Decisión nº FG012012000467 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 31 de Octubre de 2012
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Gabriela Quiaragua |
| Procedimiento | Apelación De Auto Interlocutorio |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 31 de Octubre de 2.012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2011-004841
ASUNTO : FP01-R-2012-000213
JUEZ PONENTE: ABOG. G.Q.G.
RECURRIDO: Tribunal 4° en Funciones de Control, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. H.E.B.B..
RECURRENTE: - Abg. B.G.R.R., Defensor Privado de la ciudadana acusada Y.L.M.G..
Fiscal del Ministerio Público: Abg. Yaurimara Parra, Fiscal 10° del Ministerio Público, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz.
ACUSADO: Jessica Lizmary Moreno Gascón.
DELITOS: Estafa Genérica en Grado de Continuidad, Estafa Calificada, Traro Cruel, Asociación Para Delinquir, Actos Lascivos en Grado de Complicidad Necesaria y Abuso Sexual a Adolescente con Penetración en Grado de Complicidad Necesaria.
MOTIVO: INADMISIBILIDAD DE RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto por el Abg. B.G.R.R., Defensor Privado de la ciudadana acusada Y.L.M.G.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que pronunciara el Tribunal 4° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. H.E.B.B., en fecha 10-08-2012, en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, cuya fundamentación in extenso se realizó en Auto de Apertura a Juicio de fecha 16-08-2012, y mediante el cual declara admitir totalmente la acusación formulada por la representación del Ministerio Público en contra de la ciudadana Y.L.M.G., sustentada en los tipo penales de Estafa Genérica en Grado de Continuidad, Estafa Calificada, Traro Cruel, Asociación Para Delinquir, Actos Lascivos en Grado de Complicidad Necesaria y Abuso Sexual a Adolescente con Penetración en Grado de Complicidad Necesaria; acordando a su vez mantener la medida cautelar privativa de la libertad que pesa sobre la encausada en cuestión.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Para su Inadmisibilidad la Corte de Apelaciones observa lo siguiente:
Al folio ciento sesenta (60) y ss., cursa escrito de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, donde el Abg. B.G.R.R., Defensor Privado de la ciudadana acusada Y.L.M.G., esgrime sus argumentos de impugnación al fallo supradescrito:
(…) ocurro a los fines de interponer formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 10-08-2012 y cuyo auto motivado (del cual me doy por notificado en el presente acto) fue publicado en fecha 16-08-2012 por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control (…)en relación con la decisión de mantener la privativa de libertad recaída sobre la persona de Y.L.M.G., recurso que se interpone en tiempo hábil conforme a lo pautado en el artículo 447 numeral 4to del vigente texto adjetivo penal, el cual textualmente señala que “son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 4.- las que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad” (no se apela del auto de apertura a juicio sino del yerro del juzgado en mantener la privativa de libertad y en consecuencia lo que la doctrina occidental denomina pena del banquillo), por los fundamentos que a continuación se exponen:
La representación fiscal solicitó el pase a juicio acusando a la ciudadana Y.L.M.G. por cuanto la conducta supuestamente desplegada por ella se subsumía en los siguientes tipos penales:
- Estafa genérica continuada según los dispuesto en el artículo 462 el vigente texto adjetivo penal.
- Estafa calificada conforme a lo pautado en el artículo 464 numeral 4 ejusdem.
- Actos lascivos en calidad de cómplice, según el artículo 376 en concordancia con el artículo 84.3 ejusdem.
- Trato cruel tipificado en el artículo 254 de la vigente L.O.P.N.A.
- Abuso sexual a adolescente según el artículo 260 ejusdem.
- Asociación para delinquir artículo 6 de la Ley contra delincuencia organizada.
- Concurso ideal conforme al artículo 88 del vigente texto sustantivo penal.
