Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 10 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 10 de marzo de 2010

199° y 151°

Exp. N° 2738-2010 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho B.R.V., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de enero de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 2 de marzo de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho B.R.V., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… (omisis)

CAPITULO I

En fecha 27 de enero de 2010, el Fiscal Sexagésimo Séptimo del Ministerio Público, mediante escrito dirigido al Juzgado de Control y consignada en la Oficina Distribuidora de Expedientes, presentó de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento efectuado por los funcionarios de la División contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, mediante el cual aprehendieron a mis defendidos W.A.C. y C.A.P.C..

(…) Esta decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, viola los derechos constitucionales y garantías procésales de nuestros defendidos consagrados en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, los hechos expuestos tanto en las actas policiales, así como también en las actas de entrevista que cursan en autos, no presentan a criterio de esta Defensa, ningún elemento de convicción que pueda señalar a nuestros defendidos en la comisión del delito que les pretende imputar la representación fiscal, en este caso el delito de Robo Agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal, ya que se evidencia de las actas policiales cursantes en el expediente la inexistencia de elementos que puedan incriminar a mis defendidos; además de ello, las actas de entrevistas no deben ser valoradas bajo ninguna circunstancia, toda vez que se pretende imputar un delito a nuestros defendidos con elementos muy subjetivos por parte del representante fiscal, y que en ningún caso puede el juzgador tomar en consideración para incriminarles la comisión del delito de extorsión, previsto en el artículo 458 del Código Penal, a nuestros (sic) patrocinados y mucho menos tomar esos elementos para privarles de la libertad. (negrillas y subrayados mios).

Con ese pronunciamiento, la jueza de Control implícitamente estaba expresando, que el caso, que le había sido presentado no se estructuraban los supuestos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Jueza de Control debe saber, que el procedimiento que utilizó el Ministerio Público y que ella convalidó, viola no so (sic) la fenomenología de los hechos, sino que es un mecanismo, que permite violentar la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, esta última pautada en la norma constitucional (artículo 49) y ello, por la sencilla razón, que si el Ministerio Público solicita que se siga el procedimiento ordinario, y el Juez de Control, respecto a los aprehendidos y del hecho que le fueron presentados, así lo acuerda, es por demás evidente, que esos ciudadanos nunca debieron ser detenidos, ya que la detención solamente se permite por orden judicial y en caso de flagrancia. Es un deber del Juez de Control examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia. Se exige un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales se considera que no concurren las circunstancias para calificar la flagrancia, sino lo hace y prefiere otra vía, es evidente que el Juez de Control implícitamente está negando que en caso que ha sido sometido a su consideración concurran las circunstancias del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y, si ello es así, esta obligado de todos modos a motivar.

Ciertamente, aquí no sabemos, ya que no hay explicación alguna porque la Jueza de Control omitió referirse a la estructuración o no de los supuestos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende a la calificación o no de la flagrancia; como se dijo supra, no debemos olvidar que fue el propio órgano jurisdiccional el que fijo la audiencia de conformidad con el artículo 373 ejusdem, inserto en el procedimiento abreviado uno de cuyos ordinales 1 se refiere a los delitos flagrantes. Dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal que “la acción penal corresponde al estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”…

CAPITULO II

INMOTIVACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.W. AZUAJE CAMPOS Y C.A.P.C., DICTADA EN FECHA 27 DE ENERO DE 2010.

El Juez de Control en su decisión de fecha 27 de enero de 2010, mediante la cual decreta la medida judicial privativa de mis defendidos ciudadanos W.A.C. y C.A.P. CISNEROS…

Se observa, que la Jueza de Control, no indicó en ningún momento el motivo de esta decisión y conforme al artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida preventiva privativa de libertad se decreta “por decisión debidamente fundada”, siempre que se acredite la concurrencia de los parámetros del artículo 250 ejusdem, lo que también es una exigencia del artículo 173 ibidem, violentando el Juez de Control esta último disposición, al no motivar, ni explicar las razones y fundamentos que la llevaron a decretar la medida privativa preventiva de libertad de nuestro defendido, y la exigencia de la motivación tiene un perfil constitucional…

Esta exigencia de la motivación a que se refiere el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene un perfil constitucional conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo con el artículo 25 ejusdem, todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución y la ley es nulo, entonces, la decisión dictada por el Juez Quincuagésimo (sic) de Control, en la audiencia de presentación del imputado el día 27-01-2010 y el auto de privación judicial de libertad, mediante los cuales decreto la medida privativa preventiva de libertad de mis defendidos es nulo, por inmotivado.

