Decisión nº D07-07 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 17 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 17 de julio de 2008

198º y 149º

CAUSA Nº 3402-08

JUEZ PONENTE: Dra. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos C.A.P. y B.V., abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 84.586 y 32.289, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano A.I.B., fundamentados en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 22 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el identificado ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º, 3º, 4º y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó al ciudadano Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 04 de julio de 2008, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACION

Los ciudadanos C.A.P. y B.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 84.586 y 32.289, respectivamente, argumentan en su escrito lo siguiente:

…UNICA DENUNCIA Con apoyo en el artículo 447 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del artículo 406 numeral 1 del Código penal (sic) atinente al homicidio calificado, por indebida aplicación, por considerar que el auto recurrido ante las Cortes de Apelaciones…decreto el mantenimiento de la medida de privación judicial de libertad en contra de nuestro defendido de autos, no existiendo los serios, concordantes, y fundados elementos de convicción exigido dentro del artículo 250 en su numeral 2º, ejusdem, lo cual tuvo influencia decisiva y determinante dentro del dispositivo del auto hoy recurrido, lo cual le ha causado un gravamen irreparable y por ende irreversible a los derechos fundamentales de nuestro defendido vulnerándole de alguna forma su tutela judicial efectiva prevista dentro del artículo 26 de nuestra Carta Magna, que también denunciamos como quebrantado, pero, por falta de aplicación, al estar privado ilegalmente de libertad. FUNDAMENTACION JURIDICA DE ESTA DENUNCIA.-En primer lugar hemos de advertir, que en fecha, 04 de mayo del año 2006, la ciudadana: Y.R.O., Fiscal Decimacuarta del Ministerio Público, interpuso formal solicitud de privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido de autos ciudadano: A.I.B.R., por considerar que en su contra existían fundados elementos de convicción en su contra por el presunto delito de homicidio calificado, pero, no expreso cual de las calificantes de la mencionada norma sustantiva penal era la procedente, indicando el correspondiente ordinal del artículo 406 del Código Penal Vigente. A tal efecto en su escrito…formalizó su solicitud…luego de hacer un breve recuento de los hechos…Con atención a esta aseveración de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, podemos decir, de que ciertamente ella esta evidenciando de que del número telefónico del ciudadano: EULIS A.G.C., de (sic) efectuaron varias llamadas desde el día 03 de mayo del 2004 hasta el día 06 de mayo de 2005, treinta y seis llamadas al móvil de nuestro defendido, y que posteriormente cambió el número telefónico y desde el día, 06 de mayo de 2004, hasta el día 12 de mayo del mismo año, efectúo llamadas más. Pero, a juicio de esta defensa, no se deja constancia de que tipo de conversación telefónico sostuvieron dichos ciudadanos, y mucho menos se ponen en relieve fundamentos serios de hechos incriminatorio que pudieran involucrar a nuestro defendido en esos lamentables hechos en donde perdió la vida el difunto: J.M.S., era importantes (sic) plasmar dichas conversaciones telefónicas para demostrar algún tipo de probabilidad de autoría llevada a cabo por voluntad de nuestro representado, pues, era necesario hacerlo, como para decir, que es un elemento de convicción en contra de nuestro defendido de autos. Posteriormente dentro de dicha solicitud fiscal de privación…ofrece como segundo elemento de convicción una entrevista y que tomada en fecha 02 de mayo del año 2005, casi un año después a la ciudadana: C.C.F.C., en una entrevista que se le hizo a dicha ciudadana en presencia presuntamente de un Fiscal…donde se le permitió el acceso al expediente de conformidad con lo preceptuado dentro del contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, y allí observó un retrato hablado y las características de una persona, y manifestó que era la misma que le disparó a J.M.S. y a ella, y así mismo vio una fotografía y reconoció a la persona que les disparó y dio que el nombre es, Briceño Rivera A.I.. A criterio de esta defensa, esa (sic) reconociendo (sic) así efectuado no cumpliendo las formalidades de ley exigida por los artículos 230 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, no tiene ninguna eficacia dentro des (sic) esta fase preparatoria o de investigación en este nuevo Sistema Acusatorio vigente en nuestro País, porque le vulnera flagrantemente a nuestro defendido de autos el debido