Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de diciembre de 2013.

203º y 154º

PARTE ACTORA: N.B.M.D.R., M.D.S.P.M., F.J.G., venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos.22.522.906, 5.460.288 y 3.338.711, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.M.P.D.P. y L.E.P., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 117.560 y 52.942, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CEMENTERIO JARDÍN PRINCIPAL (CEMPRI), C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 18 de agosto de 1987, bajo el No. 17, Tomo 59-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.R., A.P.V., J.R.V., M.O.C.L.S.M. y M.G.P.L., abogadas en ejercicio, Inpreabogado Nos. 38.593, 88.030, 69.616, 145.936, 163.987 y 124.870, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 19 y 25 de septiembre de 2013, por los abogados M.P. y L.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2013, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de septiembre de 2013.

El 4 de octubre de 2013, se distribuyó el expediente; el 8 de octubre se dio por recibido; el 15 de octubre se fijo audiencia para el 14 de noviembre de 2013 a las 10:00 a.m., en cuya fecha se celebró y se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el 21 de noviembre de 2013 a las 8;45 a.m.; en el acta se dejó constancia de que los días viernes 22, jueves 28 y viernes 29 de noviembre de 2013, no se efectuarían actuaciones procesales en virtud de que el Juez debía asistir obligatoriamente al programa de Formación Especializada para Jueces y Juezas Superiores y de juicio del Trabajo (PFE) en la Escuela Nacional de la Magistratura, en virtud de lo cual esos días no se computaron para el lapso de publicación.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegan las demandantes lo siguiente:

N.B.M.: Que prestó servicios desde el 03 de julio de 1998 hasta el 17 de marzo de 2012, que no le cancelaron los días de descanso y feriados por haber simulado su pago; que el gerente de ventas D.M., les entregaba un ejemplar de la planilla en la que se relacionaban las ventas de todos los asesores de ventas para que verificaran su producción periódica, es decir, las parcelas vendidas por cada una de las demandantes en el mes; que una vez establecido el número de ventas se obtiene el monto de la comisión con la tabla de comisiones; que se evidencia que el monto de la comisión producida, sin agregarle el monto que corresponde a los días de descanso y feriados, es idéntico al del comprobante de pago de ese mes con el cual la demandada simuló cancelar los días de descanso y feriados; que por ello demanda: el pago de los días de descanso y feriados tomando en cuenta la porción variable del salario, el impacto que ello tiene en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, el pago de cesta tickets desde el inicio de la relación laboral hasta septiembre de 2008, para un total de Bs. 150.880,84, más los intereses y la indexación.

F.J.G.: Que prestó servicios desde el 13 de marzo de 2000 hasta el 08 de abril de 2012, que no le cancelaron los días de descanso y feriados por haber simulado su pago; que el gerente de ventas D.M., les entregaba un ejemplar de la planilla en la que se relacionaban las ventas de todos los asesores de ventas para que verificaran su producción periódica, es decir, las parcelas vendidas por cada una de las demandantes en el mes; que una vez establecido el número de ventas se obtiene el monto de la comisión con la tabla de comisiones; que se evidencia que el monto de la comisión producida, sin agregarle el monto que corresponde a los días de descanso y feriados, es idéntico al del comprobante de pago de ese mes con el cual la demandada simuló cancelar los días de descanso y feriados; que por ello demanda: el pago de los días de descanso y feriados tomando en cuenta la porción variable del salario, el impacto que ello tiene en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, el pago de cesta tickets desde el inicio de la relación laboral hasta septiembre de 2008, para un total de Bs. 377.949,91, más los intereses y la indexación.