Solicito al Juez, remita a la Corte de Apelaciones los siguientes recaudos:

Copia del presente escrito, de la notificación y la compulsa al Fiscal del Ministerio Público, el escrito de contestación a la presente apelación, como la totalidad del expediente.

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho A.M.G.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Séptimo del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, en materia de drogas, contestó el recurso en fecha 22 de enero de 2010, y del referido escrito se aprecia:

…(omisis)

PUNTO PREVIO

Por medio del presente escrito se procede a responder en capítulos separados los alegatos expuestos por las defensas de los ciudadanos antes mencionados, razón por lo que la suscrita lo hará en capítulos separados pero contenidos en el presente escrito…

CAPITULO PRIMERO

En cuanto a lo expuesto por el defensor privado, abogado B.R.V., en su carácter de defensor de los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C., expresa, entro otras consideraciones que durante la celebración de la audiencia realizada para escuchar a su patrocinado, el requirió “…La nulidad absoluta de las actuaciones que conforman la causa N° 11842-10 conforme a lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente alega la inconstitucionalidad de la aprehensión en virtud de que se violó el procedimiento de aprehensión conforme a lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

(…) En el caso que nos ocupa, se debe señalar que los autores del hecho punible objeto de la presente causa fueron detenidos producto de una persecución iniciada por funcionarios adscritos a la División de Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, dicha persecución se inicia en las Minas de Baruta específicamente en el Centro Asturiano y concluye en la Autopista Valle Coche, en sentido Plaza Venezuela donde son detenidos los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C. hoy imputados en la presente causa, en consecuencia a criterio de esta vindicta pública la aprehensión de estos ciudadanos no es ilegal, debido a que la misma esta ajustado a derecho por cuanto es producto de la precitada persecución.

En consecuencia de lo antes expuesto al observar quien suscribe las actas procesales que consignan los funcionarios policiales aprehensores en las cuales se dejan expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión de los imputados de autos es por lo que precalifica la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano vigente para el momento de ocurrir los hechos y consecuencialmente solicita al órgano jurisdiccional que imponga como la medida judicial preventiva privativa de libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dicha medida fue acordada en la audiencia de presentación de detenido de fecha 27-01-2010 y fundamentada en su respectiva resolución.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACION AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Hay que hacer mención del escrito contentivo del recurso ejercido por esta defensa, el cual cita innumerables doctrinas y jurisprudencias, incluso, más sin embargo, pocas son las veces en las que se adminicula tan interesantes tratados al caso que nos ocupa, siendo las oportunidades en las que realmente esto sucede, siendo muy puntuales sus alegatos, por lo que serán estos los tomados en consideración a los fines de responderlos.

En tal sentido al revisar el segundo capitulo del recurso de apelación presentado por la defensa se evidencia que únicamente la misma se limitó a enunciar y transcribir el pronunciamiento segundo el acta de presentación de detenido de fecha 27-01-2010, en el cual el tribunal 2 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decretó la medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fundamento por auto separado debidamente.

(…) En ningún momento se le ha violentado el derecho a la defensa al imputado, y tampoco se la ha impedido a su defensa el ejercicio de sus funciones en beneficio de su patrocinado. Al momento de la realización de la audiencia para escuchar a los imputados, se le informó del hecho que se le atribuía en forma detallada, así como la tipificación jurídica que este ameritaba y las razones por las que se le solicitó medida judicial privativa de libertad, todo lo que fue recogido por el acta levantada a los efectos de dejar constancia de su realización, y que fuera firmada tanto por los imputados como por su defensa.

