Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), ante este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por los abogados YORAIMA HERNANDEZ y A.B.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 91.338 y 15.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFFAELE BERNO, titular de la cedula de identidad Nº. E-81.757.222, interponen recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, en contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución signada con el Nº757, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de A.C. y suspensión de efectos.

Llegada la oportunidad, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la admisión del recurso incoado, así como sobre la medida cautelar, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta

conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa esta Juzgadora que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de a.c. así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de a.c. conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

.

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Pasa a pronunciarse este Tribunal acerca de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto observa que el mismo no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual se admite el presente recurso, y en consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, a objeto de requerirle la remisión del expediente administrativo correspondiente al caso, en un plazo que no exceda de quince días, contados a partir de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 ordinal 10° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma, se ordena la notificación del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, así como del Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y del ciudadano Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, ordinal 11° ejusdem. Una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el Cartel de Emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 21, ordinal 11 ejusdem.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 27 de julio de 2006, la representación judicial de la parte recurrente expuso sus alegatos e hizo sus consideraciones de la manera siguiente:

Alega la representación judicial de la parte recurrente que su representado en su condición de arrendatario del Inmueble denominado Quinta ARGENTINA, que posteriormente fue adquirido por este, comenzó a realizar trabajos de modificaciones en el referido inmueble durante los meses de julio de 1995 hasta el mes de mayo de 1996, y que entre tales modificaciones se incluyó la construcción de dos (2) toldos con estructura metálica para cubrir las terrazas exteriores, una ubicada en el Nivel Planta Baja, hacia la calle Londres con dimensiones de 5,60 mts x 6,50 mts; y la segunda colocada hacia la calle New York, con dimensiones de 4,90 x 9,80 mts.

Señala la representación judicial del recurrente que para la realización de tales trabajos fue contratada la firma T.S.T. Proyectos y Construcciones, C.A.; tal y como se evidencia de la respectiva relación de gastos con sus correspondientes soportes (facturas) emitidas por dicha compañía durante el periodo de remodelación, siendo la primera emitida el día seis (06) de julio de 1995, y la última el día tres (03) de mayo de 1996, las cuales anexan al libelo presentado.

Expresan que mediante Resolución N°.757, dictada en fecha 07 de abril de 2006, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, se le ordena a su representado a demoler las mejoras incorporadas a la Quinta denominada ARGENTINA, Parcela Nº.264, Catastro Nº 107/018-021, ubicada en la calle Londres con calle New York de la Urbanización Las Mercedes. Asimismo señalan que se le impuso una multa a su representado por la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (66.539.506,32 Bs).

Alega la representación judicial del recurrente que se evidencia que para el momento de la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionador, en fecha 19 de septiembre de 2005, que concluyó con la Resolución hoy impugnada, por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, habían trascurrido más de 09 años desde que fueron realizadas dichas construcciones, y que en consecuencia opera la prescripción previsto en el articulo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Igualmente señalan los apoderados judiciales del recurrente que la data de antigüedad de la construcción de dichos toldos se puede constatar mediante Justificativo de Testigos, evacuado ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, efectuada en fecha 21 de julio de 2006, la cual anexan al libelo de demanda. Y que en consecuencia, mediante los elementos probatorios traídos a los autos del expediente queda demostrada la consumación del lapso de prescripción previsto en el dispositivo del articulo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya que para el momento de la apertura del procedimiento administrativo en fecha 19 de septiembre de 2005, habían trascurrido más de 09 años desde que se realizaron los referidos trabajos.

