Decisión nº 08 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Enero de 2009

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 05856

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano B.F.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.994.850, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Los abogados en ejercicio M.A. PUCHE NAVA, G.A. PUCHE URDANETA, M.F.H., G.A. PUCHE NAVA, GUIDO A PUCHE FARIA Y M.A.A., Titulares de la cedula de identidad Nos. 1.665.416, 7.629.412, 7.970.607, 1.649.682, 5.054.283 y 6.518.188; inscritos en el Inpreabogado bajo los números 21.350, 29.098, 45.519, 2.435, 19.643 y 49.588 respectivamente venezolanos, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y los tres últimos en la ciudad de Caracas; representación que se evidencia de Poder Apud-Acta que riela al folio dieciocho (18) de las actas procesales otorgado en fecha 12 de Febrero de 1997.

PARTE RECURRIDA: El Estado Z.E.F. por órgano de la Gobernación del Estado Zulia.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: Abogada en ejercicio M.B.R., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 40.917, cédula de identidad Nº 7.788.074, obrando con el carácter de Abogada Sustituta del Procurador del Estado Zulia, carácter que se evidencia en poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, bajo el Nº 52, Tomo 51 de los libros de autenticaciones, de fecha 15 de Julio de 1997.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: La ciudadana A.S.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.313.415, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud, contenido en la Resolución número 03 de fecha 16 de Julio de 1996, suscrito por el ciudadano G.V.C., Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z..

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 15 de Enero de 1997, el cual fue recibido y se le dio entrada el día 28 de Enero del mismo año. Posteriormente, en fecha 20 de Febrero de 1997 el Tribunal mediante auto acordó solicitar los antecedentes administrativos del caso, para luego resolver la admisión del mismo, en consecuencia ordenó notificar al Gobernador y al Procurador del Estado Zulia y El 28 de Julio de 1997 se admitió cuanto ha lugar en derecho y se ordenó notificar al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia Contencioso Administrativa y realizar la Notificación por Carteles para que acudieran los interesados.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que era un funcionario público de carrera con más de veinticuatro años (24) de servicios prestados a la Administración Pública y para tal efecto, mencionó el recorrido de su servicio en la Administración Pública desde su ingreso hasta el último cargo desempeñado. Así entonces manifestó que ingresó el 08 de Enero de 1972, en el C.M.d.D.P.d.E.Z. en el cargo de Mensajero hasta el 15 de Octubre de 1978; Desde el día 08 de Octubre de 1978 laboró para el Instituto Nacional de Hipódromo en el cargo de Vendedor de Ganador, cargo que desempeñó hasta el día 08 de Octubre de 1979; desde el día 24 de Junio de 1979 hasta el día 15 de Junio de 1984 laboró para el C.M.d.M. como Concejal hasta el 04 de Agosto de 1994; desde el día 08 de Mayo de 1984 hasta el 15 de Diciembre de 1990 se desempeñó como Periodista en la Alcaldía del Municipio Autónomo Páez del Estado Zulia; desde el día 01 de Enero de 1991 hasta el día 15 de Marzo de 1996 se desempeñó como Jefe de Culturas Indígenas, en la Dirección Socio Antropológica de la Secretaria de Cultura de la Gobernación del Estado Zulia y desde el 16 de Marzo de 1996 hasta el día 22 de Julio de 1996 como Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia.

Posteriormente adujo que fue retirado por la Administración Pública de una forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, estableciendo que el 22 de Julio de 1996 recibió el oficio de fecha 16 de Julio de 1996, suscrito por el Doctor G.V.C., Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z., mediante el cual se le notificó del contenido de la Resolución N° 3 de fecha 16 de Julio de 1996, mediante el cual lo remueven del cargo que ocupaba de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas de dicho organismo fundamentado en que ejercía un cargo de de libre nombramiento y remoción de conformidad con el numeral 2do del artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, artículos 10 y 12 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia y el artículo 2 del Decreto N° 531 de Fecha 16 de Junio de 1992 dictado por el Ejecutivo del Estado Zulia y publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 185 extraordinaria de fecha 30 de Junio de 1992.

