Decisión nº 413 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Noviembre de 2009
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Mediante escrito presentado en fecha 23 de julio de 2009, por la ciudadana B.S.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 9.169.456, asistida por la abogada R.D.G.D.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 11.594; interpone “…Recurso contencioso-administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución Nº 478 de fecha 10 de junio de 2.009 dictada por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia representada por el ciudadano D.P.U., titular de la Cedula de Identidad Nº 4.763.934, en su condición de Alcalde encargado”.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Fundamenta la recurrente su solicitud en los siguientes alegatos:
Que ingresó a la administración pública en el año 1981, prestando desde entonces sus servicios en forma ininterrumpida en la administración pública, siendo su último cargo el de Consultora Jurídica de la Alcaldía de Maracaibo.
Que para el momento de su jubilación tenía 25 años de servicios en la Administración Pública.
Que en fecha 19 de mayo de 2008, la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante Resolución identificada con el N° 5703, le concedió el beneficio de la jubilación, una vez cumplido con el procedimiento previo para ello.
Que en fecha 10 de junio de 2009, la Alcaldía del Municipio Maracaibo “…procedió a dictar Resolución N° 478, en virtud de la cual reconoce la nulidad del acto administrativo de efectos particulares vertido en la Resolución N° 5.703, de fecha 19 de Mayo de 2.008…” y en consecuencia revoca la jubilación que le fue concedida y el pago de la correspondiente pensión mensual que venía efectuándose desde el mes de mayo de 2008.
Que ataca la motivación del acto impugnado con fundamento en los artículos 19, 25 y 49, numerales 1°; 80, 88, 89, y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “…en virtud de la violación del derecho a la defensa y al trabajo, consagrado en los artículos 86 y 89 de la Carta Magna, por considerar que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder”
Que “la Jubilación constituye un derecho de carácter alimentario, intransferible e irrenunciable del funcionario y salvo la ocurrencia de una causa legal que implique la perdida del beneficio, se extingue con la muerte del jubilado. Se perfecciona con el retiro del ejercicio de la función pública por haber cumplido un número determinado de años de servicio y/o de edad, con el pago mensual de una remuneración calculada sobre la base del salario percibido y los años de servicio”.
Que “…el derecho de jubilación se corresponde con elementos de comprobación simple, conclusivo y no factibles de ser modificados o interpretados por criterios funcionariales y su rango de derecho constitucionalmente consagrado”.
Que “…el Organismo Municipal violó (su) derecho a la jubilación, de rango constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo dispuestos en los artículos 86, 87, 88 y 89 y eiusdem…”.
Que el acto administrativo que lo afecto, viola el principio de confianza legítima, pues el beneficio de la jubilación ya había sido aprobado por la máxima autoridad, incluso ya estaba ejecutando por la voluntad propia del Ente Municipal con el depósito de la pensión.
Que la resolución recurrida conculca su derecho a la seguridad social al no permitirle disfrutar de su salario que fue sustituido por la pensión de jubilación en consecuencia solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de A.C. y con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, “…decrete AMPARO CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS DE LA RESOLUCION N° 478 de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, que declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares vertido en la Resolución 5703 dictada por la misma Alcaldía en fecha 19 de Mayo de 2.008…”.
Que “La Sala Política Administrativa ha sostenido que la medida preventiva de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente sin descarta la adecuada ponderación del interés público involucrado”.
Señala que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende del “…del acto administrativo que aprobó el beneficio de jubilación, creó derechos subjetivos legítimos, personales y directos, conservando su validez y eficacia al estar investido de una presunción legitima…”, lo cual hace presumir la violación de los derechos constitucionales al derecho a la defensa, al debido proceso y la seguridad social.
Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala que el mismo se encuentra configurado, al no darle cumplimiento al procedimiento necesario para dictar la resolución mediante la cual se aprueba su jubilación y proceder a suspender el depósito de la pensión, lo cual produce un gravamen irreparable por la definitiva, al impedirle obtener ingreso alguno que permita una subsistencia digna.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Así las cosas, analizadas como han sido las pretensiones de la querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, en especial el documento cursante a los folios dieciocho (18) al veinte (20) del expediente (RESOLUCIÓN N° 478), se observa que de dicha Resolución no deriva –salvo prueba en contrario- que la ciudadana B.S.P., parte querellante, hubiese sido notificada de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual derivó la resolución cuestionada, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, por cuanto la Administración Pública Municipal al momento de revisar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 5703, de fecha 19/05/2008 -mediante el cual se le otorgó el beneficio de pensión de jubilación especial a la ciudadana B.S.-, no tomó en cuenta que dicho acto posiblemente generó derechos e intereses para la ciudadana querellante, razón por la cual debía de ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad que señalaba, y dar apertura y sustanciar un procedimiento administrativo garantista para la interesada; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus b.i. o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene la recurrente de percibir el beneficio de pensión de jubilación que le fue concedido, por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el 19 de mayo de 2008, del cual ha venido disfrutando hasta el momento en que le fuera revocado dicho beneficio, siendo éste el sustento económico de la actora, cuya paralización acarrearía, perjuicios irreparables en caso de que la sentencia de fondo le favorezca, por lo que se hace procedente y necesario la suspensión de los efectos del acto impugnado.-
Como consecuencia de la declaratoria anterior se suspenden los efectos de la Resolución N° 478 dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.-
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por la ciudadana B.S.P..
Se suspenden los efectos de la Resolución N° 478 dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Se ordena la reincorporación inmediata de la ciudadana B.S.P., a la nómina de Jubilados de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, al día diecisiete (17) del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. G.U.D.M.
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las nueve horas y veinte minutos de la mañana (09:20 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 413.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 13077
GUM/DPS
