Decisión nº 1.362 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 19 de Diciembre de 2007

Se da inició a la presente causa por demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, intentada por la ciudadana B.N.A.D.M., peruana, casada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-82.176.773 y con domicilio en la ciudad de Miami, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, en contra de la sociedad mercantil INVERSORA RN-PUENTE, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de Septiembre de 2.000, bajo el No. 11, Tomo: 48 A y domiciliada en esta ciudad y Municipio San F.d.E.Z. y del ciudadano M.A.M.R., peruano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-82.176.774 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Por auto de fecha, 22 de Julio de 2.006, se admitió la demanda y se ordenó citar a la parte demandada para que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en actas de su citación a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

En fecha, 22 de Noviembre de 2.005, el alguacil del Tribunal deja constancia de haber citado a la apoderada judicial de la parte demandada.

En fecha, 19 de Diciembre de 2.005, la apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana Y.L., titular de la cédula de identidad No. 5.845.500, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 95.148, y de este domicilio, presenta escrito de contestación a la demanda.

En fecha, 3 de Febrero de 2.006, la apoderada judicial de la parte demandada, presenta escrito de promoción de pruebas.

En la misma fecha, el apoderado judicial de la parte actora, H.G.A., titular de la cédula de identidad No. 15.750.884, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 112.787, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha, 6 de Febrero de 2.006, se ordenó agregar a las actas las pruebas promovidas por las partes.

En fecha, 7 de Febrero de 2.006, el apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada, alegando la impertinencia de las mismas.

En fecha, 14 de Febrero de 2.006, el Tribunal admite las pruebas promovidas por la parte demandante y niega la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha, 9 de Mayo de 2.007, el Tribunal fija la oportunidad para la presentación de los informes.

En fecha, 21 de Septiembre de 2.007, la parte demandante presentó escrito de informes.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Que es el caso que su conferente conjuntamente con su cónyuge, M.A.M.R., antes identificado, constituyeron en fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil (2000), la sociedad mercantil de este domicilio INVERSORA RN-PUENTE, C.A. ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 11, Tomo 48-A.

Que a pesar de la cualidad de accionista de su representada con ocasión a las divergencias insalvables existentes entre su persona y el prenombrado ciudadano, ambos decidieron que ella se residenciara en la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, en donde se le girarían mensualmente cantidades de dinero por concepto de ganancias o utilidades de las empresas en las cuales invirtió cantidades de dinero, siendo el caso que dicho arreglo nunca fue cumplido por el ciudadano M.A.M.R., quien no efectuaba los depósitos bancarios acordados y en consecuencia, su mandante se vio en la imperiosa necesidad de incoar demanda de divorcio ordinario en contra del prenombrado ciudadano, tal como puede verificarse en el expediente No. 50.601 que cursó ante este órgano jurisdiccional, pues con ello garantizaría tanto la inversión realizada como los derechos inherentes a la comunidad conyugal

Que el prenombrado ciudadano en fecha veintitrés (23) de diciembre de dos mil tres (2003), conociendo la estadía de su mandante fuera del país, realizó un Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, registrada ante la precitada oficina de registro en fecha quince (15) de enero de dos mil cuatro (2004), bajo el No. 7, Tomo 2-A, en la que se aumentó el capital social de la empresa de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.5.000.000,00) a DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.200.000.000,00), mediante aporte supuestamente efectuado por la empresa INVERSIONES M & M, C.A., de la cual son accionistas actuales el ciudadano M.A.M.R., conjuntamente con la ciudadana F.M.A., quien es hija del prenombrado ciudadano y su mandante.

Que para la realización de la precitada asamblea se realizaron publicaciones de la convocatoria por la prensa, con el objeto de darle apariencia de legalidad a la misma, pero lo más idóneo era que se convocara a su poderdante por vía telegráfica, correo certificado o internet, puesto que el cónyuge de su mandante sabía que la misma no se encontraba en la ciudad, siendo el caso que tal como lo establece el artículo 279 del Código de Comercio "Todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada...".