Así mismo manifestó que en fecha 03 de Diciembre de 1996 acudió por ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia introduciendo un escrito en el cual manifestó su rechazo a la medida tomada en su contra y solicitó un pronunciamiento conciliatorio y siendo el caso de que no hubo respuesta alguna por la referida junta en el lapso que le establece la ley y hasta la fecha en la que se introdujo la querella, consideró agotada la vía administrativa dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y a los criterios jurisprudenciales vigentes del Tribunal de Carrera Administrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo cual acudió a ésta Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En tal sentido, denunció que el acto administrativo de su retiro de la Administración Pública Regional está viciado de nulidad por las siguientes razones:

Alegó que se violó el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no realizar la Administración las gestiones de reubicación establecidas en la ley, ya que no se le puso en disponibilidad de la oficina de personal, antes del egreso y tampoco se ofició para ningún otro organismo para lograr su reubicación. Ello lo fundamentó al establecer que la disponibilidad es la situación en la que se encuentran afectados los funcionarios que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción o sean retirados por reducción de personal, y que esa disponibilidad será de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito y ese periodo de disponibilidad se considerará como prestación efectiva del servicio en todos los efectos, por lo tanto deberá recibir sus sueldos y compensaciones correspondientes durante el tiempo que dure la disponibilidad y en ese tiempo la oficina de personal del organismo deberá tomar las medidas necesarias para reubicar al funcionario, en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o de la designación para el cargo de libre nombramiento y remoción.

Por otro lado alegó que era un funcionario público de carrera que tenia cumplidos los requisitos de jubilación estipulados en la II Convención Colectiva suscrita entre la Gobernación del Estado Zulia y el Sindicato de Funcionarios Públicos del Estado Zulia, la cual alegó ser aplicable a su caso y que al ser esta Ley entre las partes alegó estar apto para la jubilación y por lo tanto manifestó que no podía ser retirado de la Administración Pública sino que debía ser jubilado, invocando para ello el artículo 48 numeral 3° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, violándose con ello las disposiciones de la Constitución Nacional sobre los Derechos Sociales de los Venezolanos, siendo en consecuencia un acto administrativo arbitrario, injusto e ilegal.

Finalmente alegó que el acto administrativo de su remoción y retiro ha violado expresas disposiciones del Ordenamiento Jurídico Venezolano lo que hace nulo el referido acto por ser ilegal y dictado con prescindencia de los procedimientos legalmente establecido, con violación al derecho a la jubilación, y las disposiciones legales que amparan y protegen al funcionario de carrera y muy especialmente la estabilidad consagrada en el articulo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.

En base a tales argumentos, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia contenido en la Resolución N° 03, de fecha 16 de Julio de 1996, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.

Solicitó la reincorporación al cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo

Por último solicitó que se ordene el pago de los salarios caídos que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, por aumento en la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, vacaciones, disfrute de vacaciones, aguinaldos, retroactivos, bonos subsidios, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional, aportes al fondo de ahorro o que perciban los empleados públicos al servicio de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficios de la Convención Colectiva de empleaos Públicos al servicio de la Gobernación del Estado Zulia, desde el día 22 de Julio de 1996, fecha en el cual fue notificado de su retiro, hasta el día en que real y efectivamente sea reincorporado a su cargo.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció la ciudadana M.B.R., antes identificada, obrando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia abogado A.J.P.H., según se evidencia de documento poder notariado por ante la Notaria Publica Primera de Maracaibo, en fecha 15 de Julio de 1997, anotado bajo el N° 52, Tomo 51 de los libros de autenticaciones y procedió a dar contestación al recurso intentado en contra de su representada en los siguientes términos:

Opuso la cuestión previa de la Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, establecida en el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; por cuanto la recurrente no agotó la vía administrativa, siendo éste requisito indispensable para acudir a la vía judicial de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y el criterio jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 09 de Febrero de 1995, sentencia N° 95-147.

