Decisión nº 53 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 24 de Enero de 2006

Presenta escrito de solicitud de medida, la ciudadana M.T.Z. inscrita en el inpreabogado bajo el No. 60.172 actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana B.N.A.D.M., peruana, mayor de edad, titular de la Cédulas de Identidad No. E–82.176.773, parte demandante reconvenida en el presente juicio seguido contra el ciudadano M.A.M.R., peruano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. E-82.176.774, el cual se le da el curso de ley correspondiente y se ordena formar cuaderno de medida y numerarlo.

Solicita la parte actora se designe un VEEDOR JUDICIAL en la empresa INVERSORA RN-PUENTE C.A. a fin de que determine: la situación patrimonial de la empresa, en particular activos y pasivos, títulos mercantiles circulatorios (letras, pagarés, cheques, cartas de crédito, etc.) activos y pasivos existentes, así como situación de los libros de Accionistas, Actas de Asamblea, Mayor, Diario e Inventario.

Alega la mencionada profesional del derecho, en su escrito libelar, que su representada conjuntamente con su cónyuge M.A.M. constituyen en fecha 22 de Septiembre de 2000, la sociedad mercantil INVERSORA RN-PUENTE, C.A. ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 11, Tomo 48-A. Que la mencionada empresa funciona bajo la denominación comercial Afrod´ziakuz, y se dedica a la actividad de restaurant de comida peruana.

Asimismo, que a pesar de su cargo de Vicepresidente de la empresa, no ha recibido cantidad de dinero alguna por concepto de utilidades, además que en virtud de una acta de asamblea celebrada en fecha 23 de diciembre de 2003, se aumentó el capital de la empresa, colocándose como Presidente al ciudadano M.M. y desapareciendo el cargo de Vicepresidenta que ostentaba.

Además indica en el escrito de solicitud de medida, que se hace necesario resguardar los activos pertenecientes a la empresa, así como su desenvolvimiento y operatividad cotidiana, asimismo evitar la dilapidación o sustracción de los bienes propiedad de la empresa Inversora RN-Puente C.A., así como las ganancias o utilidades que se generen hasta la finalización del presente proceso.

Este Tribunal para resolver observa:

El Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos exigidos para proceder al decreto de las medidas cauterales nominadas o innominadas, en sus artículos 585 y 588, que indican:

"Artículo 585”: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

"Artículo 588”: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602,603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender las providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia, de la garantía se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589. (Art. 368 CPCD).''

El rol fundamental de las Medidas Cautelares en los procesos, se justifica según lo señala el doctrinario E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES - DISPOSICIONES RELATIVAS A LA MATERIA CONTENIDAS EN LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PROCESAL NACIONAL (ARTS, 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, se cita:

"...resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede, desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

Como ello es intolerable para el debido resguardo del accionan te y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracción, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso" (Negrillas del Tribunal).

Ahora con respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas, el procesalista R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas. 1998, señala:

"3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares..."

(... )

"4. Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo - ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda".

(... )

“Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretextó de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ. Sent. 10/11/83)".

(...)

"6. Fumus periculum in mora: La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento."

Asimismo el Maestro P.C. en su obra INSTRUMENTACIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LA PROVIDENCIAS CAUTELARES. Editorial bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945, Págs. 76, 77, 78 Y 79, en regencia a las condiciones esenciales de las medida cautelares, indica:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1° apariencia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decido con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad… ".

Omissis

22.-11) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza Quicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo."

Por otra parte, para el cumplimiento de los requisitos exigidos para el decreto de cualquier tipo de medida cautelar, el citado autor E.N.D.L., Ob. Cit, expone:

"VIII. PRESUPUESTOS

A. Verosimilitud del derecho".

(... )

"Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bónis juris (humo de buen derecho) Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito".

(... )

"b) Se ha afirmado que el Juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma, más no prejuzgar sobre el fondo del asunto, lo que es correcto pues el juicio de verosimilitud carece de repercusiones en orden a la sentencia final, que será dictada una vez efectuada la indagación a fondo. Como expresa CALAMANDREI, la credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a la definitiva que ocupará su puesto. Se trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una simple valoración de verosimilitud".

Omissis...

B. Peligro en la demora"

a) Noción

La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más fácil o gravoso la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMIREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora".

(... )

"b) Acreditación

Partiendo de los conceptos anteriores, es necesario establecer de qué modo se incorpora al proceso la convicción acerca de la existencia de este riesgo. Convengamos en primer lugar en que no alcanza a ser configurado por la sola opinión personal del reclamante o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo. Debe provenir -como enseña PODETTI de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aun por terceros. Se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento. El simple capricho ha de quedar desterrado"

Ahora bien, para la operatividad de las medidas innominadas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por R.O. en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)

La idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.