Que adicionalmente, el ciudadano M.A.M.R., actuando como Presidente de ambas empresas, aprobó el aumento propuesto, sin brindarle a su conferente la oportunidad de verificar que efectivamente ese dinero ingresaba o se invertía en la empresa, todo con la finalidad de convertir a la ciudadana B.N.A.D.M., en una accionista minoritaria sin mayor relevancia.

Que por otra parte, es necesario acotar que tal como se evidencia de la simple lectura del Acta de Asamblea además de las convocatorias publicadas, se coloca a su mandante como si estuviera presente en la misma, lo cual es un hecho totalmente falso, siendo el caso que el prenombrado ciudadano en su carácter de Presidente de la empresa certifica la precitada acta como original de la que supuestamente debe encontrarse transcrita en el Libro de Actas de Asamblea de la empresa y la cual en ningún momento ha sido firmada por su representada.

Que de igual forma, realizó Acta de Asamblea General Extraordinaria, mediante la cual luego de realizar una convocatoria por la prensa, el ciudadano M.M., actuando como accionista y Presidente de las empresas INVERSIONES M & M, C.A. e INVERSORA RN-PUENTE, C.A., aprobó aperturar una sucursal de la empresa en la Ciudad de Caracas, actual Distrito Capital, todo lo cual consta de Acta inserta en fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil cuatro (2004) ante la precitada oficina de registro mercantil, bajo el No. 4, Tomo 16-A, que acompaña en copia certificada, siendo el caso que pese a estar reflejada en la contabilidad de la empresa los gastos correspondientes a la instalación de la sucursal, hasta la presente fecha no existe la misma.

Que tal es el ánimo existente de menoscabar los intereses patrimoniales de su conferente por parte de su cónyuge, que en la actualidad y con ocasión de la estadía de su poderdante en esta ciudad para reclamar sus derechos en la empresa INVERSORA RN - PUENTE, C.A. haciendo uso del carácter de Vicepresidente de la misma, empezó a administrarla, debiendo realizar una serie de reparaciones para aperturar el restaurante, pues luego de una inspección extra judicial realizada por su mandante, el ciudadano M.M., alegando reparaciones ordenó cerrar el mismo, desmantelando la parte interna del restaurante, por lo que desde el ocho (08) de abril hasta el veintisiete (27) de mayo del año dos mil cinco (2005), estuvo a cargo de la administración de la empresa, pues paralelamente a estos hechos, el ciudadano M.M.R., estando fuera de la ciudad ordenó a sus abogados la publicación de otra convocatoria para la realización de un Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, mediante la cual su mandante dejó de obligar a la empresa al suplir las faltas absolutas o temporales del Presidente en su carácter de Vicepresidente, pues tal como se evidencia de copia certificada que se acompaña, inserta en la prenombrada oficina de registro mercantil, en fecha veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005), bajo el No. 19, Tomo 29-A, se colocó a la ciudadana F.M.R., como Gerente General con facultades de suplir las faltas absolutas o temporales del Presidente y en consecuencia obligar a la empresa frente a terceros.

Que como consecuencia de los argumentos antes expuestos, esta acta de asamblea también se encuentra viciada de nulidad absoluta, pues al ser nula por carecer del consentimiento otorgado por su representada el aumento de capital mediante el cual la empresa INVERSIONES M & M, C.A. pasa a ser accionista mayoritaria de la sociedad mercantil INVERSORA RN-PUENTE, C.A., mal podría considerarse la intervención de la misma como válida en la Asamblea de Accionistas, pues carece de ese carácter al no ser titular de ninguna acción del capital social de la empresa, por lo que en consecuencia su intervención, voz y voto en dicha asamblea carecen de legalidad.

Que en el cuerpo de la citada Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, aparece expresado supuestamente el consentimiento de su mandante para el aumento de capital realizado, cuando lo cierto del caso es que la misma no estuvo presente en esa asamblea, con lo cual se quebrantan flagrantemente disposiciones de orden público de impretermitible cumplimiento; cuya inobservancia acarrea la nulidad de dicha acta.