Así entonces estableció que el recurrente no agotó la vía administrativa, por cuanto al verificar los documentos que acompañó el recurrente en su escrito de demanda dirigido al Jefe de personal de la Gobernación del Estado Zulia, carece del sello húmedo acompañado de la firma y fecha de recibido para considerar que se ha cumplido con el requisito legal, en tal sentido alegó que se debe entender como no presentada.

Así mismo estableció que el recurrente podía ejercer el recurso de reconsideración dentro del lapso de 15 días hábiles a su notificación y manifestó que el mismo lo realizó el 02 de diciembre de 1996 y siendo que fue notificado el 22 de Julio de 1996, adujo que dejó trascurrir un lapso de 05 meses para solicitar ante la Junta de Avenimiento dicho recurso de reconsideración.

No obstante, por otra parte en el mismo escrito contestó al fondo de la siguiente manera:

Negó rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos en el escrito de nulidad presentado por el recurrente.

Negó rechazó y contradijo que al recurrente se le hayan lesionados los derechos subjetivos que le otorgan la Constitución Nacional, la Constitución del Estado Zulia, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó que el retiro del cargo que venia ocupando el recurrente fue ajustado a derecho por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con el ordinal 2° del artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, artículos 10 y 12 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia y con el Decreto 531 de fecha 16 de Junio de 1992, dictado por el Ejecutivo del Estado Zulia y publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 185 de fecha 30 de junio de 1992.

Manifestó que no es cierto que se haya violado el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al no realizar las gestiones de reubicación, debido a que los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser cambiados o sus cargos pueden estar disponibles por la figura que cumplen dentro de su cargo.

Finalmente argumentó que la Resolución en la cual se fundamenta el acto administrativo que dio lugar la remoción y retiro del ciudadano B.F.L., surte plenos efectos por cuanto no ha sido declarado su nulidad, en consecuencia solicitó que se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por el recurrente en todos y cada uno de sus términos.

DE LAS PRUEBAS:

En fecha 02 de Junio de 1998, el Tribunal abrió el lapso de pruebas en la presente causa y vencido el mismo se observa que no se consignó por ninguna de las partes escrito de promoción de pruebas.

No obstante, es importante destacar que la parte actora junto con el escrito recursivo consignó como fundamento de la pretensión unas documentales las cuales éste Tribunal de conformidad con el principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar y lo hace de la siguiente manera:

1. Acuse de recibo de carta suscrita por el ciudadano B.F.L., dirigida al Director de Recursos Humanos del Sistema Regional de Salud, de fecha 26 de Junio de 1996 y recibida el 27 de junio de 1996, mediante el cual solicitó la tramitación del derecho al beneficio de jubilación contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo y en concordancia con la cláusula 31, literal A, parágrafos Primero, Segundo y Cuarto, sobre el beneficio del cien por ciento 100% de sueldo mensual, establecido en el convenio de trabajo entre la Gobernación del Estado Zulia y el sindicato de funcionarios públicos del estado.

2. Original de constancia, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, ciudadano F.A., de fecha 13 de Agosto de 1996, mediante la cual se dejó constancia de que el ciudadano B.F.L. prestó servicios al Ejecutivo del Estado Zulia en los siguientes lapsos: desde 01/01/91 hasta 31/07/94, desempeñando el cargo de Promotor en la División de Desarrollo Social (ORDEC), dependiente de la Dirección y Coordinación Ejecutiva de la Gobernación del Estado Zulia. Desde 01/08/94 hasta el 15/03/96, desempeñando el cargo de Jefe de Cultura Indígena en Dirección Socio Antropológica, adscrita a la Secretaria de Cultura del Estado Zulia. Y desde el 16/03/96 hasta la fecha en la que fue suscrita dicha constancia (13/08/1996), se desempeñó en el cargo de Jefe de Relaciones Públicas, en la Oficina de Relaciones Públicas, adscrita al Sistema Regional de S.d.E.Z..