PETITORIO

Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho aducidos en el presente escrito, que solicito, muy respetuosamente, de esa honorable Corte de Apelaciones, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la defensa de los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C., y se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 27 de enero de 2010 emanada del Juzgado Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el (sic) se decretó medida judicial privativa de libertad, de conformidad con el contenido de los artículo 250, 251 en sus ordinales 1, 2, 3 y parágrafo primero en concordancia con el 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que, evidentemente pudiera variar en cualquier momento, pudiendo la defensa solicitar la reconsideración de la medida tantas veces como lo estime pertinente

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-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de enero del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, en el sentido de continuar la presente causa por la vía DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal ASÍ LO ACUERDA, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se acoge la precalificación solicitada por el MINISTERIO PÚBLICO, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, y pido (sic) la privativa de libertad conforma a los artículos 250, numerales 1, 2, 3, 251 numeral 2, (sic) parágrafo primero, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 20 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se trasladara a la zona cuatro de la policía metropolitana (sic), así mismo se acuerda reconocimiento con la ropa para el día viernes 29-01-2010, CUARTO: Notifíquese a la autoridad que mantiene a los mencionados ut supra en custodia de lo aquí decidido. La ciudadana Juez concluye la presente audiencia siendo las siete y veinte de la noche…

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 27-1-2010, por la Juez Segunda de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos W.A.C. y C.A.P., con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente, que de lo acreditado por el Ministerio Público, no se aprecian elementos de convicción que puedan señalar a sus defendidos en la comisión del delito que les pretende imputar el Ministerio Público (sic).

-Que no deben ser valoradas bajo ninguna circunstancia dichos elementos, toda vez que se pretende imputar un delito a sus defendidos con hechos muy subjetivos por parte del representante fiscal, y que en ningún caso puede el juzgador tomar en consideración para incriminarles la comisión del delito de extorsión (sic).

-Que los ciudadanos nunca debieron ser detenidos, ya que la detención solamente se permite por orden judicial y en caso de flagrancia.

-Finalmente señala que la decisión recurrida es inmotivada.

Visto los alegatos del recurrente, considera la Sala entrar a a.l.h.a.l. efectos de verificar si los mismos pueden ser subsumidos en el tipo penal invocado por la representación de la vindicta pública; acreditados como primer elemento contenido en las normas adjetivas penales, así tenemos:

En fecha 26 de enero de 2010, el funcionario Inspector Jefe J.A., aproximadamente a las siete y treinta horas de la mañana, encontrándose en la sede de ese despacho en sus labores de Jefe de Investigaciones de esa oficina, fue informado por el personal de guardia de que se había recibido llamada telefónica por parte del ciudadano H.F., gerente de seguridad de la empresa BIGOTT, mediante la cual informaba que siendo aproximadamente las siete y quince horas de la mañana de ese día, en la carretera vieja de Baruta, cerca del centro asturiano, parroquia Baruta, tres sujetos desconocidos a bordo de vehículos tipo moto, con aspecto de policías, portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte sometieron a un chofer de nombre A.M. y su acompañante quien funge como escolta de nombre Herazo Yimi, quienes tripulaban un vehículo marca mitsubishi, modelo panel, placas 05A-DAP, de color blanco, el cual trasladaba en su interior treinta y tres bultos de cigarrillo marca belmot, cónsul y kent valorados en doscientos setenta mil bolívares fuertes, la cual era para ser repartida en la ruta de la carretera vieja de baruta, mercancía que fue trasbordada a otro vehículo marca Volswagen, modelo Kombi Furgon, de color blanco en el cual huyo un sujeto escoltado por otros a bordo de vehículos motos, dejando abandonados en el sitio al chofer y ayudante no percatándose estos de que eran visualizados a distancia por otro empleado de la referida empresa quien realizaba una vigilancia a distancia de dicha mercancía con el objeto de verificar si existía alguna irregularidad en el despacho de la mercancía, siendo esta persona de nombre L.A.R.A., analista de investigaciones de la empresa Bigott, quien pudo seguir el vehículo en el que se trasladaba a una distancia prudencial para no ser detectado por los sujetos que cometieron el hecho y el chofer del mismo, informando este a su vez a la sala de control de la empresa para la cual labora el rumbo de la misma el cual era la autopista valle coche en sentido plaza Venezuela, razón por la cual, dieron inmediatamente inicio a las actas procesales signadas con el número H-934.433, la cual intruyeron por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad e inmediatamente se trasladó en compañía de los funcionarios Su-comisario Wuainer Oropeza, Inspector Jefe N.G., Inspector A.F., C.R., Su-inspectores Yover Barrios, R.D.R.D., Detectives L.P., y Engles Labrador, con apoyo del Grupo Organizado contra Bandas al mando del Comisario M.M.T., a borod de la unidad P-253 y vehículos particulares y motos particulares hacia la autopista valle coche en ambos sentidos a los fines de ubicar el vehículo en cuestión.