Que ha sido muy profusa y abundante la proliferación de distintos criterios plasmados tanto en doctrinas nacionales como extranjeras sobre la validez de los contratos de diferente naturaleza; los cuales revisten un carácter relevante y concluyente desde un punto de vista heurístico e invariable sobre la existencia del consentimiento, debiendo el mismo ser manifestado en forma expresa para que el acto o negocio jurídico realizado sea reputado válido desde el punto de vista legal.

Por los fundamentos antes expuestos demanda, con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 1141 y siguientes del Código Civil, en nombre y representación de su conferente, al ciudadano M.A.M.R., peruano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. E-82.176.774, y con domicilio en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA, para que convenga o en su defecto a ello sean condenado por este tribunal a la nulidad de las Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas quince (15) de enero de dos mil cuatro (2004), bajo el No. 7, Tomo 2-A; y veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005), bajo el No. 19, Tomo 29-A

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la apoderada judicial de la parte demandada:

Niega, rechaza y contradice que la demandante ciudadana B.N.A.D.M., suficientemente identificada en actas, no recibiera ganancias o utilidades de la sociedad mercantil INVERSORA RN-PUENTE, C.A.

Aduce que es cierto que en fecha 23 de Diciembre de 2.003, se realizó un Acta de Asamblea Extraordinaria, donde se realizaba un aumento de capital, pero todo esto con conocimiento de la demandante, ya que, como se puede observar la nueva accionista es la hija de la demandante de autos.

Indica que es cierto que en fecha 24 de Marzo de 2.004, se realizó una Acta de Asamblea Extraordinaria, para aperturar una sucursal de la empresa en Caracas, (hoy Distrito Capital), la cual no llegó a realizarse por circunstancias económicas.

Niega, rechaza y contradice, que su representado haya tenido el ánimo de menoscabar los intereses patrimoniales de la demandante, cuando realizó mejoras al Restaurante Afrod´ziakus, ya que, por el contrario, luego de dichas mejoras la demandante estuvo al frente del mencionado Restaurante, obteniendo todas las ganancias del mismo.

Niega, rechaza y contradice, que la demandante no tuviera conocimiento de la Asamblea General Extraordinaria, realizada en fecha 21 de Abril de 2.005, ya que, en esa fecha ella se encontraba en el país, y administrando el Restaurante anteriormente mencionado, y para realizar dicha Acta se cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley.

Niega, rechaza y contradice, que la demandante no hubiese dado su consentimiento en las distintas Actas de Asamblea Extraordinarias, que pretende anular.

IV

ANALISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

1. Parte Demandante:

1. Acompañó a la demanda Copia certificada del Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil INVERSORA RN-PUENTE, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de Septiembre de 2.000, bajo el No. 11, Tomo: 48 A y domiciliada en esta ciudad y Municipio San F.d.E.Z..

   Esta prueba este Juzgador la aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se tiene como fidedigna por ser copia certificada de un documento auténtico que no fue impugnada, por la parte demandada. Así se establece.

2. Acompañó a la demanda copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSORA RN –PUENTE, celebrada el día 23 de Diciembre de 2.003, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de Enero de 2.004, bajo el No. 7, Tomo: 2 A.

   Sobre esta prueba este juzgador se abstiene de realizar cualquier valoración toda vez que la misma constituye objeto de impugnación, en el presente juicio. Así se establece.

3. Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSORA RN –PUENTE, celebrada el día 12 de Marzo de 2.004, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, 24 de Marzo 2.004 bajo el No. 4, Tomo: 16 A.

   Esta prueba este Juzgador la aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se tiene como fidedigna por ser copia certificada de un documento auténtico que no fue impugnada, por la parte demandada. Así se establece.

4. Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSORA RN –PUENTE, celebrada el día 20 de Abril de 2.005, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, 21 de Abril de 2.005 bajo el No. 19, Tomo: 29 A.