3. Original de constancia, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, ciudadano H.J.L.G. y el Director Regional del Sistema Nacional de Salud en el Estado Zulia, ciudadano G.V.C., de fecha 18 de Junio de 1996, mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano B.F.L. desempeñó los siguientes cargos: desde el 16/ 03/96 hasta la fecha en la que fue suscrita dicha constancia (18/06/96), se desempeñó en el cargo de Jefe de Relaciones Publicas del Sistema Regional de Salud, desde 08/01/72 hasta 15/10/78, desempeñó el cargo de Mensajero en la Alcaldía del Municipio Autónomo Páez. Desde 08/10/78 hasta el 08/10/79, desempeñando el cargo de Vendedor de Ganador, en el Instituto Nacional de Hipódromo. Desde el 24/06/79 hasta el 15/06/84 se desempeñó como Concejal en la Alcaldía en Cámara Municipal de Maracaibo. Desde el 08/05/84 hasta el 15/12/90 como Periodista en la Alcaldía del Municipio Autónomo Páez. Y desde el 01/01/91 hasta el 15/03/96, desempeñando el cargo de Jefe de Cultura Indígena en la Dirección Socio Antropología, adscrita a la Secretaria de Cultura del Estado Zulia.

4. Original de Constancia expedida por el Alcalde del Municipio Autónomo Páez del Estado Zulia, ciudadano A.F.L., de fecha 27 de Abril de 1995, donde hace constar que el ciudadano B.F.L., se desempeñó como Periodista en esa alcaldía, desde el 08/05/84 al 15/12/90

5. Original de Planilla de Antecedentes de Servicio expedida por la Dirección de Recursos Humanos, de la Alcaldía de Maracaibo de fecha 04/08/94, firmada por la ciudadana L.d.P., Jefe de Sección y el ciudadano M.P.D.d.P., en la cual se expresa la fecha de ingreso del ciudadano B.F. en el cargo de Concejal en Cámara Municipal, siendo el día 24/06/79 y la fecha de egreso del mismo cargo el 15/06/84.

6. Original de carta expedida por la Jefe de la División de Recursos Humanos, del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., la ciudadana Duilia P.M., de fecha 22 de Febrero de 1995; donde se hace constar que el ciudadano B.F., presto sus servicios en esa Institución en calidad de Personal por Reunión, desempeñando función de Vendedor de Ganador, desde el día 08/10/78 hasta el día 08/10/79

7. Original de Constancia expedida por el C.M.d.D.P.d.E.Z., suscrita por el Presidente del C.M.d.D.P., ciudadano G.M.P., de fecha 20 de Diciembre de 1978, donde hace constar que el ciudadano B.F.L., prestó sus servicios como Mensajero en ese C.M., desde el 08/01/72 al 15/10/78

8. Original de la notificación emanada del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia, suscrita por el Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z., ciudadano G.V.C., de fecha 16 de Julio de 1996, y la cual tiene fecha de recibida el 22 de Julio de 1996, mediante la cual se notificó al ciudadano B.L. que había sido removido del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud, según Resolución N° 03, de fecha 16 de Julio de 1996. La misma contiene transcrito los fundamentos de la decisión así como la indicación de los recursos que podría intentar el Funcionario y los lapsos para hacerlo.

9. Acuse de recibo de escrito de reconsideración introducido por el ciudadano B.F. ante el Jefe de Personal de la Gobernación del Estado Zulia y demás Miembros de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, de fecha 02 de Diciembre de 1996 y recibido el 03 de Diciembre de 1996 por el referido órgano.

Por cuanto esta juzgadora observa que los instrumentos identificados en los literales b), c), d), e), f), g), y h) constituyen documentos administrativos, por lo tanto se tienen como documentos reconocidos y d.f. entre las partes del hecho material y de las declaraciones en ellas contenidas; en consecuencia a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, el Tribunal les reconoce pleno valor y la eficacia probatoria. Así se decide.