proceso constitucional con atención al derecho a la defensa, así como a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, es más por mandato del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numeral 1º es nulo de toda nulidad, porque fue obtenido en franca violación del debido proceso constitucional…bajo ninguna forma jurídica procesal se pone de manifiesto de forma palmaria y seria cuales son los elementos de convicción existente en contra de nuestro defendido de autos, porque simplemente no los hay…verifique nuestros argumentos y se pronuncie con atención a los puntos mencionados impugnados dentro de la presente denuncia y revoque el presente auto y decrete la libertad plena de nuestro defendido. Pasado casi dos años, se aprehende a nuestro defendido, y en fecha, (sic) 22 de mayo del presente año, fue presentado…este auto del cual estamos apelando, y que ratifica en toda y cada una de sus partes, el auto de fecha 19 de mayo del año 2006 emitido por este mismo Tribunal de control, ha incurrido indefectiblemente en un error de derecho al convalidar la aplicación del artículo 406 del Código Penal, no existiendo los fundados elementos de convicción necesario exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como para sostener que nuestro representado está incurso en el presunto delito de Homicidio calificado con el carácter de autor del mismo, tampoco se deja plasmado dentro contenido intrínseco del auto recurrido cual es la calificante establecida dentro del artículo 406 numeral 1º del Código Penal, lo cual irreversiblemente viola la tutela judicial efectiva de nuestro representado. Por otro lado, el auto impugnado convalida el auto de fecha 19 de mayo del año 2006 en donde se decreta la medida judicial preventiva de libertad en contra de nuestro representado, que se apoyo en dos presuntos elementos de convicción como lo son: 1º. Un cruce de llamadas en donde aparece que del teléfono del ciudadano acusado: EULIS A.G.C., aparece registrado el número de nuestro defendido en muchas oportunidades, pero, no se determinó que tipo de conversación sostuvieron éstos presuntamente para cometer delitos o algo que se parezca a hechos punibles, lo cual ajuicio (sic) de esta defensa no constituye ningún elemento de convicción en contra de nuestro representado, y así pretendemos que sea considerado por el Tribunal de Alzada que le corresponda conocer de nuestros puntos impugnados de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en esta única denuncia por infracción de ley, es decir la indebida aplicación del artículo 406 numeral 1º del Código Penal Vigente. En segundo lugar, el auto apelado de fecha, (sic) 22 de mayo de 2008, que acoge en todo y sus partes el auto dictado por ese mismo Tribunal de Control de fecha, (sic) de mayo de 2006, parcialmente copiado dentro de la fundamentación jurídica de esta única denuncia por infracción de ley, ratifica como valedero un reconocimiento efectuado en fecha, (sic) 02 de mayo de 2005, por la ciudadana: FEBRES C.C.C., en franca violación al debido proceso constitucional previsto dentro del artículo 49 numeral (sic) de nuestra Carta Maga (sic) con relación al derecho a la defensa, así como a la obtención de pruebas (Actos de Investigación) violatorio al referido debido proceso, además al contenido de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, y bajo ninguna circunstancia el artículo 304 ejusdem, faculta a la víctima y mucho menos al representante del Ministerio Público a violentar garantías integrantes al debido proceso constitucional. Y pedimos que hay (sic) un pronunciamiento expreso con atención a este punto impugnado dentro de esta única denuncia por infracción de ley, en virtud de que se tomo como segundo elemento de convicción para fundar la solicitud de la medida judicial preventiva de libertad en perjuicio de nuestro defendido, por el delito de homicidio calificado…no existen los fundados elementos de convicción exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como para haber decretado la medida…y determine la viabilidad o potencialidad de los mismos y dicte una decisión desaplicando el mencionado artículo 406 numeral (sic) del Código Penal Por (sic) indebida aplicación por no existir los graves, concordantes, serios y fundados elementos de convicción en contra de nuestro defendido de autos. Por último, pretendemos con esta única denuncia por infracción de ley, es decir, la indebida aplicación del artículo 406 numeral 1º del Código Penal, por no existir, los graves, concordantes, serios y fundados elementos de convicción en contra nuestro defendido: A.I.B. Rivera…decrete la libertad plena de nuestro defendido por no existir los elementos de convicción exigidos por la ley para haber sido (sic) decreto (sic) su detención judicial y mucho menos aplicarle el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Vigente…