   Sobre esta prueba este juzgador se abstiene de realizar cualquier valoración toda vez que la misma constituye objeto de impugnación, en el presente juicio. Así se establece.

5. En la etapa probatoria, promovió pruebas de informes a los fines que se oficiara a la DIRECCIÓN DE MIGRACIÓN Y ZONAS FRONTERIZAS, adscrita a la DIRECCIÓN DE EXTRANJERÍA, ubicada en el Edificio Mil, Gran Caracas, Distrito Capital, a los efectos que remitieran los movimientos migratorios de la ciudadana B.N.A.D.M., suficientemente identificada en actas, durante el último semestre del año 2.003.

   En relación a esta prueba, mediante comunicación No. 1003, de fecha 8 de Marzo de 2.006, la Dirección de Migración y Zona Fronterizas, informó al Tribunal que la ciudadana B.N.A.D.M., no registra movimiento migratorio.

   Asimismo, mediante comunicación No. 1726, de fecha 20 de Abril de 2.006, la referida Dirección de Migración y Zona Fronterizas, informó al Tribunal que la ciudadana B.N.A.D.M., no registra movimiento migratorio.

   Esta prueba este Juzgador la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 507 ejusdem. Así se establece.

6. Promovió prueba de informes a los fines que se oficiara al Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, a los fines que se sirviera remitir copia certificada de la sellatura de los Libros de Actas de Asamblea y de Accionista de la sociedad mercantil de este domicilio INVERSORA RN-PUENTE, C.A, así como también informara sobre la existencia del expediente de los diarios donde consta la publicación de las convocatorias para la celebración de las actas, esto con el objeto de verificar que se cumplieron los requisitos legales pertinentes.

   En relación a esta prueba, la identificada Oficina de Registro, informó que ante ese despacho si reposan dichas certificaciones de la sociedad mercantil de este domicilio INVERSORA RN-PUENTE, C.A, registrada en fecha 22 de Septiembre de 2.000 bajo el No. 11, Tomo: 48 A, con expediente No. 28.370.

   Esta prueba este Juzgador la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 507 ejusdem. Así se establece.

7. Promovió prueba de exhibición de documentos, a los efectos que el demandado presentara ante el Tribunal el Libro de Actas de Asamblea de la empresa INVERSORA RN-PUENTE, C.A y pueda verificarse la existencia de la firma de su mandante como prueba de su asistencia a la misma.

   Esta prueba este juzgador no la aprecia y la desecha del proceso, por cuanto según se evidencia de las actas que conforman el expediente, la misma no se evacuó en el lapso probatorio correspondiente. Así se establece.

8. Promovió prueba de informes a los efectos que se oficiara a la sociedad civil G & A ASOCIADOS, CONTADORES PÚBLICOS, quienes fueron contadores contratados para la realización de la auditoria a los fines que se sirviera a informar sobre la existencia de soportes que comprueben el aumento de capital existente según Acta de Asamblea de Accionistas, efectuada el día 23 de Diciembre de 2.003, con la finalidad de demostrar únicamente que el aumento de capital realizado según el acta de asamblea de fecha 23 de Diciembre de 2.003, es ficticio y únicamente tuvo como finalidad menoscabar los intereses patrimoniales de su mandante.

   En relación a esta prueba mediante comunicación de fecha 12 de Junio de 2.006, la sociedad civil G & A ASOCIADOS, CONTADORES PÚBLICOS, informa a este Tribunal que durante el lapso de ejecución de la auditoria para los periodos contratados y una vez aplicados los exámenes sobre la composición del capital social y otras cuentas de patrimonio, no se aportó información consistente que fundamentara de manera fehaciente el aumento de capital que consta en acta de asamblea de accionistas presentada con fecha 23 de Diciembre de 2.003.

   Esta prueba este Juzgador la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 507 ejusdem. Así se establece.