De un análisis pormenorizado de los tipos penales señalados y del voluminoso en cantidad pero insustancial y precario en cuanto a calidad, eficacia y técnica jurídica se refiere, el acervo probatorio promovido por la representación fiscal en el escrito de acusación, esta defensa advirtió:
RESPECTO DE LA ESTAFA Y DE LA ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR:
Ninguno de los elementos de convicción recabados constituye el más mínimo indicio de que la ciudadana Y.M.G. haya obtenido algún provecho injusto con perjuicio ajeno, es decir acaso la referida ciudadana se compró bien inmueble alguno o mejoró ostensiblemente su nivel de vida a consecuencia de la supuesta estafa? Mas que la estafa lo procedente en derecho quizás hubiera sido un proceso por apropiación indebida, el cual no amerita medida privativa de libertad, pero quizás eso no alcanzaba para complacer la sed de satisfacciones vicarias y revanchismo más que afán de genuina justicia que impulsa este arbitrario proceso penal.
Tampoco existen elementos de convicción que soporten la asociación para delinquir porque la representación fiscal en la narración de los hechos, en los fundamentos de la imputación, ni en los medios de prueba señala en qué forma se asociaron los hoy acusados y cuál fue la participación específica de Y.M.G. en la supuesta asociación, por lo que no se puede señalar que ella formara parte de organización criminal alguna para cometer los delitos por los cuales está siendo acusados, por cuanto su relación con el ciudadano ALVRO O.G. era estrictamente laboral, razones por las cuales no hay fundamento serio para juzgar a Y.M.G. por estafa ni por asociación para delinquir.
RESPECTO DE LA COMPLICIDAD EN ABUSO SEXUAL, ACTOS LASCIVOS Y DEL TRATO CRUEL:
Ninguna de las víctimas, adolescentes o adultos, alegó que el ciudadano A.O.G. los penetrara, en contra de su voluntad, con su miembro, dedos u objeto alguno por vía anal u oral, ni que los haya forzado a la práctica de sexo oral, simplemente alegan que el referido ciudadano “les calentó la oreja” para que accedieran más bien a que lo penetraran ellos a él y que él les practicara la felación, es decir, dando a entender que el ciudadano A.O.G. es un homosexual pasivo, y al respecto surge la duda si algunos de los jóvenes lo penetraron y se dejaron practicar la felación, de cual coacción y/o falta de consentimiento hablamos? Como forzar una erección del miembro masculino? Si no hubo coacción alguna, pues no hubo tal abuso sexual, y mucho menos complicidad alguna, ya que ninguna de las víctimas alegó que Y.M.G. desplegara conducta alguna que facilitara tal conducta, es decir nadie dijo que Jessica me apuntó con un arma o me sometió físicamente para que Alvaro hiciera esto o lo otro (…)
En relación al delito de trato cruel, no consta informe médico legal que avale tal denuncia, al respecto cabe destacar que las víctimas alegaron estar comunicadas pero que ocasionalmente acudían a “cibercafes” por varias horas varia veces a la semana, observa esta defensa que si tuvieron acceso a Internet, entonces como alegan que estuvieron incomunicados? A confesión de parte relevo de pruebas reza un clásico adagio del derecho.
Tampoco afirmaron que hayan pasado hambre porque más bien alegaron que iban a centros comerciales a pasear y comer, ni que hayan estado a la intemperie, por cuanto consta en actas que se hospedaron en buenos hoteles, que se quedaron en apartamentos con comodidades, ni tampoco existe informe médico legal ni evidencia alguna de que hayan padecido lesiones de ningún tipo, ni genitales ni personales, lo cual demuestra que no hay fundamento serio para juzgar a Y.M.G. por complicidad en abuso sexual, actos lascivos ni trato cruel (…)
De un análisis detallado de la audiencia preliminar se evidencia que el ciudadano juez admitió totalmente la acusación fiscal, ignoró el petitorio de la defensa en cuento a que lo procedente en derecho era que cambiara la calificación jurídica, no debiendo admitir totalmente sino parcialmente el referido escrito acusatorio y en consecuencia decretar, cuando menos una medida menos gravosa para la ciudadana Y.L.M.G. (…)
Por las razones de hecho y de derecho expuestas esta defensa impetra se declare con lugar el presente recurso de apelación, declare procedente el cambio de calificación jurídica y en consecuencia hacer cesar la pena de banquillo impuesta (…)
.