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DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La ciudadana Y.R.O., Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, consignó escrito mediante el cual argumentó lo siguiente:

…PRIMERO: No entiende el Ministerio Público, la impugnación efectuada por la defensa, aduce esta, ejercer su recurso toda vez que el tribunal recurrido acordó mantener la Medida…utilizando para motivar tal decisión, la solicitud efectuada por esta representante fiscal, fundamentada en dos aspectos fundamentales: 1.-Un cruce de llamadas, que demuestra que entre el imputado EULIS A.G. y A.I.B.R., sostuvieron una conversación, señalando la defensa que la Fiscal…no explicaba qué conversación sostuvieron los mencionados imputados. Es de hacer del conocimiento de la defensa, que la pretensión del Ministerio Público, en este caso, no era saber qué conversaban, sino descartar, tal como se hizo, las horas y lugares en que se encontraba cada suscriptor de los equipos móviles celulares mencionados en las actas, es decir de la víctima J.M.S. (sic), y los dos imputados involucrados en los hechos, a todas luces, si el Ministerio Público pretendía saber que conversaban entonces debió solicitar conforme a la ley, ante el tribunal una orden con esos fines, pero repito, esa no era la pretensión. Se logró conocer, que en efecto, para el momento en que ocurrieron los hechos, estas tres personas, imputados y víctima habrían (sic) estado juntas. 2.- Que la ciudadana C.F.C., reconoció a través de una fotografía a su representado. En este sentido, en presencia de, quien para la fecha era el Fiscal auxiliar Décimo Cuarto…se tomó, como es lo correcto, una entrevista a esta ciudadana, quien además de haber presenciado como ocurrieron los hechos, también es víctima directa del imputado A.I.B.R., quien efectuara disparos a su persona, resultando esta lesionada a nivel de la cabeza en donde aún mantiene el proyectil incrustado, siendo que como acto de investigación hizo un reconocimiento fotográfico, fotografía que fue suministrada por un organismo policial, toda vez que este ciudadano, ahora imputado, mantenía en ese organismo, denuncias por otros hechos, lo cual a criterio de esta representante fiscal, no es violatorio de derecho alguno, ya que no se trata de un reconocimiento en rueda de imputados, aunado a la circunstancia de que la víctima reconocedora aportó datos importantes que condujeron al retrato hablado que le permitió en definitiva, identificarle. La recurrida ratificó, en la audiencia celebrada el día 22 de mayo de 2.008, audiencia esta pautada con ocasión a la aprehensión del ciudadano A.I.B.R., toda vez que sobre su persona pesara una Orden de Aprehensión, de modo que esta aprehensión no se encuentra viciada ni es objeto de Nulidad alguna. Vale decir, que el Ministerio Público solicitó dicha medida, fundamentándola en lo contenido en nuestra N.P. Adjetiva…En el caso de marras: Nos encontramos en presencia de la comisión de uno o más hechos punibles, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, merecen pena privativa de libertad, toda vez que se trata de un homicidio y un homicidio en grado de frustración. Es así como, la juez recurrida ha dictado una decisión con arreglo a las normas expresadas, sin violación ni contravención de ninguna naturaleza. Vale decir que la defensa solo se limita a señalar que la orden de aprehensión debe ser anulada y decretada en su lugar una Libertad plena, por considerar esta defensa que no existen fundados elementos de convicción, sin embargo, no menciona que existen múltiples elementos mencionados por el Ministerio Público con los que, razona y motiva, su solicitud ante el tribunal, razones suficientes para estimar, que en efecto lo ajustado a derecho era ratificar, como en efecto lo hizo la recurrida, la Medida…Considera el Ministerio Público, que la defensa en su escrito de apelación, no es congruente, lógico ni motiva sus peticiones con claridad, expresa en su UNICA DENUNCIA…no se encuentra dentro de las causales establecidas por el artículo 447 para recurrir, razón por la cual debe ser declarado INADIMISIBLE (sic) así como tampoco, y vale señalarlo, para la fecha en que ocurrieron los hechos este no era el artículo correspondiente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO. Cabe señalar, que quien ejerce el recurso de apelación, lo hace con la intención de que el juez que ha de conocer del recurso sea tutor y garante de los derechos que asisten al imputado, en este sentido, durante todo el proceso de investigación, más de dos años, el ciudadano imputado estuvo ausente de la justicia, evadido de la justicia, sin embargo un tribunal de la república (sic) dictó en su contra una orden de aprehensión y al ser puesto a las ordenes de ese tribunal, se le han respetado dignamente sus derechos y la tutela judicial, que pretende denunciar la defensa como vulnerada, no le asiste el derecho a la defensa, cuando pretende señalar que la Fiscal ha hecho un pedimento utilizando para ello, actos violatorios de derecho, esta ha sido hasta la presente una investigación seria, justa, que ha logrado sus frutos con el dicho de una víctima que resultara sobrevivir, muy a pesar de haber recibido de manos del ciudadano A.I.R.B., disparos a nivel de la cabeza, que ella con valentía le ha identificado y señalado como el autor material del homicidio de su pareja, ciudadano J.M.S.; ahora bien, estos hechos que hasta ahora son los narrados por la víctima y lo que ha resultado de la investigación, son objeto de debate son objeto de contradictorio, siendo que hasta ahora nos encontramos en la fase intermedia y el recurso por el cual la defensa impugna la decisión sabia, de quien tiene en sus manos administrar justicia, no debe ser admitido. CAPITULO III PETITORIO…sea declarado INADMISIBLE.2.-Que de ser admitido, el mismo sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia ratifique la decisión dictada…