2. Parte Demandada:

   Las pruebas promovidas por la parte accionada fueron declaradas inadmisibles por impertinente en la etapa procesal correspondiente.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, procede este juzgador a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

   Tal como se evidencia de las actas procesales, se dio inició a la presente causa, por demanda de Nulidad de Acta de Asamblea, intentada por la ciudadana B.N.A.D.M., alegando que conjuntamente con su cónyuge, M.A.M.R., constituyeron en fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil (2000), la sociedad mercantil de este domicilio INVERSORA RN-PUENTE, C.A. que, ambos decidieron que ella se residenciara en la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, y que en fecha veintitrés (23) de diciembre de dos mil tres (2003), conociendo su estadía de fuera del país, su cónyuge, realizó un Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, registrada ante la precitada oficina de registro en fecha 15 de Enero de 2004, bajo el No. 7, Tomo 2-A, y, en la que se aumentó el capital social de la empresa de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00) a DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.200.000.000,00), mediante aporte supuestamente efectuado por la empresa INVERSIONES M & M, C.A., de la cual son accionistas actuales el ciudadano M.A.M.R., conjuntamente con la ciudadana F.M.A., que lo más idóneo era que se convocara a su poderdante por vía telegráfica, correo certificado o internet, puesto su cónyuge sabía que no se encontraba en la ciudad, que además, se coloca a su mandante como si estuviera presente en la misma, lo cual es un hecho totalmente falso, por los fundamentos expuestos demanda, al ciudadano M.A.M.R., por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA, para que convenga o en su defecto a ello sean condenado por este tribunal a la nulidad de las Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas quince (15) de enero de dos mil cuatro (2004), bajo el No. 7, Tomo 2-A; y veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005), bajo el No. 19, Tomo 29-A

   Por su parte el demandado, niega, rechaza y contradice todos los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y alega que es cierto que en fecha 23 de Diciembre de 2.003, se realizó un Acta de Asamblea Extraordinaria, donde se realizaba un aumento de capital, pero todo esto con conocimiento de la demandante. Asimismo, niega, rechaza y contradice, que la demandante no tuviera conocimiento de la Asamblea General Extraordinaria, realizada en fecha 21 de Abril de 2.005 y que la demandante no hubiese dado su consentimiento en las distintas Actas de Asamblea Extraordinarias, que pretende anular.

   Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:

   Como se observa de los hechos sobre los cuales quedó planteada la controversia, la demandante ciudadana B.A.D.M., afirma que nunca fue convocada para la celebración del acta de asamblea, de fecha 23 de Diciembre de 2.003, debido a que si bien afirma que la celebración de la referida asamblea fue convocada por la prensa local, aduce que su cónyuge se encontraba en conocimiento de su estadía en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica, por lo cual se le debió convocar por otra vía.

   Al respecto, se desprende de los estatutos de la sociedad mercantil INVERSORA RN-PUENTE C.A, que la misma estipula la cláusula Décima Cuarta, lo siguiente:

   En caso de no poder llevarse a cabo el llamado a las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de manera directa, serán convocadas mediante la publicación hecha por la prensa con cinco (5) días por lo menos de anticipación al día fijado para su celebración, indicando el lugar, hora, fecha y objeto de la reunión.

   En relación a las Convocatorias el autor J.L. “Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles”. Pág. 319 y SS, expresa lo siguiente:

   Es previo a toda asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, su convocatoria, la cual debe reunir las formalidades exigidas por la ley. Las asambleas, en principio, sean ordinarias o extraordinarias, deben ser convocadas por los administradores.

   Toda convocatoria debe ser hecha por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación, por lo menos, al fijado para su reunión. Es un requisito indispensable que en la convocatoria se enuncie el objeto de la reunión, pues toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nulo. Así, pues, la convocatoria debe Indicar las cuestiones que vayan a tratarse en la asamblea, siendo únicamente sobre ellas que pueden recaer las deliberaciones. En general los estatutos contienen estas reglas pero si guarda silencio sobre este punto, debe siempre observarse, pues es necesario que los accionistas conozcan de antemano las resoluciones que puedan tomarse en la asamblea para que procedan con conocimiento de causa y sepan, caso de no concurrir a la reunión, la importancia de las decisiones que puedan tomarse en su ausencia. Por esto se pena con la nulidad toda deliberación sobre un objeto expresado en la convocatoria.