En momentos en que dicho vehículo se acercaba al distribuidor del valle de la autopista antes mencionada en el sentido de la plaza Venezuela el ciudadano L.R. logra sobrepasarlo y observa que las placas del mismo son 36V-AAC, y que en su parte frontal presenta masilla preparadora para pintar de color rosado, datos que aportan a su sala de operaciones para que fuesen suministrados a las comisiones policiales, encontrándose en el dispositivo realizado frente a la entrada de el valle pero en a (sic) la plaza Venezuela en compañía del Su-inspector R.D. y el Detective de la Brigada contra bandas Yuber Escobar, observaron dos motorizados estacionados en el hombrillo de la vía expresa los cuales llamaron su atención por no ser común esto en dicha autopista a los que se identificaron y solicitaron su identificación quedando identificados como M.R.J.R., titular de la cédula de identidad V13.572.573, nacido en fecha 12-11-75, quien portaba el uniforme de la policía nacional y quien dijo pertenecer a las filas de la misma, adscrito al módulo de Blandin, parroquia Catia, quien portaba como arma de reglamento una pistola marca P.B., modelo PX4, calibre 9mm, serial PX98423, con su cargador, tripulando el mismo una moto marca Suzuki, modelo GN 125, de color azul, sin placas, serial de carrocería 9FSNF41BO7C136443, P.C.C.A., titular de la cédula de identidad V-6.661.180, agente de la policía metropolitana, adscrito a los servicios especiales, quien portaba un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9mm, GYH886, con su cargador, quien tripulaba una (sic) vehículo tipo moto, marca BERA, modelo BRY200, de color azul, sin placas, serial de carrocería LX8PCMKAS7F001167 y AZUAJE CAMPOS WILLIAMS, titular de la cédula de identidad V14.013.586, agente de la policía metropolitana, adscrito a la comisaría de Coche, quien portaba una pistola marca Glock, modelo 17, serial LSM433, con su cargador, tripulando un vehículo tipo moto, marca Yamaha, modelo XT, placas 0183, serial de carrocería, DJ021023464, los cuales fueron resguardados en el lugar por el Detective R.D. para ser verificadas sus identificaciones y el motivo de su presencia en el lugar.

Continuaron un recorrido por el hombrillo de la autopista y la defensa que separaba con el otro canal de la misma y el Detective señala un vehículo con las características y placas del requerido al cual se acercaron por ambos lados, y el chofer al observar la presencia de los mismos acelera el mismo bruscamente y efectúa disparos hacia la comisión por lo que en resguardo de su integridad física y repeliendo la agresión ilegitima de la cual eran objeto, procedieron a efectuar disparos contra el interior del vehículo a los fines de neutralizar a su tripulante resultando herido dentro del mismo una persona que fue trasladada inmediatamente al hospital de coche a bordo de la unidad P-30276, de la Sub-Delegación El Valle de esta Institución, al mando del Sub-inspector R.D., adscrito a esa oficina, la misma fue atendida por los galenos de guardia del centro asistencial, quienes informaron que el mismo no presentaba signos vitales y quedo identificado como PEREIRA BISCOCHEA J.A., quien entre sus pertenencias portaba una cédula de identidad número V16.265.805, con la fecha de nacimiento 20-11-82, en el lugar en el que se suscito la resistencia a la autoridad quedo el vehículo en cuestión dentro del cual se encontraron que portaba un arma de fuego marca browling, calibre 9mm, con los seriales desvastados, con su cargador contentivo de nueve balas sin percutir, dos conchas percutidas calibre 9mm, dentro de la cabina del chofer y en el compartimiento de carga los 33 bultos de cigarrillos pertenecientes a la empresa Bigott, al lugar se presentaron comisiones de Inspecciones Técnicas al mando del Comisario E.M., Fotografía al mando del Detective Tiuna Adryanza, reconstrucción de hechos al mando del detective Fantone Marcos, contra Homicidios al mando del Su-Comisario J.M., microscopia electrónica al mando de la Detective Tahiris Carreño, todas estas de esa institución policial quienes se encargaron de efectuar las experticias de ley, los funcionarios antes mencionados con sus armas de fuego y vehículos fueron trasladados a la sede de esa oficina para ser verificados y lograr establecer su posible participación o no en el hecho que les ocupa, el vehículo incriminado tipo panel fue trasladado a la sede de la Su-delegación S.R.d. esa institución donde se practicaran las experticias técnicas de rigor, las evidencias existentes en el lugar. (folios 6 al 8 pieza original).