Y en cuanto al instrumento del literal a) e i), se observa que son acuses de recibo y por cuanto la parte querellada no impugnó las mismas, se tiene como fidedigna de su original a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Así mismo, en fecha 12 de Enero de 1998, la abogada M.B.R. identificada en actas, actuando como Abogada Sustituta del Procurador General del Estado Zulia, y para dar cumplimiento a lo requerido por el Tribunal en auto de fecha 20 de Febrero de 1997, mediante diligencia consignó copia certificada de los Antecedentes Administrativos.

Al respecto observa ésta Juzgadora, que el instrumento mencionado es un documento público, en virtud del cual se le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000 y se tiene como fidedigna de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ser copia debidamente certificada. Así se decide.

DE LOS INFORMES

En fecha 27 de Marzo de 2000, siendo el día y hora fijados por éste Tribunal para llevar a efecto el acto de informes, se procedió a efectuarse el mismo, donde se dejó constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes ni por si ni por medio de apoderado judicial al referido acto.

OPINION FISCAL

La Dra. A.S.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.313.531, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.441, actuando en su condición de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, presentó un informe en el cual expuso las siguientes conclusiones:

Que la Administración no cumplió con el procedimiento legalmente establecido para retirar del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de s.d.E.Z. al ciudadano B.F.L.. Por lo cual solicitó a éste Tribunal declare con lugar el presente recurso de nulidad.

En fecha 25 de Enero de 2005 la Doctora G.U.D.M. se abocó al conocimiento de la causa y notificadas como han sido las partes, ésta Juzgadora procede pronunciarse en primer lugar, respecto a la defensa perentoria solicitada por la recurrida.

PUNTO PREVIO

De la inadmisibilidad del recurso por no haberse agotado la vía administrativa

La parte querellada opuso en el escrito de contestación, la defensa perentoria establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, alegando que debe declararse inadmisible éste recurso, por cuanto el recurrente no agotó la vía administrativa, siendo éste requisito indispensable, para poder acudir por ante los Tribunales Contenciosos Administrativos, de conformidad con el artículo 13 y 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.

Según la recurrida no puede verificarse el agotamiento de tal requisito por cuanto manifestó que el escrito de reconsideración dirigido al jefe de personal de la Gobernación del Estado Zulia, consignado por el recurrente como fundamento del escrito de querella no contiene el sello húmedo acompañado de la firma y fecha de recibido del organismo y además que el recurrente podía ejercer el recurso de reconsideración dentro del lapso de 15 días hábiles a su notificación aduciendo que el mismo lo realizó de manera extemporánea por cuanto lo introdujo el 02 de diciembre de 1996 y siendo que fue notificado el 22 de Julio de 1996, afirmó que dejó trascurrir un lapso de 05 meses para solicitar ante la Junta de Avenimiento dicho recurso de reconsideración, por lo tanto consideró que se debe tener como no presentado el referido escrito acarreando esto el no cumplimiento de del requisito del agotamiento de la vía administrativa.

En tal sentido ésta Juzgadora establece que de las actas procesales se observa que la documental consignada por el querellante como fundamento de la demanda que riela en el folio quince (15) concerniente al escrito de reconsideración introducido por el recurrente por ante El Jefe de Personal de la Gobernación del Estado Zulia y Demás Miembros de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia y del cual también hizo mención el representante de la querellada para fundamentar su contradictorio en el escrito de contestación, efectivamente posee un sello húmedo de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia donde se lee la fecha en la que el referido órgano recibió el escrito de reconsideración y la firma del funcionario que lo recibió.

En cuanto al alegato de que el recurrente ejercerció el recurso de reconsideración de manera extemporánea, ésta Juzgadora establece que el instrumento normativo que rige la carrera administrativa regional y la nacional aplicable al caso por razón del tiempo en el que ocurrieron los hechos, consagra la existencia de las Juntas de Avenimiento como instancia de conciliación ante las cuales podrá dirigirse el funcionario que sienta lesionados sus derechos. No obstante la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra los recursos administrativos, en tal sentido se observa que existen 2 vías administrativas a intentar con el objeto de resarcir el derecho considerado vulnerado por la administración en vía administrativa, en ese sentido, nada impide al destinatario del acto, intentar los recursos administrativos que proceden; pero en tal caso se deberá esperar a que se resuelvan estos o que transcurra el lapso establecido para ello para acudir a la vía judicial. Lo que es improcedente es simultanear ambos procedimientos (la solicitud ante la junta de Avenimiento y los recursos administrativos consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Así las cosas, se observa de la documental antes señalada, que el recurrente optó por agotar la vía administrativa a través del proceso conciliatorio ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia y no el recurso de reconsideración establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para el cual si se requiere que se interponga en el lapso de 15 días contados a partir de la notificación tal y como lo alegó la representante de la querellada.