Arguye la representación judicial del recurrente que para sorpresa de su representado el referido ente Municipal sin valorar las pruebas aportadas dentro del procedimiento administrativo instruido, fue notificado en fecha 21 de junio de 2006, de la Resolución Nº.757, de fecha 17 de abril de 2006, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la cual se declaró No Procedente la prescripción contenida en la comunicación Nº.1452, de fecha 17 de mayo de 2005, alegada por el recurrente en su carácter de propietario del inmueble antes identificado, y que en consecuencia era impuesto de una orden de multa y demolición, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del articulo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Asimismo señala la representación judicial del recurrente que en la referida Resolución impugnada se ordenó la paralización inmediata de cualquier construcción, refacción, remodelación y/o modificación que se estuviere ejecutando sobre las áreas del inmueble, hasta tanto se de cumplimiento a la disposición prevista en el articulo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y sea presentado notificación de inicio de obra mediante la documentación pertinente. Y que la multa calculada asciende a la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (66.539.506,32 Bs).

Expresan que la referida Resolución se señala que dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación al recurrente, deberán proceder a la demolición de las obras ilegales antes señaladas, y que transcurrido dicho plazo sin haber realizado la demolición, la Dirección de Ingeniería Municipal procederá a utilizar los medios proporcionados por el ordenamiento jurídico, para la ejecución forzosa de sus decisiones.

Por lo que la representación judicial del recurrente procede a interponer la presente solicitud de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de que se prohíba al ente Municipal ejecutar cualquier acto tendente a la demolición de las mejoras existentes en el inmueble denominado Quinta ARGENTINA, así como se evite el cobro compulsivo de la multa impuesta, pues tales conductas le ocasionarían a su representado graves perjuicios económicos de imposible reparación en la sentencia definitiva.

Señalan en cuanto a los requisitos exigidos para ser otorgado el amparo cautelar, que el temor fundado de su representado deviene del propio acto administrativo impugnado, en el cual se señala que dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación de la referida Resolución, deberán proceder a la demolición de las obras ilegales antes señaladas, y que transcurrido dicho plazo sin haber realizado la demolición, la Dirección de Ingeniería Municipal procederá a utilizar los medios proporcionados por el ordenamiento jurídico, para la ejecución forzosa de sus decisiones. Y que igualmente la resolución impugnada advierte en su parte in fine que se le notifica a su representado que de conformidad con lo establecido en el articulo 83 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, salvo previsión en contrario de las Ordenanzas.

Igualmente señalan que en el presente caso están cumplidos los requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y que en relación con el periculum in mora, resulta evidente el daño material que sufriría su representado en la esfera de su propiedad, derecho fundamental tutelado en el articulo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no podrá ser reparado por el resultado final del procedimiento judicial, dado que se trata de una acción de demolición y el pago de una suma de dinero, y esto último le resultaría al administrado llevar un largo, difícil y engorroso procedimiento para recuperar lo pagado por tal concepto.

En relación con el fumus boni iuris, expresa la representación judicial del recurrente que de los fundamentos de derecho y las pruebas aportadas al presente recurso, tales como el documento de propiedad y la copia de la Resolución Nº.757 impugnada, demuestran per se la apariencia del buen derecho y prueba suficiente por si sola para que el Juez proceda a otorgar la protección cautelar que se le requiere.

Adicionalmente denuncian los daños materiales que se le ocasionarían a la propiedad del recurrente, que también infieren daños y perjuicios en el patrimonio del recurrente, ya que para el poder pagar la multa impuesta por el ente Municipal el recurrente tendría que utilizar fondos que no sabría ni podría recuperar aún y cuando la decisión definitiva fuese a favor del recurrente.

Por lo que considera la representación judicial del recurrente que habiéndose demostrado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitan se acuerde la presente medida de amparo cautelar, y que se ordene al ente Municipal, así como a cualquier otra autoridad u organismo Municipal, Estadal o Nacional, abstenerse de proceder a demoler las mejoras incorporadas a la Quinta ARGENTINA, propiedad del recurrente ut supra identificada, hasta tanto no exista un fallo definitivamente firme en el presente recurso.