   Los jueces son los llamados a decidir soberanamente si la cuestión sometida a la asamblea está o no comprendida en la convocatoria. Si se trata de asambleas extraordinarias es evidente que el objeto de tas deliberaciones debe ser indicado bien claramente, para evitar toda discusión, pero para la asamblea general ordinaria la misma precisión no es siempre necesaria, bastando con señalar como objetivo de la misma aquellos a que se refiere el artículo 275 del Código de Comercio, la sola convocatoria para esta asamblea supone que los accionistas llamados a decidir sobre la aprobación de las cuentas de administración sobre las retribuciones a los administradores y los comisarios, si no estuvieren establecidas por los estatutos sobre la distribución de dividendos, nombramiento de administradores y de los comisarios porque ésta es la misión habitual de esta clase de asambleas.

   En este mismo orden de ideas, el artículo 277, del Código de Comercio, dispone:

   Todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea.

   A tenor de lo contenido en el acta estatutaria, en las normas citadas, y el criterio doctrinario sentando, si bien las asambleas extraordinarias, se consideran válidamente convocadas por la publicación de tal anuncio por la prensa, con cinco (5) días de anticipación a la fecha pautada para la celebración de la misma, por disposición expresa del Código de Comercio, todo accionista tiene derecho, a ser convocado por carta certificada haciendo elección del domicilio.

   De manera que en el caso como en el presente en el cual se evidencia, que la demandante se encuentra domiciliada en los Estados Unidos de Norteamérica, y que por la información suministrada por la Dirección de Extranjería y Movimientos Fronterizos, para la fecha de la celebración de la respectiva asamblea y su convocatoria, no presentó movimiento migratorio, por medio de lo cual se pudiera inferir que ingresó al país, y que la misma pudo estar en conocimiento de la indicada convocatoria, a los fines de salvaguardar sus derechos, el Código de Comercio, prevé la posibilidad que cualquier socio sea convocado de conformidad a lo señalado en el artículo 277, en tal sentido, considera quien suscribe el presente fallo, que al estar establecida tal previsión normativa, era imperativo para que la accionista B.A.D.M., se encontrara emplazada válidamente, para la celebración de la asamblea que su convocatoria se realizará por medio de carta certificada enviada a su domicilio.

   No obstante, es necesario establecer, con respecto al aumento del capital social de la empresa, lo señalado por el artículo 280 del Código de Comercio que dispone:

   Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:

   1° Disolución anticipada de la sociedad.

   2° Prórroga de su duración.

   3° Fusión con otra sociedad.

   4° Venta del activo social.

   5° Reintegro o aumento del capital social.

   6° Reducción del capital social.

   7° Cambio del objeto de la sociedad.

   8° Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

   A tenor de la norma transcrita, la asamblea se considera válidamente constituida con la presencia, a los efectos de realizar aumentos de capital cuando este presente un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, sin embargo, no puede pasar por alto este juzgador, que la sociedad mercantil INVERSORA RN PUENTE C.A, es una sociedad constituida entre cónyuges, estando vigente el vínculo matrimonial, entre los ciudadanos B.A.D.M. y M.A.M.R., para la fecha en la cual se celebró la identificada acta constitutiva, y en tal sentido, el aporte de nuevas acciones para la sociedad, en nada afectaría la comunidad conyugal existente, entre los referidos, ciudadanos ya que cada uno de los cónyuges, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, tiene es un derecho sobre las acciones y utilidades devengadas por la empresa a favor de su otro cónyuge, y viceversa, sin embargo, en los casos como en el presente cuando uno de los cónyuge pretende desmejorar la situación del otro, mediante el aumento de capital de la empresa, mediante el aporte de nuevas acciones, a favor de un tercero, se coloca en desventaja la posición del cónyuge, que inicialmente tenía una mayor participación accionaria.