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DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 22 de mayo de 2008, la ciudadana S.E.M.H., en su condición de Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la Audiencia Oral a que se contra el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde oída a las partes, acordó:

…PRIMERO: En base a la decisión dictada pro (sic) este Juzgado en fecha 19 de mayo de 2006, y por cuanto los elementos no han sido variado, en virtud de presunción razonable del ocultamiento de su persona para afrontar el procedimiento y ratifica la mantiene la medida judicial privativa de libertad y ordena sea declarada sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, todo pro (sic) cuanto se considera que se encuentran llenos aún los extremos exigidos en el artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con el artículo 251, numerales 2, 3, 4 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código penal…

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En igual fecha el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, emitió el auto fundado a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, donde expresó:

…En segundo lugar, estima necesario decretar el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.I.B. RIVERA…que le fuera dictada en fecha 19-05-2006, por este mismo Tribunal, conforme lo dispuesto en los artículos 250, 251, numerales 2º, 3º y 4º y 252, numerales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarse incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano hoy occiso, J.M.S., por hecho ocurrido en fecha 05-05-2004, en la vía El Junquito, sector Luis (sic) Hurtado, cuando encontrándose la víctima en compañía de la ciudadana C.C.F.C., les efectuó disparos, dejándolos abandonados en el lugar, donde falleciera el ya mencionado J.M.S.; ratificándose así los elementos de convicción que sirvieron como fundamento a la medida dictada y considerando que desde el día en que se dictó la medida, hasta la presente fecha, el imputado ha demostrado una conducta contumaz, habiéndose mantenido oculto y evadiendo la acción de la justicia, y sin que hayan variado las circunstancias que dieron lugar a dictar la medida de privación, es por lo que se hace necesario asegurarlo durante el desarrollo del proceso…

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MOTIVACION PARA DECIDIR

Impugnan los recurrentes la decisión del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de mayo de 2008, mediante la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el ciudadano A.I.B.R., bajo el argumento de quebrantamiento del artículo 406 numeral 1º del Código Penal, por estimar que la Instancia no acreditó las exigencias del artículo 250 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los únicos elementos utilizados fueron un cruce de llamadas telefónicas entre los ciudadanos EULIS A.G. y A.I.B.R., ambos imputados y la entrevista rendida por la ciudadana C.F.C., quien se encontraba en compañía del hoy occiso J.M.S., a quien le fue permitido el acceso a las actas del expediente de conformidad con el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal y le fue exhibida un retrato hablado y una fotografía del ciudadano A.I.B.R. y las características de esta persona, todo lo cual a criterio de la defensa se traduce en quebrantamiento del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, pretendiendo como solución la revocatoria de la decisión y la libertad plena del ciudadano antes mencionado.

Frente a la referida denuncia y con vista a las actas del expediente, constató esta Alzada lo siguiente:

El día 05 de mayo de 2004, en v.d.A.d.T.d.N.D., llevado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimininalisticas, dejaron asentado lo siguiente: “…en el Hospital Doctor M.P.C., ingresaron dos personas lesionadas, presentando heridas por armas de fuego, procedentes del kilómetro 4 del Junquito, vía pública…”.