Igualmente solicitan se ordene al ente Municipal a abstenerse de exigir el pago de la multa impuesta por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado, antes de examinar la solicitud de amparo presentada, estima necesario establecer acerca de su competencia para conocer la acción propuesta y al respecto señala:

Esta Juzgadora, acoge el criterio de la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa; así como por estar en concordancia con lo preceptuado en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De igual forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como Juez de su propia competencia y ente rector de la jurisdicción contencioso administrativa, dejó sentado mediante fallo N° 1900, del día veintiséis (26) de octubre de dos mil cuatro (2.004), caso: M.R.V.. Cámara Municipal del Hatillo, cuáles son los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, y delimitó el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios en cuanto a competencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre las mismas fue produciendo la Sala citada, todo ello, armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente, por tanto, este Tribunal, sigue la orientación establecida por el órgano jurisdiccional que ejerce la rectoría de la competencia contencioso administrativa, ratio materiae, puesto que se trata de una actuación de una funcionaria (Directora de Ingeniería Municipal) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En conclusión, al evidenciarse que en el presente caso el acto que se dice lesivo a los derechos constitucionales, emanó de un funcionario local que, como tales se encuentran sometidas al control jurisdiccional de estos Juzgados con competencia en lo contencioso administrativo, de acuerdo al reparto de competencias establecido en la jurisprudencia supra citada y los criterios manifestados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, los criterios de afinidad y orgánico, es menester para esta Juzgadora declararse competente para el conocimiento de la acción interpuesta, y así se decide.

Corresponde a este Tribunal, decidir en primer término la solicitud de amparo cautelar planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos precedentes expuestos por la parte accionante, y al respecto observa:

Manifiestan los apoderados judiciales del recurrente, que en el presente caso existe una violación del derecho a la propiedad por parte de la Administración Municipal, por lo que la referida orden de demolición afecta directamente el derecho a la propiedad de su mandante, al ordenar la demolición de las construcciones realizadas e imponer una multa al recurrente.

Igualmente señalan los apoderados judiciales del recurrente que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total de un análisis y valoración de las pruebas aportadas por su representado, durante la fase de sustanciación del expediente administrativo, ya que de haber valorado dichas pruebas el dispositivo de dicha Resolución hubiere sido totalmente distinto.

Ahora bien, este Juzgado previo al análisis del caso, debe traer a colación la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció un nuevo criterio jurisprudencial con relación a la tramitación del amparo cautelar, el cual debe reunir los siguientes requisitos:

…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el a.c. ejercido conjuntamente con recurso de nulidad solo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal.

En tal sentido, corresponde a este Tribunal, decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, en los términos precedentemente examinados, por la parte accionante.

Se observa que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente. Para lo cual, resulta forzoso para esta Juzgadora verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En este sentido, la representación judicial de la parte recurrente, alega la violación del derecho a analizar durante la fase probatoria durante el procedimiento, lo que determina la presunción de violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

Cabe destacar, que este derecho al debido proceso de conformidad con lo establecido en nuestra jurisprudencia patria, la administración como la jurisdicción deben garantizarlo en todo estado y grado del proceso, a fin de que el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión, bien sea en sede judicial o administrativa.

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (en Sentencia N° 1328, de fecha 11 de octubre de 2.000), estableció:

En tal sentido, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, que comprenden los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas, y a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros. Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección al derecho a la defensa en todas sus expresiones, se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no solo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada

.

De la misma forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (en Sentencia N° 1319, de fecha 26 de junio de 2.001), con Ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales, dispuso lo siguiente:

Sin embargo, estima esta Corte que dado que el actuar de la administración debe regirse por los procedimientos previamente establecidos, tal y como lo exige el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede afirmarse que, en principio, la falta de indicación de procedimiento implique la no existencia del mismo y su inaplicación al caso particular, pues ello iría en abierta contradicción del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela que establece la obligación por parte del Estado llevar a cabo el proceso debido en aquellos casos donde puedan resultar afectados los derechos de los ciudadanos.