M.P.M.: Que prestó servicios desde el 30 de junio de 2006 hasta el 17 de febrero de 2012, trabajando preaviso hasta el 17 de marzo de 2012, que no le cancelaron los días de descanso y feriados por haber simulado su pago; que el gerente de ventas D.M., les entregaba un ejemplar de la planilla en la que se relacionaban las ventas de todos los asesores de ventas para que verificaran su producción periódica, es decir, las parcelas vendidas por cada una de las demandantes en el mes; que una vez establecido el número de ventas se obtiene el monto de la comisión con la tabla de comisiones; que se nota que el monto de la comisión producida, sin agregarle el monto que corresponde a los días de descanso y feriados, es idéntico al del comprobante de pago de ese mes con el cual la demandada simuló cancelar los días de descanso y feriados; por ello demanda: el pago de los días de descanso y feriados tomando en cuenta la porción variable del salario, el impacto que ello tiene en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, para un total de Bs. 25.808,73, más los intereses y la indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda aceptó la relación de trabajo con las demandantes y el tiempo de servicio, negó haber simulado el pago de los días de descanso y feriados; se excepcionó señalando que en los recibos no se reflejaba el monto correspondiente al pago de los días de descanso y feriados conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a errores de los sistemas informáticos, pero que a partir de abril de 2008, aparecen pagados, que en las primeras quincenas de cada mes pagaba a las accionantes un monto que se denominaba “adelanto de comisiones de cobranza” y luego, al final de cada mes, les restaba lo que no les correspondía por ese concepto; alegó que canceló lo correspondiente a los días de descanso, días feriados y cesta tickets.

En la audiencia de juicio las partes reprodujeron los alegatos del libelo y contestación.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1500 del 12 de julio de 2007 (Roberto Berges contra Schering Plough, C. A.), estableció que: “…respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingos y feriados a partir de 1997, y que la afirmación de que empresa aplicó normas que según su entender permitían distribuir la porción variable del sueldo de tal manera que ella sirviera para cancelar tanto los salarios de los días laborables, como la remuneración de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días con base en las comisiones devengadas; le corresponde a éste demostrar tal afirmación de hecho…”

La sentencia apelada estableció que la demandada demostró el pago de algunos días de descanso y feriados en virtud de lo cual declaró parcialmente con lugar la demanda, ordenando el pago de los descansos y feriados hasta abril de 2008 y los cesta tickets.

La parte demandada alegó que no consta el pago de los descansos y feriados hasta marzo de 2008 por errores en el sistema informático, que a partir de abril de 2008, pagó los descansos y feriados y que no consta el pago de los cesta tickets, en consecuencia, corresponde a la actora demostrar que a partir del mes de abril de 2008, no le cancelaron los días de descanso y feriados por haber simulado su pago, en virtud de que el gerente de ventas D.M., les entregaba un ejemplar de la planilla en la que se relacionaban las ventas de todos los asesores de ventas para que verificaran su producción periódica, por cada una de las demandantes en el mes; que una vez establecido el número de ventas se obtiene el monto de la comisión con la tabla de comisiones; y que el monto de la comisión producida, sin agregarle el monto que corresponde a los días de descanso y feriados, es idéntico al del comprobante de pago de ese mes con el cual la demandada simuló cancelar los días de descanso y feriados.

De acuerdo a los alegatos de la audiencia de alzada, el objeto de la apelación de la parte actora es: 1) Que la parte actora no desconoce los recibos de pago a partir del 1 de abril de 2008, que lo que ocurrió fue una simulación, que es contradictorio que el Juez haya participado en la evacuación y no haya dicho nada en la sentencia; que hubo un desvío del concepto de días de descanso y feriados. 2) Que la jornada no era de lunes a viernes, sino de lunes a sábado. 3) Que con respecto a los cesta tickets deben pagarse tomando en cuenta la unidad tributaria actual de acuerdo al artículo 36 del Reglamento de la Ley. El objeto de la apelación de la parte demandada es: 1) Que existe una contradicción en la jornada, que era de lunes a sábado, no de lunes a viernes. 2) Que la sentencia no dijo nada sobre las prueba de cotejo, que el cotejo fue promovido por el juez. Que nada se dijo sobre el alcance de la prueba de cotejo, que no todos los documentos fueron firmados por D.M., que duda de la calidad probatoria de X.B.. Y 3) Que la sentencia es incongruente porque estableció la carga de la prueba era de la demandada y que estaba bien pagado y aún así declaró parcialmente con lugar los conceptos, que la prueba de una simulación simple es de la parte actora.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Documentales y Exhibición:

A los folios 12 al 288 inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, marcados “2” al “426” y 3 al 338 del cuaderno de recaudos No. 2, marcados “429” al “912”, documentales denominadas “resumen semanal”, sobre las cuales se observa que inicialmente fueron desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, sin que ese medio de ataque le haya restado valor probatorio en vista de que se desconocieron cuando al tratarse de copias simples el medio de ataque empleado debe ser la impugnación conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por una parte, y por la otra, la parte demandada posteriormente en la audiencia de juicio reconoció las emanadas del gerente D.M., no el resto que aparecen firmadas por la ciudadana X.B..