En tal sentido, ésta Juzgadora establece que el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia expresa:

La Junta de Avenimiento será instancia de conciliación ante la cual podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionado los derechos que le otorga esta Ley

Parágrafo Único: Los funcionarios públicos no podrán intentar validamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento” (Negrillas del Tribunal)

Del referido artículo transcrito textualmente del instrumento normativo comentado ut supra, se observa que en ningún momento se le establece al funcionario un lapso o término perentorio dentro del cual pueda validamente acudir a la Junta de Avenimiento para solicitar una reconsideración por parte de la Administración y así agotar la vía administrativa, por el contrario se observa que la norma es amplia al establecer que se podrá acudir ante la referida Junta cuando el funcionario “crea lesionado los derechos que le otorga” la precitada ley.

Por tales motivos ésta Juzgadora establece que el ciudadano B.F.L. efectivamente acudió ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia y siendo que no consta en las actas procesales respuesta alguna a dicha solicitud, se considera agotada la vía administrativa, cumpliendo el recurrente con lo establecido en el artículo 14 Parágrafo Único de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, razón por la cual se desestima el alegato esgrimido por la representación de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas procesales, consignadas por el querellante junto con el libelo de demanda y específicamente de la constancia de la relación de cargos suscrita por el Director General de de Recursos Humanos y el Director Regional del Sistema Nacional de Salud en el Estado Zulia que riela en el folio siete (7) de éste expediente, que el ciudadano B.F., ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 08 de Enero de 1972 en el cargo de Mensajero en la Alcaldía del Municipio Autónomo Páez del Estado Zulia; y que el mismo ha desempeñado una serie de cargos adscritos a la Gobernación del Estado Zulia igualmente como funcionario público a partir de esa fecha, siendo su ultimo cargo el de Jefe de Relaciones Públicas en el Sistema Regional de Salud y del cual fue removido mediante Resolución N° 3 de Fecha 16 de Julio de 1996, emanada del Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z., del cual fue notificado el 22 de Julio de 1996.

Dada la anterior situación, la parte recurrente se sintió afectado por la decisión de su retiro y en tal sentido introdujo un escrito de reconsideración por ante el Jefe de Personal de la Gobernación del Estado Zulia y demás Miembros de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, y según la parte querellante al no obtener respuesta alguna de la Administración, acudió ante éste Tribunal para atacar de nulidad el acto administrativo de su remoción y retiro, estableciendo que el referido acto administrativo violó lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no realizarse las gestiones de reubicación previo a su retiro, ya que no se colocó en periodo de disponibilidad así como tampoco se ofició para ningún otro organismo para lograr su reubicación, realizándose el mismo con prescindencia del procedimiento legalmente establecido para hacerlo lo cual vicia de nulidad el acto de retiro de conformidad con el articulo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual fue contradicho por la representante de la Gobernación del Estado Zulia al establecer que no se debió hacer las gestiones de reubicación por cuanto el recurrente era un funcionario de libre nombramiento y remoción y de conformidad con el numeral 2° del artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y artículos 10 y 12 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia y el decreto 531 de Fecha 16 de Junio de 1992 dictado por el Ejecutivo del Estado Zulia publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 185 de Fecha 30 de Junio de 1992, lo que hace que pueda ser cambiado o removido del cargo.

