 277).

La sentencia también debe determinar con toda precisión y exactitud la cosa sobre la cual versa su dispositivo, por sus caracteres peculiares y específicos, si fuere mueble, o por su denominación, situación y linderos si fuere inmueble o por su condición causas y constancia si se tratare de un derecho puramente incorporal.

La doctrina constante y pacífica de la Sala ha establecido que, …. (Sent. de fecha 07-08-80).

Ahora también, ha dicho la Sala que en los casos en que la cosa u objeto de la sentencia fuere mencionado en otras partes de la sentencia y no en la parte dispositiva, no hay lugar a considerar viciada la sentencia por este motivo

. (Sent. 20.01.65-26.03.81, entre otras).”

En este orden de ideas, adminiculadas las jurisprudencias transcritas al caso en concreto, se evidencia que la sentencia recurrida cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, no se requiere acudir a otros elementos para hacerla inteligible, antes por el contrario se basta a sí misma, es precisa, determinante y no contradictoria, por lo que concluye esta Superioridad que la decisión hoy recurrida no está viciada de nulidad conforme lo prevé el artículo 244 eiusdem, y así se decide.

-TERCERO-

La recurrida declaro improcedente la acción reivindicatoria incoada por el abogado E.E. contra el ciudadano R.A.F.D., por cuanto carece de legitimatio ad causan, pues no tenía la representación que se atribuyó.

Al respecto esta Alzada observa:

En sentencia No. 141 del 2 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, juicio de Condominio del Edificio P.N. I, del Conjunto Residencial El Pinar, expediente No. 05-0085, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

(…Omissis…)

…

…Ahora bien la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala Devis Echandía:

‘Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga’. (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág. 539).

En el Procedimiento Ordinario Civil tal examen previo no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso; sólo puede realizarlo el juez al momento de entrar el juicio en el conocimiento del fondo, por ser el examen de los presupuestos de la pretensión.

En este sentido la doctrina ha establecido que:

Por tanto, por argumento a contrario, se deduce que para obrar o contradecir en juicio, es necesario que las partes afirmen ser titulares activas y pasivas de la relación jurídica controvertida y pidan al Juez una decisión de mérito sobre la misma (legitimatio ad causam). Si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, sólo puede saberse al final del proceso, en la sentencia de mérito, cuando se declare fundada la pretensión que se hace valer en la demanda. Por lo tanto, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el Juez en la consideración del mérito de la causa

(Rengel Romberg, A., Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 514).

Hemos dicho que la titularidad puede ser efectiva o solamente afirmada, en cuanto que no es justamente necesario, a los fines de la legitimación; que este estado de titularidad exista efectivamente. La existencia efectiva de la titularidad activa o pasiva de la relación o estado jurídico no puede ser establecida a priori sino que ella constituirá el resultado final de la actividad declarativa de aquellos órganos jurisdiccionales

. (Ugo Rocco, citado por L.L. en Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana, Fundación R.G., Caracas, 1987, Pág. 188).

En este orden de ideas, observa esta Superioridad que el abogado E.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.811, en su libelo de demanda objeto de la presente acción expuso: “Corre inserto de Copias Certificadas que acompaño, emanadas del Juzgado Octavo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Área Metropolitana de Caracas, PODER APUD ACTA que me fue conferido por el ciudadano B.E.E.G., cédula No. 15.928.868, cuyas facultades constan suficientemente en el folio No. 25 y que aquí doy por reproducidas, y que rielan en el exp. 7823”.

Ahora bien, el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:

Artículo 152.- El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad

.

De manera pues, analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el poder apud acta, al que hace referencia el abogado E.E., fue otorgado por el ciudadano B.E.E.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 15.928.868, en el expediente signado con el No. 97-7328 contentivo juicio que por Estimación e Intimación de Honorarios seguía la ciudadana S.G.C. contra la ciudadana E.C.d.B., ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En tal sentido, el poder apud acta solo tiene validez en el juicio para el cual fue otorgado, es decir, para la causa que cursa ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que para el presente proceso carece de eficacia jurídica alguna, de allí que este Juzgado Superior, solidarizándose en ello con el de Primera Instancia, se vea forzado a considerar que el abogado accionante en reivindicación en el proceso que aquí se decide carece de legitimatio ad causam para representar al ciudadano B.E.E.G., por lo que todas las actuaciones realizadas por el abogado E.E. en la presente causa en representación del ciudadano B.E.E.G., incluyendo la interposición de la demanda son nulas, y así se decide.

-CUARTO-

-DISPOSITIVO-

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 27 de septiembre de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano B.E.E.G. contra el ciudadano R.A.F.D., identificados en la primera parte del presente fallo.

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Palacio de Justicia. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de Marzo de 2007. Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ.

C.E.D.A.

LA SECRETARIA.

N.B.J.M.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 p.m.

LA SECRETARIA.

EXP. 7670

CEDA/nbj/cd.