Sobre este particular además de haberse utilizado un medio de ataque equivocado como es el desconocimiento para copias simples, cuando debió ser la impugnación, al haberse admitido la prueba de exhibición de documentos con respecto a los mismos, debe aplicarse la consecuencia jurídica de la falta de exhibición por parte de la demandada, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y según lo establecido por la Sala Social en la sentencia Nº 1053 de fecha 6 de noviembre de 2013 (Anibal B.B. contra Radioscan, C. A.) en la cual señaló que no obstante haberse impugnado una copia simple “…al haber solicitado la parte actora la prueba de exhibición de la referida documental y no haber exhibido la parte demandada la original, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada, teniéndose como ciertos los datos afirmados…”, en el caso de autos, la actora consignó la copia de esos documentos y son de los que la demandada esta obligada a llevar por tratarse de documentos en los cuales se reflejan las comisiones pagadas, de manera que deben valorarse y desplegar eficacia para demostrar las comisiones y sus porcentajes.

De tales documentales se desprenden las comisiones devengadas, el pago de lo que en los recibos de pago se denominó “incidencia” en los días de descanso y feriados más la cancelación de acreencias laborales a la demandante N.M., folios 12 al 176 del cuaderno de recaudos No. 1, las tablas de tasación de las comisiones de los vendedores, folios 177 al 190, del mismo cuaderno de recaudos.

A los folios 191 al 288 del cuaderno de recaudos No. 1, constan ejemplares de “Resumen Semanal” en los cuales se reflejan las ventas que realizaban los vendedores.

Las que cursan a los folios 3 al 159 del cuaderno de recaudos No. 2, se desechan del proceso porque corresponden a las ciudadanas M.D.C.G.L. y P.L.P., que inicialmente demandaron, pero transaron sus diferencias con la demandada, según consta de sentencia de homologación que cursa s los folios 165 al 167 de la pieza No. 1.

A los folios 160 al 311 del cuaderno de recaudos No. 2 cursa comprobantes de las comisiones devengadas, el pago de la denominada “incidencia” en los días de descanso y feriados, más la cancelación de acreencias laborales a la peticionaria F.J..

A los folios 312 al 338 del cuaderno de recaudos No. 2, cursan las comisiones devengadas y el denominado el pago de días de descanso y feriados más la cancelación de acreencias laborales a la reclamante M.P..

Promovió la testimonial de la ciudadana X.B.V., quien declaró haber demandado a la entidad de trabajo accionada por lo que no puede ser apreciada a favor de las demandantes y se desecha del proceso.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 6 al 377 del cuaderno de recaudos No. 3 marcados “1” y “2” y 2 al 395 del cuaderno de recaudos No. 4, marcados 3” al “10” documentales que fueron reconocidas por las demandantes en la audiencia de juicio y se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prueban:

Las comisiones devengadas, lo que se denominó pago de días de descanso y feriados a partir del 2008 y la cancelación de acreencias laborales a la demandante F.J., folios 06 al 207 del cuaderno de recaudos No. 3.

Folios 208 al 377 del cuaderno de recaudos No. 3 y 169 al 348 del cuaderno de recaudos No. 4, corresponden a ciudadanas que demandaron inicialmente y transigieron, según consta de homologación que cursa a los folios 165 al 167 de la pieza No. 1, por tanto, se desechan.

Folios 2 al 168 del cuaderno de recaudos No. 4, cursan las comisiones devengadas, el denominado pago de pago de días de descanso y feriados a partir del 2008 y la más la cancelación de acreencias laborales a N.M..

Cuaderno de recaudos No. 4, las comisiones devengadas y el denominado pago de días de descanso y feriados a M.P., folios 349 al 374.

Y la liquidación de acreencias laborales a todas las demandantes, folios 374 al 395 del cuaderno de recaudos No. 4.