En tal sentido ésta Juzgadora observa, que el Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z., ciudadano G.V.C. fundamentó la medida de remoción y retiro del ciudadano B.F.L., en que el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñaba. No obstante, de la prueba documental de la planilla de Aviso de Ingreso (A.D.I.) del expediente administrativo, que riela en el folio treinta y siete (37) de las actas procesales se lee, específicamente del renglón “N° 1 del Tipo de Nombramiento” que el prenombrado ciudadano pasó a desempeñar el cargo de Jefe de Relaciones Publicas del Sistema Regional de Salud con un tipo de nombramiento fijo o regular, con lo que se determina que era un funcionario de carrera.

Por otro lado es importante destacar que la Administración estableció en la resolución que acordó el retiro del ciudadano B.F.L. que el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción por las funciones que cumplía, en tal sentido, quien suscribe establece que en principio los funcionarios públicos son de carrera, por lo tanto los cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos expresamente por ley o cuando se comprueben que las funciones que cumple son de tal grado y confianza que lo hacen funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual sólo puede ser probado con el manual descriptivo de cargo respectivo. Y siendo que el cargo de Jefe de Relaciones Públicas no está establecido expresamente en ninguna norma como cargo de libre nombramiento y remoción, así como la Administración no consignó el manual descriptivo del cargo que lo demuestre como tal, ésta Juzgadora determina que el prenombrado ciudadano es un funcionario público de carrera amparado por la estabilidad que le otorga la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Así se decide.

En este sentido ésta Juzgadora establece que habiéndose determinado que el ciudadano B.F.L. es funcionario público de carrera, amparado por la estabilidad consagrada en la Ley de Carrera Administrativa, concretamente en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, era necesario que el retiro de la misma se hiciera mediante lo establecido en el artículo 48 ordinal 2° y 49 ejusdem, en concordancia con el artículo 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo y los complementos que le correspondieren; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido a la antes mencionada Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, lo cual no consta en las actas procesales, así como tampoco ningún oficio dirigido a la oficina de personal poniendo en disponibilidad al recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias del querellante, ni ningún oficio con la negativa de otro organismo que hiciera infructuosa la reubicación del funcionario, lo que hace presumir a ésta Juzgadora que la Administración no cumplió con tal requerimiento.

Ahora bien, el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia establece que:

...Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

(Negrillas del tribunal)

En tal sentido, esta Juzgadora establece que ha habido una prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro del ciudadano B.F.L.d. cargo de Jefe de Relaciones Publicas del Sistema Regional de Salud, por lo tanto el referido acto de remoción y retiro esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia antes transcrito y con igual redacción del artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, él Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre la denuncia del recurrente respecto a la única posibilidad de ser retirado de la administración por la vía de la jubilación por haber cumplido los requisitos para la jubilación exigidos en el Convenio Colectivo suscrito entre la Gobernación del Estado Zulia y el Sindicato de Funcionarios Públicos del Estado Zulia. Así se decide.

Por lo tanto, esta Juzgadora considera que es procedente el pedimento del recurrente de la reincorporación al cargo de Jefe de Relaciones Publicas del Sistema Regional de Salud adscrita a la Gobernación del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo, por lo que se ordena a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano B.F.L. al referido cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o decretos salariales por decreto presidencial, por aumento de la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aportes al fondo de ahorro, fondos de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos de la Gobernación del Estado Zulia, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado al cargo. Esta Juzgadora establece que a título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y el bono de alimentación, requieren de la prestación personal del servicio y dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 04 de Octubre de 2000, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba de Jefe de Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano B.F.L. en contra de la Gobernación Del Estado Zulia y en consecuencia establece:

Primero

Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano B.F.L. contenido en la Resolución N° 03 de fecha 16 de Julio de 1996, suscrita por el ciudadano G.V.C., Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z., mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del ciudadano B.F.L.d. cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud adscrita a la Gobernación del Estado Zulia.

Segundo

A título de indemnización, se ordena a la entidad Federal del Estado Zulia el pago de todos los salarios caídos adeudados al ciudadano B.F.L., desde su remoción y retiro (16/07/1996) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.

Cuarto

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y por gozar la recurrida del privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los Treinta (30) días del mes de Enero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 08

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 05856