   De otra parte, tal como se evidencia de la información suministrada por los auditores de la empresa, en la etapa probatoria, quedó demostrado que el supuesto aporte realizado por la empresa INVERSIONES M & M C.A, no aparece reflejado en la composición del capital social y otras cuentas de patrimonio, para fundamentar que se hizo efectivo el referido aumento, con lo cual aparecen claros indicios, que indican la veracidad de las afirmaciones realizadas por la parte demandante B.A.D.M., referidas a que dicha asamblea de accionistas, nunca se celebró y que es falso que ella se encontrara presente en esa asamblea, hecho esto sustentado por la información suministrada por la Dirección de Extranjería y Movimientos Migratorios.

   A este respecto, considera oportuno puntualizar este juzgador lo apuntado por el autor J.M.O., el cual define a la simulación como:

   …Un acuerdo secreto entre dos o mas personas tendientes a producir una declaración de voluntad discordante con la verdadera voluntad del declarante con el fin de crear una apariencia engañosa para los terceros…

   Conforme a esa definición se deduce claramente que la figura de la simulación nace del acuerdo de los contratantes, quienes se han propuesto expresamente en crear una ficción en perjuicio de un tercero, en este caso de la sociedad mercantil INVERSORA M & M C.A, y el ciudadano M.A.M.R., en perjuicio de la ciudadana B.A.D.M..

   Asimismo, el autor A.R.M., en su obra Teoría del Contrato en el Derecho Venezolano, volumen I, señala los elementos constitutivos de la simulación y entre estos se pueden enumerar los siguientes:

1. Disconformidad entre la voluntad aparente y la voluntad real.

2. Acuerdo entre las partes para producir esa divergencia.

3. Intención de crear por tal medio una apariencia engañosa.

   En el caso bajo estudio, se evidencia de las pruebas aportadas que la ciudadana B.A.D.M., no obstante de no haber sido convocada a la celebración de la asamblea, no se encontraba en el país para la fecha en la cual presuntamente se celebró el acta de asamblea con su presencia, aunado al hecho que no aparece en la constitución del capital social, la efectiva realización del aporte de las acciones, lo que conlleva a que este juzgador, considere que el aporte hecho por la sociedad mercantil INVERSIONES M &M C.A, para aumentar el capital de la empresa INVERSIONES RN PUENTE C.A, fue un hecho simulado, por lo que consecuencialmente, debe declarase la nulidad de las Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscritas ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas 15 de Enero de 2004, bajo el No. 7, Tomo 2-A; y veintiuno 21 de Abril de 2005, bajo el No. 19, Tomo 29-A y así deberá quedar plasmado en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara:

1. CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA intentada por la ciudadana B.N.A.D.M., peruana, casada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E- 82.176.773 y con domicilio en la ciudad de Miami, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, en contra de la sociedad mercantil INVERSORA RN-PUENTE, C.A, ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de Septiembre de 2.000, bajo el No. 11, Tomo: 48 A y domiciliada en esta ciudad y Municipio San F.d.E.Z. y del ciudadano M.A.M.R., peruano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E- 82.176.774 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

2. Se declara la NULIDAD DE LAS ACTAS DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIAS, inscritas ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas 15 de Enero de 2004, bajo el No. 7, Tomo 2-A; y 21 de abril de 2005, bajo el No. 19, Tomo 29-A.

3. Se ordena oficiar al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez quede firme la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1922 del Código Civil, a los fines que proceda a estampar la referida nota al margen de las actas registradas.

4. Se condena en COSTAS a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada de esta Sentencia por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Diecinueve (19) días del mes de Diciembre de 2.007. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez

   Abog. Adán Vivas Santaella

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini

   En la misma fecha siendo las 3:28 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria

   1|Abog. Mariela Pérez de Apollini