Promovió la testimonial de D.C. e I.Q., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como quedó establecido al delimitar la controversia, la parte demandada señaló en la audiencia de alzada y en el devenir del proceso, que no consta el pago de los descansos y feriados hasta marzo de 2008 por errores en el sistema informático y que no consta el pago de cesta tickets, en virtud de lo cual dichos conceptos proceden de pleno derecho.

En lo que se refiere al período de abril de 2008 en adelante, la demandada afirma que pagó los descansos y feriados, por lo que corresponde a la actora demostrar que a partir del mes de abril de 2008, no le cancelaron los días de descanso y feriados por haber simulado su pago, en virtud de que el gerente de ventas D.M., les entregaba un ejemplar de la planilla en la que se relacionaban las ventas de todos los asesores de ventas para que verificaran su producción periódica, por cada una de las demandantes en el mes; que una vez establecido el número de ventas se obtiene el monto de la comisión con la tabla de comisiones; y que el monto de la comisión producida, sin agregarle el monto que corresponde a los días de descanso y feriados, es idéntico al del comprobante de pago de ese mes con el cual la demandada simuló cancelar los días de descanso y feriados.

En lo atinente a los puntos apelados, se observa: La jornada era de lunes a sábado, aspecto en el que coinciden ambas partes; con respecto a al pago de los beneficios de la Ley de Alimentación corresponden en la forma establecida por la sentencia recurrida en virtud de que nunca se pagaron y está, calculados de acuerdo al monto de la unidad tributaria para cada período. Sobre la prueba de cotejo, la demandada aceptó las documentales suscritas por D.M. y el cuanto al resto, ya quedó establecido al valorar las pruebas que tienen valor porque el medio utilizado no fue idóneo y porque debió aplicarse la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en cuanto a la carga de la prueba quedó debidamente establecida en este fallo en cabeza de las demandantes para el pago de los descansos y feriados a partir de abril de 2008.

En el presente caso, no se discute porque está aceptado que las demandantes devengaban un salario mixto, pues la petición se refiere a que, a decir de estas, el patrono nunca le pagó los descansos y feriados, tomando en cuenta la porción variable del salario producto de las comisiones por ventas.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo o como es el caso de autos, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario esta incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado las demandantes de lunes a sábado -no de lunes a viernes como lo señaló la recurrida- se tiene los días domingo, el descanso establecido en la jornada de las accionantes, por lo que debió adicionarse al pago de los mismos y de los demás feriados, la porción variable del salario promedio. Así se establece.

De las documentales cursantes al cuaderno de recaudos No. 1, constan las numeradas 381, 359, 360, 382, 361, 362, 383, 384, 368, 385, 286, 372, 386, 387, 388, 389, 390, 391, 392, 393, 373, 407, 408, 409, 411, 413, 415, 417, 419, 420 y 421, a los folios 243, 221, 222, 244, 224, 245, 246, 230, 247, 153, 234, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 235, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 279, 281, 283, 286, que coinciden con las tablas de comisiones Nos. 321, 326, 327 y 328, folios 183, 188, 189 y 190, de las que se evidencia el resumen semanal, numero de ventas al mes, monto comisionable, el porcentaje, la verdadera comisión, de donde se evidencia que los montos cobrados, según comprobantes Nos. 205 al 297, folios 112 al 158, por comisiones y días de descanso, coinciden en su monto exactamente con el monto de la comisión de cada mes, según se señala a los folios 14 y 15 del libelo para N.B.M., lo cual se repite para el resto de las codemandantes, es decir, que en criterio de este Tribunal, no consta el pago de los descansos y feriados desde el indicio de cada relación laboral hasta marzo de 2008 y tampoco se pagaron desde abril de 2008 en adelante, resultando demostrado por la parte actora que: las demandantes recibían en la primera quincena de cada mes un concepto denominado “adelanto de comisiones cobranza”, que era deducida en la segunda quincena de cada mes; que desde abril de 2008 se observa en los comprobantes de pago del salario que a la comisión de cada mes le restaban el monto de los descansos y feriados , al monto disminuido lo denominaban “comisión” y al monto sustraído “días de descanso”, ambos montos hacían el “monto a cancelar” y cancelaban correspondía únicamente a la comisión en el cual no estaba incluido el pago de los días de descanso y feriados.