Ahora bien, a ésta acción de impugnación la Sala estima declararla Inadmisible atendiendo al siguiente planteamiento:
La Alzada estima la improcedencia de la Apelación sometida a nuestro juicio, ello en secuencia lógica, al criterio jurisprudencial vigente, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, expediente N° 04-2599, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero; y el cual es del siguiente tenor:
(…) Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo > de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. (…)
(Resaltado de la Corte de Apelaciones).
En razón a la referida jurisprudencia este Tribunal Colegiado observa, que la parte recurrente, no podrá apelar de lo que estipula el ordinal 2º del artículo 330 de la Ley Procedimental Penal, que vale recordar, establece: “Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”. En relación a ello, se observa que en el caso concreto, aun cuando el apelante recalca que: “no se apela del auto de apertura a juicio sino del yerro del juzgado en mantener la privativa de libertad y en consecuencia lo que la doctrina occidental denomina pena del banquillo”; realmente, y así se desprende de la simple lectura del escrito de apelación, que el formalizante en apelación refuta la actuación jurisdiccional que con ocasión al acto de Audiencia Preliminar, declara admitir en contra de su representada la totalidad de la acusación fiscal, tan cierto es la conclusión a la que arriba esta Sala que, como petitorio el recurrente expone: “Por las razones de hecho y de derecho expuestas esta defensa impetra se declare con lugar el presente recurso de apelación, declare procedente el cambio de calificación jurídica”; conllevando ésta declaratoria del juzgado, como consecuencia inmediata, la configuración del presupuesto de hecho contenido en el ordinal 2º del artículo 330 en cita, y que como refiere la sentencia de la Alza.C., comporta una decisión de carácter irrecurrible por parte de la defensa del acusado.
Demostrándose de esta forma claramente, la improcedencia del recurso incoado por ante esta Alzada a la luz de las disposiciones procesales establecidas por nuestra jurisprudencia patria en adminiculación con la Ley Adjetiva Penal, en razón de que se considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, pudiendo la acusación que se admitió en fase preliminar, ser susceptible de ampliación por parte del mismo Órgano Fiscal o/y en la Audiencia Oral y Pública, pudiendo además ser modificada por el Juez de Juicio que haya de pronunciarse según lo contemplado en los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo entonces el mentado Auto axiomáticamente inimpugnable e irrecurrible, conforme al artículo 437, literal c Ibidem, el cual a su vez detalla:
La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas (…)
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley
. (Resaltado de la Corte de Apelaciones). Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todo lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto por Abg. B.G.R.R., Defensor Privado de la ciudadana acusada Y.L.M.G.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que pronunciara el Tribunal 4° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. H.E.B.B., en fecha 10-08-2012, en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, cuya fundamentación in extenso se realizó en Auto de Apertura a Juicio de fecha 16-08-2012, y mediante el cual declara admitir totalmente la acusación formulada por la representación del Ministerio Público en contra de la ciudadana Y.L.M.G., sustentada en los tipo penales de Estafa Genérica en Grado de Continuidad, Estafa Calificada, Traro Cruel, Asociación Para Delinquir, Actos Lascivos en Grado de Complicidad Necesaria y Abuso Sexual a Adolescente con Penetración en Grado de Complicidad Necesaria; acordando a su vez mantener la medida cautelar privativa de la libertad que pesa sobre la encausada en cuestión; tal resolución atiende a ser la decisión objetada, irrecurrible e inimpugnable por vía de Apelación, conforme al artículo 437, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los Treinta y Un (31) días del mes de Octubre del año Dos Mil Doce (2.012).
LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,
ABOG. G.M.C..
LOS JUECES,
ABOG. G.Q.G..
PONENTE
ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.
LA SECRETARIA DE SALA,
ABOG. AGATHA RUÍZ.
GMC/GQG/MGRD/AR/VL.-
ASUNTO: FP01-R-2012-000213
Sent. N° FG012012000467