De hecho la n.C. aludida exige el cumplimiento de la garantía del debido proceso en todo supuesto de implicación o afectación de los derechos de los individuos, siendo esta interpretación la dada por el Tribunal Supremo de Justicia en dos sentencias que al efecto se citan: ( )“El articulo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos(…)(Sentencia de fecha 17 de febrero de 2.000, Sala Político Administrativa).

"El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior.

En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (articulo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos

. (Sentencia de fecha 24 de febrero de 2.000, de la Sala Político Administrativa).

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la n.c. así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo en el que se les permita alegar y probar sus derechos antes de dictar cualquier acto que les afecte.

De la Resolución impugnada, se evidencia que la Administración nada expresa de la admisión y subsiguiente evacuación de la prueba promovida (facturas entre otras) por la parte ahora recurrente, durante el procedimiento constitutivo del acto impugnado, lo que hace presumible la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta presumible en esta etapa procesal, que la negativa a admitir dicha prueba carecería de sustento jurídico, ya que la jurisprudencia nacional (entre otras, sentencia No. 253 de la Sala Político Administrativa del 17 de marzo de 1999, caso Seguros Horizonte, C.A.), expresamente ha determinado la posibilidad de promover y evacuar experticias en el procedimiento administrativo.

Asimismo, es menester también destacar, que para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no basta solo el alegato del particular de un perjuicio, sino es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad que se materialice ese perjuicio, que en el caso de autos se encuentra demostrado ya que el acto impugnado contiene una orden de demolición que, de materializarse, sería irreparable por la definitiva.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, queda demostrada la presunción de violación del derecho a la defensa de los recurrente, lo que a su vez hace dar por cumplido el fumus bonis iuris, ya que tal y como se desprende del expediente, lo alegado, guarda suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado como vulnerados, y la recurrente, es titular de los derechos invocados como conculcados; todo lo cual se evidencia al no analizar el órgano municipal las pruebas aportadas por el recurrente en la oportunidad dispuesta a tal fin, y el periculum in mora, queda demostrado, dado que la “presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”; ello, en virtud de que de no acordarse, y ejecutarse como tal el acto en cuestión, con una sentencia definitiva favorable, de ser el caso, no repararía la lesión ocasionada (sentencia del 20 de marzo de 2001 antes reseñada), y así se decide.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal acuerda la medida cautelar de amparo solicitada, y a los fines de una tutela cautelar efectiva, se suspenden los efectos del acto impugnado y en consecuencia se ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar el acto impugnado, hasta tanto se produzca sentencia definitiva en el presente caso.

Asimismo, según lo establecido en la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, antes citada, una vez acordada la medida cautelar de amparo debe abrirse cuaderno separado para la tramitación de la oposición respectiva, de acuerdo con la aplicación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual así se ordena en el presente caso y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

Se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de amparo, y en consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio, del Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, a objeto de requerirle la remisión del expediente administrativo correspondiente al caso, en un plazo que no exceda de quince días continuos, contados a partir de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10°, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

De igual forma, se ordena la notificación del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, de la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y del ciudadano Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, ordinal 11° ejusdem. Una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 21, ordinal 11 ejusdem.

SEGUNDO

Se suspenden los efectos de la Resolución signada con el Nº757, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, de fecha 17 de abril de 2006, suscrito por la ciudadana M.d.C.J., en su condición de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se ordenó demoler las mejoras incorporadas a la Quinta denominada ARGENTINA, Parcela Nº.264, Catastro Nº 107/018-021, ubicada en la calle Londres con calle New York de la Urbanización Las Mercedes, y se le impuso una multa a su representado por la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (66.539.506,32 Bs).

El presente mandamiento de amparo cautelar debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

PUBLÍQUESE REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil seis. (2006).-Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. M.E.M.A. de LUGO.

LA SECRETARIA Acc,

Abg. M.G.J.

En la misma fecha, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA Acc,

Abg. M.G.J.

Exp: Nº.5434/MM