Al folio 136 del expediente, cursa acta de entrevista de la ciudadana FEBRES C.C.C., ante la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde expuso: “Quiero dejar constancia que en esta misma fecha cuando revisaba las actas del presente expediente 123-04, en mi condición de víctima y conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal; observe un retrato hablado y las características de la persona es la misma de la que me disparo a mi y a J.M.S. el 05 de mayo de 2004, en el kilómetro 4 del junquito; así mismo observe una fotografía en la cual reconozco a la persona que nos disparó tanto a mi persona como al hoy occiso J.M.S., las personas que están en el retrato hablado y en la fotografía son las mismas, fue el que me disparó, su nombre es BRICEÑO RIVERA A.I., titular de la cédula de identidad Nº-14.196.612, quien puede ser ubicado en Boquerón, sector Fe y Alegría”.

En fecha 04 de mayo de 2006, la ciudadana Fiscal Décimacuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó al Juzgado de Control orden de aprehensión contra el ciudadano A.I.B.R., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

Mediante decisión de fecha 19 de mayo de 2006, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, con vista a la solicitud fiscal, acordó: “…Ahora bien con los referidos elementos de convicción, queda demostrado en opinión de quien aquí decide que el imputado A.I.B.R. tiene participación directa como coautor material del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cuya pena no se encuentra prescrita y compromete judicialmente a los (sic) imputados (sic) en autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251, ordinales 2º, 3º y 4º y el artículo 252 ordinales 1º y 2º ejusdem. Por cuanto, tanto los funcionarios aprehensores y testigos presenciales de los hechos lo señalan como uno de los sujetos que en fecha 05-05-05-04 (sic) le dieron muerte con un arma de fuego a quien en vida respondiera al nombre de J.M.S.. A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, el Tribunal observa que tales hechos quedaron plenamente demostrados pues de autos se desprende la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad cuya acción no está evidentemente prescrita y por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.I. (si) BRICEÑO RIVERO, fue uno de los partícipes responsables de dicho delito, y existiendo peligro de fuga debido a las (sic) penas (sic) que pudieran llegar a imponerse y la magnitud del daño causado; y buscando la sana administración de justicia y los f.d.p. es por lo que este juzgado dicta este auto de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Conforme consta al folio 160 de las actuaciones, el día 20 de mayo de 2008, el ciudadano BRICEÑO RIVERA A.I., es aprehendido por efectivos adscritos a la Comisaría Generalísimo “Francisco de Miranda” de la Policía Metropolitana, quedando ejecutada la orden de aprehensión.

Conducido ante el Juzgado, el día 22 de mayo de 2008, el ciudadano BRICEÑO RIVERA A.I., designa defensor a los ciudadanos J.R. y O.E., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 91.452 y 75.835, respectivamente, aceptando y juramentándose.

Esa misma fecha, conforme a lo estatuido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dado el libramiento de la orden de aprehensión, donde se acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, procedió a celebrar audiencia para determinar el mantenimiento o sustitución de la medida, acordando, previo oír a las partes, su mantenimiento.

Posteriormente, el ciudadano A.I.B.R., revoca a sus defensores y designa a los ciudadanos B.V. y C.A.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 32-289 y 84.586, respectivamente, quienes se juramentan.

Así las cosas, la única denuncia que realiza la defensa es atinente a la violación del artículo 406 ordinal 1º del Código Penal por parte del Juzgado de Instancia, en su criterio por no existir los fundados elementos a que se contrae el artículo 250 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los considerados -cruce de llamadas entre su defendido y el ciudadano EULIS A.G.C., imputado y entrevista a la ciudadana FEBRES C.C.C., víctima- no satisfacen las exigencias de dicha norma.

Con vista a lo denunciado observa la Sala:

Para que exista quebrantamiento de las normas sustantivas penales, de los tipos penales, es indefectible que el Juez cuando realice el proceso de adecuación, establecidos los hechos, yerre en la ubicación, vale precisar, si conforme a la acreditación de los hechos plasmados en los autos, se verifique por ejemplo la existencia del delito de robo a mano armada, por darse las exigencias del tipo penal, el juez proceda a efectuar la adecuación al tipo del homicidio, allí sin duda alguna existiría quebrantamiento de la norma, por inepta adecuación de los hechos.