Asimismo, con respecto a la medida solicitada, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como Juez constitucional, sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni de la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.

No obstante, suele argumentarse que siendo las personas jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medidas cautelares, lo cual se ha considerado parcialmente cierto, por que si bien es cierto que no pueden ser objeto de medidas en una causa en la que no son litigantes, debido a que la finalidad de evitar la ilusoriedad del fallo, no tendría cabida con respecto a ellos, en materia de las medidas innominadas, las cuales no tienen que afectar bienes, sino evitar daños o hacer cesar la continuidad de una lesión, no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener un fin, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho, por lo que se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude.-

Por lo que, no puede el Juez con una medida cautelar, es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil.

En consecuencia, para el decreto de las medidas innominadas, se debe verificar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la Ley, a saber:

1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, pasa este Juzgador analizar el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, ello sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, para así constatar las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y la solicitud de medida, siendo los documentos acompañados los siguientes:

• Copia certificada del Acta Constitutiva de la Sociedad “INVERSORA RN-PUENTE C.A.” y Balance General Comparativo al 31/12/03, que corre en folios 8 al 16 de la pieza principal.

• Copia certificada del Acta de Asamblea de la Sociedad INVERSORA RN-PUENTE C.A.

registrada en fecha 15 de Enero de 2004, que corre en los folios 19 al 23 de la pieza principal.

• Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Sociedad INVERSORA RN-PUENTE C.A.”, registrada en fecha 24 de Marzo de 2004, que corre en los folios 27 al 30 de la pieza principal.

• Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Sociedad INVERSORA RN-PUENTE C.A.” registrada en fecha 21 de Abril de 2005, que corre en los folios 33 al 37 de la pieza principal.

• Denuncia presentada por la ciudadana B.N.A.d.M. ante el S.E.N.I.A.T., por el funcionamiento de la empresa INVERSORA RN-PUENTE C.A. y constancia de recibo de documentos emitida por el S.E.N.I.A.T, que corre en los folios 6 al 8 de la pieza de medida.

• Denuncia presentada por la abogada M.T. ante el S.E.N.I.A.T., por irregularidades en el procedimiento administrativo, que corre en el folio 9 de la pieza de medida.

• Copia simple de actas de requerimiento y anexos emitidos el S.E.N.I.A.T., a la empresa Inverosa Rn-Puente C.A., que corre en los folios 10 al 19 de la pieza de medida.

• Inspección Judicial solicitada por la representación de la ciudadana B.N.d.M. y realizada por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de Noviembre de 2005, en el local donde funciona la empresa INVERSORA RN-PUENTE C.A., que corre de los folios 20 al 72 de la pieza de medida.

Ahora bien, del análisis prima facie de los documentos antes señalados, se evidencia elementos suficientes para que este Juzgador, en el caso de autos, presumir que existe presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, asimismo se infiere el peligro en la mora, justificado en la necesidad de evitar circunstancias que impidan o hagan más difícil o gravoso la consecución de la pretensión, y el temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Peliculum in dammi.

Por lo antes expuesto, este Juzgador encuentra demostrado el cumplimiento de los dos extremos exigidos por el Artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código le Procedimiento Civil, en consecuencia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en uso del Poder Cautelar General del Juez, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA DE VEEDOR JUDICIAL, en consecuencia acuerda nombrar a la ciudadana LEIZMAN ARRIETA, venezolana, mayor de edad, VEEDOR JUDICIAL, de la sociedad mercantil “INVERSORA RN-PUENTE C.A.”, inscrita en fecha 22 de Septiembre de 2000, ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 11, Tomo 48-A, hasta que se dicte sentencia definitivamente firme en la presente causa, con las siguientes funciones:

• Vigilar la administración de la referida empresa, en consecuencia asistir a reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.

• Informar a este Despacho inmediatamente todos los actos que excedan de la simple administración.

• La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la vigilancia de la administración de la referida empresa.

• Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.-

• Realizar un inventario de los activos y pasivos de la referida empresa.

• Consignar ante este Despacho un informe bimensual de las funciones ejercidas, así como el funcionamiento de la empresa.

Notifíquese a la ciudadana designada como Veedor Judicial, para que acepte o no el cargo recaído en su persona, y en caso de aceptación prestar el juramento de ley dentro de los tres días de despacho siguientes a que conste en actas su notificación.- Líbrese Boleta.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Veinticuatro ( 24 ) del mes de Enero de dos mil seis (2006).- Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.-

El Juez,

Abog. A.V.S.L.S.,

Abog. M.P.d.A.

En la misma fecha se libró Boleta de Notificación.

La Secretaria,