Por otro lado, de lo acreditado por la representación fiscal, tenemos que, al folio 14 se aprecia acta de entrevista tomada a una de las presuntas víctimas M.V.A.O..

(omisis) Bueno resulta ser que el día de hoy martes 26 de enero del presente año como a las 6:50 horas de la mañana, salí de mi lugar de trabajo ubicado en los Ruices en compañía del escolta de nombre Jimmy, ya que queda el almacén general de la bigott, con destino a las Minas de Baruta donde iba a repartirle mercancía a varios clientes, y en el momento en que iba llegando al barrio de las minas de Baruta, sentí un golpe en la camioneta y cuando me percate ví que tres sujetos a bordo de dos motos una de color negra y una de color azul modelo XT, y me dijeron que me parara, fue cuando me detuve y logre ver que estaban armados, y uno de ellos abrió la puerta y nos quitaron los celulares y el radio que llevaba el escolta y nos dijo que nos quedara (sic) tranquilo que esa mercancía no era de nosotros y que colaboráramos que no nos iba a pasar nada, luego el sujeto me dijo a mi que me acostara en el volante y que el escolta bajara la cabeza, luego cerraron la puerta y cerraron los retrovisores y uno de ellos se quedo parado en la ventana, me imagino que era para que no pudiéramos ver el carro en que iban a meter la mercancía, luego de aproximadamente siete minutos el mismo sujeto me dijo que me para y que retornara y que no valla (sic) a intentar nada porque nos iban a seguir, fue cuando a la altura del sector de la Nalla (sic) bajando para S.I. había una cola logramos llegar a una alcabala de la Policía de Baruta a quien le informamos lo sucedido y ellos luego de escucharnos nos escoltaron hasta los lados de S.R.d.L. y nos dijeron que siguiéramos solos, luego rodamos un poquito mas y nos paramos en un kiosko, de donde llamamos al supervisor de nombre DIXON RIVAS, quien nos dijo que esperáramos en el sitio que iban a mandar un escolta, luego que llego el escolta nos trasladamos hacia los Ruices y después a la sede del este Despacho…

Al folio 17, se aprecia entrevista rendida por el ciudadano HERAZO EPALZA YIMYS ALEXANDER, quien expuso:

“(omisis) Bueno resulta ser que el día de hoy, cuando nos trasladábamos por vía principal entrando a las Minas de Baruta, siendo entre las 7:00 y las 7:30 horas de la mañana, en compañía del chofer de nombre: ANGEL, quien es el vendedor por la empresa Bigott, en una camioneta marca Mitsubishi, de color blanca, desconozco las placas, propiedad de la empresa Bigott, fuimos interceptados por dos motos, marca Yamaha, modelo Xt, una de color azul y la otra de color negro, en la de color a.i. dos sujetos, que portaban como vestimenta ambos pantalón blue jeans, el que manejaba tenía una chaqueta de color marrón, tenía un casco y lentes, el que iba de parrillero tenía una chemisse a rayas de colores marrón claro y beige, ambos sin bigotes y el tripulante de la XT de color negro vestía un pantalón blue jeans, franela de mangas largas y cuello redondo, de color negro, tenía casco de color negro, lentes de color negro, sin bigotes, los cuales estando en marcha se acerca por el lado del chofer los tripulantes de la moto XT de color azul, quienes le dicen al chofer, párate hay, para el momento que el chofer se detiene el tripulante de la XT negra choca al de la moto XT azul, en ese momento se baja el parrillero de la moto azul diciéndole al chofer que el entregue las llaves y a su vez camina hacia mi lado, él lado del copiloto, procediendo los tripulantes de dichas motos en atravesarlas en el frente de la camioneta y el sujeto que se encontraba de mi lado ya había recibido el suiche de la camioneta de la empresa Bigott, entregándoselas al tripulante de la moto XT azul, el sujeto que se encontraba en mi lado me decía que lo mirara a él y me hizo bajar del carro yo le entregue mi celular y un radio interno de nuestra empresa, marca Motorota, color gris, modelo Wactock (celular-radio) y al chofer también le quitaron el celular, en ese momento que estoy en la parte de afuera de la camioneta, observo cuando llega en la parte trasera de nuestra camioneta una camioneta de color blanco marca Wolvagen (sic), tipo panel, luego me volvieron a montar a nuestro carro y al chofer ya le habían dicho que colocara las manos sobre el volante y que agachara la cabeza, el sujeto que tripulaba la moto negra se quedo parado al lado del chofer dirigiendo el tráfico, ya que la vía era de dos canales, uno subiendo y el otro bajando, nosotros íbamos con sentido hacia las Minas de Baruta, quienes comenzaron a sacar los bultos de cigarrillos hacia la camioneta Wolvagen (sic) que se había estacionado en la parte trasera, llegando en ese momento del sentido contrario de la vía, una camioneta tipo pico de color rojo, con cabina de color blanco, modelo viejo, creo era una Chevrolet, año 78 o 80, le hizo cambio de luces y el sujeto que estaba de mi lado es decir el parrillero de la moto XT azul, cruzando la calle y hablo con el chofer de dicha camioneta, haciéndole señas, que diera la vuelta, procediendo este en dar la vuelta regresándose, luego observe por el espejo retrovisor a otro sujeto que portaba como vestimenta una (sic) suéter mangas largas de color blanco con marrón y pantalón blue jeans, dándose cuenta el parrillero de la moto XT azul y me mete un manotón en la cabeza, diciéndome a su vez “voltea que eso no es tuyo”, y volteo el retrovisor, de igual forma le manifestó al chofer “queda (sic) tranquilo que yo se todo los movimientos tuyos”, luego terminaron de descargar diciendo el parrillero de la moto XT azul, mira hacia mi lado, entonces oí cuando paso la camioneta Wolvagen (sic), por un lado y observe que la moto de color negro XT se le pego atrás de dicho vehículo, procediendo dicho sujeto (parrillero) en entregar las llaves de nuestra camioneta y nos dijo da la vuelta hacia atrás y se nos puso de un lado que no hiciéramos nada que no llamáramos a la policía, cuando llegamos a una curva fuerte los sujetos dejaron de seguirnos ya que había cola, luego a unos metros más adelante observamos a tres funcionarios de la policía de Baruta, donde nos orillamos y le contamos lo sucedido, en esos momentos llego otro funcionario uniformado en una moto de P.B. XT, marca Yamaha, de color negro, tomándole nota al chofer de la camioneta, retirándose posteriormente, luego le pedimos la colaboración a los tres funcionarios para que nos escoltaran hacia agarrar (sic) vía autopista y estos nos dejaron en la vía, luego nos paramos en un centro comercial creo que era S.R., compramos una tarjeta y procedimos en llamar al Jefe de mi empresa de nombre GIORGI, donde le notificamos de lo ocurrido y este a las autoridades competentes”.