Cuando la defensa afirma que la Juez de Instancia quebrantó la norma del artículo 406 numeral 1º del Código Penal, porque no acreditó la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que existe una errónea interpretación por parte del recurrente, toda vez que cuando nos referimos al artículo 250 del citado Código es para establecer, con vista a las actuaciones, elementos que vinculen o no al sujeto activo en la comisión del hecho punible, sin conllevar a quebrantar el principio de presunción de inocencia, el cual establece que la persona no sea tratada como culpable sin la existencia de una sentencia firme, por su parte el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, establece el tipo penal del delito de Homicidio Calificado, siendo tarea exclusiva del Juez, conforme a los hechos ocurridos, adecuarlos al tipo penal y con ello garantizar el Principio de Legalidad, luego mal puede señalarse quebrantamiento del tipo penal por la no acreditación, desde el punto de vista del recurrente, de las exigencias previstas en el artículo 250º ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al señalamiento de la defensa, que el acta de entrevista tomada a la ciudadana C.C.F.C., en la sede del Ministerio Público, que antes transcribió esta Sala, donde efectúa un señalamiento con base a la revisión de las actuaciones, facilitadas a tenor de lo pautado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, que tal reconocimiento no cumple las formalidades del artículo 230 y siguientes, que ello no tiene ninguna eficacia, aunado a que quebranta el principio de presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, esta Alzada precisa:

Que la practica del reconocimiento en rueda de individuos previsto en el artículo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, requiere la participación de todas las partes, justamente ello justifica el sistema acusatorio, donde las partes controlen las actividades que así lo exija la ley, pero cuando un ciudadano objeto de la comisión de un hecho punible, como en el caso que hoy nos ocupa, siendo víctima tiene derecho de acceso a las actuaciones practicadas a tenor de lo pautado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal y existe un retrato hablado, no puede interpretar la defensa que se practico un reconocimiento, lo que existe es un señalamiento por parte de la víctima que en forma alguna denota quebrantamiento de normas constitucionales ni procesales, toda vez que en los hechos punibles de acción pública, el Ministerio Público titular de la acción penal, deberá acreditar todo aquello que comprometa la responsabilidad penal del imputado como aquello que lo exculpe.

En atención a lo cual, simplemente la víctima se percató del retrato hablado y/o fotografía e informó al Ministerio Público que siendo ella víctima y testigo del suceso, señaló al ciudadano A.I.B.R. como partícipe en el hecho punible. Por lo que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a este señalamiento. Y ASI SE DECIDE.

Seguidamente esta Sala procede a verificar si se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y determina lo siguiente:

Que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, exige la ley, la acreditación del fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento así como el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse al presunto autor.

La primera de las exigencias se encuentra establecida en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar al imputado incurso en el mismo como autor o partícipe; la segunda de las exigencias, referida en el ordinal 3º del citado artículo, relativa a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y concreto, de peligro de fuga u obstaculización.

Así las cosas, consta en autos, como lo indico esta Alzada que el día 05 de mayo de 2004, ingresaron dos personas lesionadas por heridas producidas por un arma de fuego, al Hospital Doctor M.P.C., ello originó la apertura del procedimiento ordinario, la práctica de las investigaciones preliminares, conduciendo al Ministerio Público, con vista a dichas actividades a solicitar al Juzgado en Función de Control, la emisión de una orden de aprehensión contra el ciudadano A.I.B.R., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, la cual fue acordada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de mayo de 2006, siendo ejecutada el día 20 de mayo de 2008, conduciendo a la aprehensión y posterior presentación ante el identificado Juzgado, el cual acordó el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sirvieron de elementos para el decretó y posterior mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por parte del Juzgado lo siguiente:

1. -El cruce de llamadas telefónicas realizadas entre los ciudadanos EULIS A.G.C., también imputado y el ciudadano A.I.B.R., para un total de diecisiete (17) llamadas telefónicas.