En vista de que no consta que la parte demandada pagó los días de descanso (domingos) y feriados desde el inicio de la relación laboral de las demandantes hasta marzo de 2008 y desde abril de 2008, a pesar de que señala haberlos pagado, no lo hizo, corresponde a las demandantes el pago de los descansos (domingos) y feriados (cuando nos referimos a días feriados de deben entenderse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos (descanso de las demandantes), 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) de cada año y a partir del 7 de mayo de 2012 si fuere el caso deben incluirse el 24 y 31 de diciembre, durante la vigencia de cada una de las relaciones laborales conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la incidencia de esa falta de pago en los demás conceptos laborales, como se señalará seguidamente:

N.B.M.: Días de descanso, feriados e intereses.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un (1) perito contable designado por el tribunal de ejecución, quien tomará en consideración las comisiones que constan en las instrumentales cursantes a los folios 12 al 176 del cuaderno de recaudos No. 1 y 2 al 168 del cuaderno de recaudos No. 4, pudiendo podrá requerir de la entidad de trabajo demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, para promediar así el salario variable mensual desde el 03 de julio de 1998 hasta el 17 de marzo de 2012 tomando las comisiones percibidas en cada mes, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, tomando en consideración que la jornada era de lunes a sábado, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por los días de descanso (domingos) y demás feriados del correspondiente mes, discriminados en los folios 11 al 13 de la pieza principal, conforme a lo previsto en los artículo 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo previsto en los artículos 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, los días de descanso (domingos) y días feriados forman parte del salario normal por lo que al no haber sido pagada la incidencia de la porción variable del salario de tales días en su debida oportunidad, corresponde el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes y hasta su efectivo pago, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Con respecto a las diferencias en la prestación por antigüedad y sus intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, como quiera que el salario tomado en consideración para el cálculo de estos conceptos fue incorrecto al no incluir la incidencia salarial causada por la porción variable en los días de descanso (domingos) y días feriados, la demandada debe pagar:

Diferencia en la prestación de antigüedad y sus intereses:

PERÍODO DÍAS

03/07/1998 – 03/07/1999 60

03/07/1999 – 03/07/2000 62

03/07/2000 – 03/07/2001 64

03/07/2001 – 03/07/2002 66

03/07/2002 – 03/07/2003 68

03/07/2003 – 03/07/2004 70

03/07/2004 – 03/07/2005 72

03/07/2005 – 03/07/2006 74

03/07/2006 – 03/07/2007 76

03/07/2007 – 03/07/2008 78

03/07/2008 – 03/07/2009 80

03/07/2009 – 03/07/2010 82

03/07/2010 – 03/07/2011 84

03/07/2011 – 17/03/2012 86

Se ordena el cálculo de 1.022 días por prestación de antigüedad con sus días adicionales conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de los salarios de cada mes que incluya el salario normal compuesto por las comisiones + la incidencia en los días de descanso (domingos) y días feriados a lo que se agregarán las alícuotas del bono vacacional (08 días por año + 01 adicional por cada año de servicio) y de las utilidades (60 días por año) correspondientes al período respectivo, para lograr el salario integral, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo. Una vez obtenido el resultado de estas operaciones, el experto deberá deducir los montos cancelados por la demandada por estos conceptos que se evidencian en los instrumentos cursantes a los folios 12 al 176 del cuaderno de recaudos No. 1 y 02 al 168 del cuaderno de recaudos No. 4, siendo esa diferencia obtenida la que debe cancelar la accionada a esta accionante por tales conceptos.

El experto debe determinar los intereses sobre la prestación de antigüedad que serán determinados tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo calculo se hará capitalizando los intereses en conforme al fallo Nº 1.779 del 16 de noviembre de 2009 dictado por la Sala Social (Aura M. Barrios de Alonso y otros contra Instituto de S.P.d.E.B.), deduciendo lo recibido por la demandante al respecto que consta en los instrumentos que cursan a los folios 12 al 176 del cuaderno de recaudos No. 1 y 02 al 168 del cuaderno de recaudos No. 4.