Al folio 19, entrevista rendida por el ciudadano L.A.R.A., quien expuso lo siguiente:

(oasis) Resulta ser que el día de hoy 26-01-2001 (sic), como a las 7:00 horas de la mañana, procedí a realizar un recorrido a las rutas cortas de despacho de mercancía del área metropolitana de Caracas, debido a que los últimos días nos han robado varios vehículos cargados con mercancía, momento cuando me trasladaba por la carretera vieja de la Minas de Baruta, adyacente al Centro Asturiano de Caracas, observe que se encontraba estacionada una de las camionetas marca Mitsubishi, de color blanco, propiedad de la cigarrera Bigott, de donde dos sujetos desconocidos estaban trasbordando la mercancía hasta otra camioneta de color blanca, marca Wolsvagen (sic), modelo Kombi, con masilla rosada en una de sus puertas, signada con la placa número 36V-Aac, de inmediato llamo a mi jefe de nombre H.F., quien es Gerente Nacional de investigaciones de la empresa, para informarle lo que estaba sucediendo, este me manifestó que lo siguiera muy discretamente ya que de inmediato el se iba a comunicar con unos funcionarios del C.I.C.P.C. (sic), para informarles lo que estaba sucediendo y a su vez fuera interceptados (sic) dicho vehículo, motivo por el cual procedí a seguir dicha camioneta hasta que comenzaron a bajar tazón, en ese momento, realice nuevamente otra llamada a mi jefe antes nombrado para darles la información que la camioneta iba sentido valle coche y que mi persona se iba a quedar estacionado en el peaje de tazón por si estos sujetos llegaran a retomar, manifestándome este que no había problema ya que en la autopista valle coche específicamente en el distribuidor Fuerte Tiuna, habían ya comisiones del C.I.C.P.C. (sic), esperando el vehículo antes descrito. Es todo

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Al folio 21, entrevista tomada al ciudadano PEÑALVER BASTO H.J., quien expusó lo siguiente:

(omisis) Resulta que yo me encontraba cerca de mi trabajo eran como las 7:00 horas de la mañana del día de hoy, observe a dos personas uno se encontraba piloteando una moto de color azul parecida a las XT, el otro sujeto se encontraba muy cerca del chofer de la moto, estaban conversando, cuando terminaron de hablar, el que se encontraba tripulando la moto, tomo vía S.F., el otro sujeto cruzo la avenida se monto en una moto pero no me fije el destino que tomo, luego yo me dirigí a mi lugar de trabajo, siendo las diez hora de la mañana se presentaron unos señores en mi trabajo me preguntaron que si yo tenía conocimiento de un robo que le hicieron a un camión de Bigott, enseguida le manifesté que yo había visto a una persona quien (sic) tenía como vestimenta un suéter a raya de color marrón y blanco, conduciendo una moto de color azul y otra persona quien tenía como vestimenta una chaqueta de color negra, ambos estaban conversando, parecían policías pro el tipo de moto y la chaqueta que tenía uno de ellos, fue todo lo que yo ví y se lo comunique a los señores quienes se presentaron en mi lugar de trabajo, es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: Cuando yo observe a los sujetos eran como las siete horas de la mañana del día de hoy, en la carretera vieja de las Minas de Baruta, Sector los Mangos, adyacente al Centro Asturiano

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Al folio 44, riela acta de entrevista tomada al ciudadano CORDERO NOHELIS FRANCISCO; manifestando lo siguiente:

(omisis) El día de hoy martes 26-01-2010, como a las 7:10 horas de la mañana, me encontraba en un kiosko adyacente a mi lugar de trabajo, cuando de repente vi que una moto de color azul, marca Yamaha, tipo policial, el cual trancó una camioneta de color blanco, tipo mitsubishi y como tenía que pasar por el frente de ellos ví a otra moto de color negro a un lado de la camioneta panel y los dos motorizados se encontraban bajando cajas que decían Bigott y la pasaban para una camioneta de color blanco tipo panel marca Wolsvagen (sic) y luego de quince minutos aproximadamente, ví pasar la camioneta Wolsvagen (sic) con la moto de color azul hacía los lados de las Minas de Baruta y la mitsubishi Panel, se fue con el de la moto de color negro, hacia los lados de S.F., posteriormente se presentó una comisión del C.I.C.P.C (sic) en el lugar y me comenzaron a preguntar sobre lo que paso. Es todo

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De lo anteriormente transcrito se aprecia que los ciudadanos M.V.A.O., HERAZO EPALZA YIMYS ALEXANDER, fueron presuntamente víctimas de unos ciudadanos que a bordo de unas motos mientras efectuaban sus labores de distribución de productos, los despojaron tanto de sus pertenencias como de la mercancía.

Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 27 de enero de 2010, en la audiencia de calificación de flagrancia consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, así como en las actas de entrevistas, se encontraban subsumidos en el tipo penal de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, de igual forma, la recurrida consideró que la precalificación de los hechos acreditados por la vindicta pública, se subsumían en el referido delito, acogiendo la precalificación fiscal, sustentando tal argumento en las actas que conforman el expediente, así como las exposiciones de las victimas.

Visto lo anterior, apreciamos como el Ministerio Publico acreditó los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues estas juzgadoras llegan a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, precalificada por el Ministerio Público y acogida por el recurrente, como lo es el artículo 458 del Código Penal tipo penal no recurrido, por lo tanto persiste la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera esta alzada, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

Evidencia de esta forma esta sala colegiada, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de “ ROBO AGRAVADO” previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, seria de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, por lo que consideramos como muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma se evidenció el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los imputados de autos son funcionarios policiales, que pudieran influir en las presuntas victimas para informen falsamente o se comporten de manera desleal al momento de rendir su declaración, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Acreditó el Ministerio Público, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C., han sido presuntamente autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; así mismo en el presente caso, hay que considerar la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo que afecta dos bienes jurídicos importantes propiedad y libertad (consentimiento), y adicionalmente estamos ante un presunto hecho cometido por funcionarios policiales investidos de autoridad para resguardar a la ciudadanía y no para atentar contra su persona y bienes.

No obstante, lo anterior, no es un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en el hecho precalificado por la representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran variar a favor de los mismos, y de no ser así, el proceso continuará, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a su inocencia o culpabilidad.

Sin embargo, vale destacar además que la detención de los imputados, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 264 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte de los imputados o su defensor, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma. Para el Dr. C.R., el fin y significado de la prisión preventiva consiste en:

…I. La prisión preventiva en el p.p. es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.

Ella sirve a tres objetivos:

1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal…

2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal…

3. Pretende asegurar la ejecución penal…

La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…).

II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.

. (Página 257).

Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del p.p. sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

…el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…

…No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

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Así mismo el Dr. A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas antes las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia.

Por ende y ante todo el análisis efectuado a lo largo de la presente decisión, concluye este tribunal colegiado que la decisión recurrida no es inmotivada, y en la misma se encuentran acreditados los extremos exigidos por la norma adjetiva penal, así como una presunta vinculación de los ciudadanos tantas veces mencionados, es por ello que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

En lo que respecta, al alegato de la defensa referido al delito de extorsión, que a su decir se le está imputando a sus representados, observa la Sala, de la lectura exhaustiva del acta de audiencia, así como del auto motivado que en ningún momento se les ha señalado a los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C., incursos en el delito de extorsión.

En virtud de lo anterior y con fundamento en los análisis precedentes considera este Tribunal Colegiado que la razón no asiste al recurrente, por lo tanto, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho B.R.V., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C..

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OBSERVACION A LA INSTANCIA

Se insta a la Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, abogada S.H.R., que en lo sucesivo deberá ser cuidadosa y acuciosa al momento de suscribir cualquier auto o decisión ello a los fines de advertir un error material que pueda traer como consecuencia posibles nulidades, tales como la advertida al folio 96 del cuaderno principal. De igual forma se insta a que oficie al Ministerio del Interior y Justicia, específicamente a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso con la finalidad de verificar, si la zona policial numero 4 de la Policía Metropolitana se encuentra acreditada como un centro de reclusión para procesados, y si el mismo reúne las condiciones propias para evitar posibles evasiones lo que traería como consecuencia la sustracción del proceso y por ende una posible impunidad. ASI SE OBSERVA.

-VI-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho B.R.V., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos W.A.C. y C.A.P.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de enero de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

GP/PMM/MM/YC/da.-

EXP. N° 2738-2010 (Aa)-S-6.