   Este elemento, que en forma contundente hace presumir, dada la fase de investigación, que los ciudadanos antes identificados, en su condición de imputados, los días antes y posterior al suceso donde perdiera la vida el ciudadano J.M.S. y resultara lesionada la ciudadana C.C.F.C., mantuvieron contacto, no siendo pertinente establecer el tipo de conversación que sostenían, dado que para lograr ello, sin quebrantar la intimidad privada de los ciudadanos y las garantías constitucionales, sería necesario la solicitud por parte del Ministerio Público al Juez de Control con antelación para la interceptación de comunicaciones privadas, a tenor de lo pautado en el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. -La entrevista rendida por la ciudadana C.C.F.C., ante la sede del Ministerio Público, quien manifestó: “Quiero dejar constancia que en esta misma fecha cuando revisaba las actas del presente expediente 123-04, en mi condición de víctima y conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal; observe un retrato hablado y las características de la persona es la misma de la que me disparo a mi y a J.M.S. el 05 de mayo de 2004, en el kilómetro 4 del junquito; así mismo observe una fotografía en la cual reconozco a la persona que nos disparó tanto a mi persona como al hoy occiso J.M.S., las personas que están en el retrato hablado y en la fotografía son las mismas, fue el que me disparó, su nombre es BRICEÑO RIVERA A.I., titular de la cédula de identidad Nº-14.196.612, quien puede ser ubicado en Boquerón, sector Fe y Alegría”.

   De la anterior exposición, se desprende que siendo la ciudadana C.C.F.C., víctima en el proceso, por cuanto se encontraba en compañía del ciudadano que en vida respondiera al nombre de J.M.S. cuando ocurrió el hecho punible, teniendo doble cualidad víctima-testigo, conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 304 tiene acceso a las actas procesales se haya o no querellado y obviamente, al percatarse que el retrato hablado cursante al folio ciento diecisiete (117) de las actuaciones coincidía con la fisonomía de uno de los sujetos activos del delito, hizo lo correcto al informar al Ministerio Público y ello en forma alguna puede vulnerar el derecho a la defensa, al debido proceso, mucho menos la tutela judicial efectiva, dado que no es un reconocimiento a que se contrae el artículo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, donde como lo establecen dichas normas deben cumplirse determinadas formalidades.

   Con base en dichas actuaciones, se ha podido acreditar la existencia de un hecho punible, que no se encuentra prescrito, que merece pena privativa de libertad y que en efecto, como lo determino la Juez de Instancia existen fundados elementos que comprometen al ciudadano A.I.B.R., como partícipe en el hecho punible.

   La Sala encuentra acreditado además el peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual conforme a la precalificación jurídica dada a los hechos, es igual en su límite superior a diez años, resultando inaplicable la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, en atención al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la no procedencia si la pena a aplicar excede en su límite máximo de tres años.

   En el caso bajo estudio, se desprende que la Juez de Instancia tomó en consideración las circunstancias del caso y en atención al contenido del artículo 251 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, estimó acreditado el peligro de fuga, lo cual se encuentra ajustado a derecho, siendo imperativo el texto adjetivo penal, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, que así lo afirma en el parágrafo primero del citado artículo, siendo acertada la acreditación.

   Dentro de este contexto, es importante destacar que el precepto inserto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone “…siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa o parece.

   En razón de lo cual, cuando se procede a examinar la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible.

   Por último, es importante traer a colación la sentencia Nº 179 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de mayo de 2005, en relación a la afirmación del recurrente cuando señala “la única persona es (sic) nombrada como testigo es la víctima, lo que esta defensa considera que estamos en presencia de una presunta víctima testigo, el cual nuestra legislación no establece esa figura…”, que asentó:

   “El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto"

   De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundo en la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a ello fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo impuesto el imputado de sus garantías y derechos, oído en audiencia y debidamente asistido de su defensa, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial, esto es una sentencia producto del juicio oral y público, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano A.I.B.R.. Y ASI SE DECIDE.

   Por lo expuesto, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que la razón no asiste a los recurrentes, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano C.A.P. y B.V., abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 84.586 y 32.289, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano A.I.B.R., fundamentados en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 22 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el identificado ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º, 3º, 4º y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

   R.H.T.

   LOS JUECES INTEGRANTES

   RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

   LA SECRETARIA

   ANGELA ANTIENZA CLAVIER

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ANGELA ATIENZA CLAVIER

   Exp. 3402-08

   RHT/RDG/VBG/AAC