Diferencias en las vacaciones:

PERÍODO DÍAS

03/07/1998 – 03/07/1999 20

03/07/1999 – 03/07/2000 21

03/07/2000 – 03/07/2001 22

03/07/2001 – 03/07/2002 23

03/07/2002 – 03/07/2003 24

03/07/2003 – 03/07/2004 25

03/07/2004 – 03/07/2005 26

03/07/2005 – 03/07/2006 27

03/07/2006 – 03/07/2007 28

03/07/2007 – 03/07/2008 29

03/07/2008 – 03/07/2009 30

03/07/2009 – 03/07/2010 31

03/07/2010 – 03/07/2011 32

03/07/2011 – 17/03/2012 21,33

El experto debe calcular 359,33 días por vacaciones anuales y fraccionadas sobre la base del último salario normal (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengado por esta extrabajadora que se determine, deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto y que consta en los instrumentos que rielan a los folios 12 al 176 del cuaderno de recaudos No. 1 y 02 al 168 del No. 4.

Diferencias en los bonos vacacionales:

PERÍODO DÍAS

03/07/1998 – 03/07/1999 08

03/07/1999 – 03/07/2000 09

03/07/2000 – 03/07/2001 10

03/07/2001 – 03/07/2002 11

03/07/2002 – 03/07/2003 12

03/07/2003 – 03/07/2004 13

03/07/2004 – 03/07/2005 14

03/07/2005 – 03/07/2006 15

03/07/2006 – 03/07/2007 16

03/07/2007 – 03/07/2008 17

03/07/2008 – 03/07/2009 18

03/07/2009 – 03/07/2010 19

03/07/2010 – 03/07/2011 20

03/07/2011 – 17/03/2012 13,33

El experto calculará 195,33 días por bonos vacacionales anuales y fraccionados sobre la base del último salario normal (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengado por esta extrabajadora y que se determine como se señaló en este fallo, deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto y que consta en los instrumentos que componen los folios 12 al 176 del cuaderno de recaudos No. 1 y 02 al 168 del No. 4.

Diferencias en las utilidades:

PERÍODO DÍAS

03/07/1998 – 31/12/1998 25

01/01/1999 – 31/12/1999 60

01/01/2000 – 31/12/2000 60

01/01/2001 – 31/12/2001 60

01/01/2002 – 31/12/2002 60

01/01/2003 – 31/12/2003 60

01/01/2004 – 31/12/2004 60

01/01/2005 – 31/12/2005 60

01/01/2006 – 31/12/2006 60

01/01/2007 – 31/12/2007 60

01/01/2008 – 31/12/2008 60

01/01/2009 – 31/12/2009 60

01/01/2010 – 31/12/2010 60

01/01/2011 – 31/12/2011 60

01/01/2012 – 17/03/2012 10

Deben calcularse 815 días por utilidades anuales y fraccionadas sobre la base de los salarios normales de cada año (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengados por esta extrabajadora y que se determinen en la forma establecida en este fallo, deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto y que consta en los instrumentos que componen los folios 12 al 176 del cuaderno de recaudos No. 1 y 02 al 168 del No. 4.

Cesta tickets desde el 03/07/1998 hasta septiembre de 2008: Corresponden por no haber demostrado la demandada su pago, se acuerdan en los términos demandados, es decir, Bs. 33.525,00.

F.J.G.: Días de descanso y feriados con intereses:

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a realizar por un perito contable designado por el tribunal de la ejecución, quien tomará en consideración las comisiones que constan en las instrumentales cursantes a los folios 160 al 311 del cuaderno de recaudos No. 2 y 06 al 207 del No. 3, pudiendo podrá requerir de la entidad de trabajo demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, para promediar así el salario variable mensual de dicha extrabajadora desde el 13 de marzo de 2000 hasta el 08 de abril de 2002, tomando las comisiones percibidas en el mes en razón que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, tomando en consideración que la jornada era de lunes a sábado, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por los días de descanso (domingos) y feriados del correspondiente mes, discriminados en los folios 61, 62 y 63 de la pieza principal, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conforme a los previsto en los artículos 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, los días de descanso (domingos) y días feriados forman parte del salario normal por lo que al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario de tales días en su debida oportunidad, corresponde el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes y hasta su efectivo pago, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

En lo atinente a las diferencias en la prestación por antigüedad, intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, en vista de que el salario tomado en consideración para el cálculo de estos conceptos fue incorrecto al no incluir la incidencia salarial causada por la porción variable en los días de descanso y días feriados, por lo que resultan las siguientes diferencias:

Diferencias en la prestación de antigüedad e intereses:

PERÍODO DÍAS

13/03/2000 – 13/03/2001 60

13/03/2001 – 13/03/2002 62

13/03/2002 – 13/03/2003 64

13/03/2003 – 13/03/2004 66

13/03/2004 – 13/03/2005 68

13/03/2005 – 13/03/2006 70

13/03/2006 – 13/03/2007 72

13/03/2007 – 13/03/2008 74

13/03/2008 – 13/03/2009 76

13/03/2009 – 13/03/2010 78

13/03/2010 – 13/03/2011 80

13/03/2011 – 13/03/2012 82

13/03/2012 – 08/04/2012 00

Se ordena el cálculo de 852 días por prestación de antigüedad con sus días adicionales conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de los salarios de cada mes que incluya el salario normal compuesto por las comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados a lo que se agregarán las alícuotas del bono vacacional (08 días por año + 01 adicional por cada año de servicio) y de las utilidades (60 días por año) correspondientes al período respectivo, para obtener el salario integral, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo. Asimismo obtenido el resultado de estas operaciones, el experto deberá deducir los montos cancelados por la demandada por estos conceptos y que se evidencian en los instrumentos cursantes a los folios 160 al 311 del cuaderno de recaudos NO. 2 y 06 al 207 del No. 3, siendo esa diferencia obtenida la que debe cancelar la accionada a esta accionante por tales conceptos.

La prestación de antigüedad generó intereses que serán determinados por el mismo experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El perito hará los cálculos capitalizando los intereses y deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto y que consta en los instrumentos que componen los folios 160 al 311 del cuaderno de recaudos No. 2 y 06 al 207 del No. 3.

Diferencias en las vacaciones:

PERÍODO DÍAS

13/03/2000 – 13/03/2001 20

13/03/2001 – 13/03/2002 21

13/03/2002 – 13/03/2003 22

13/03/2003 – 13/03/2004 23

13/03/2004 – 13/03/2005 24

13/03/2005 – 13/03/2006 25

13/03/2006 – 13/03/2007 26

13/03/2007 – 13/03/2008 27

13/03/2008 – 13/03/2009 28

13/03/2009 – 13/03/2010 29

13/03/2010 – 13/03/2011 30

13/03/2011 – 13/03/2012 31

13/03/2012 – 08/04/2012 00

El experto calculará 306 días por vacaciones anuales y fraccionadas sobre la base del último salario normal (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengado por esta extrabajadora y que se determine en la forma prevista en este fallo, deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto y que consta en los folios 160 al 311 del cuaderno de recaudos No. 2, 06 al 207 del No. 3.

Diferencias en los bonos vacacionales:

PERÍODO DÍAS

13/03/2000 – 13/03/2001 08

13/03/2001 – 13/03/2002 09

13/03/2002 – 13/03/2003 10

13/03/2003 – 13/03/2004 11

13/03/2004 – 13/03/2005 12

13/03/2005 – 13/03/2006 13

13/03/2006 – 13/03/2007 14

13/03/2007 – 13/03/2008 15

13/03/2008 – 13/03/2009 16

13/03/2009 – 13/03/2010 17

13/03/2010 – 13/03/2011 18

13/03/2011 – 13/03/2012 19

13/03/2012 – 08/04/2012 00

El mencionado perito contable calculará 162 días por bonos vacacionales anuales y fraccionados sobre la base del último salario normal (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengado por esta extrabajadora, deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto y que consta en los instrumentos que componen los folios 160 al 311 del cuaderno No. 2 y 06 al 207 del No. 3.

Diferencias en las utilidades:

PERÍODO DÍAS

13/03/2000 – 31/12/2000 45

01/01/2001 – 31/12/2001 60

01/01/2002 – 31/12/2002 60

01/01/2003 – 31/12/2003 60

01/01/2004 – 31/12/2004 60

01/01/2005 – 31/12/2005 60

01/01/2006 – 31/12/2006 60

01/01/2007 – 31/12/2007 60

01/01/2008 – 31/12/2008 60

01/01/2009 – 31/12/2009 60

01/01/2010 – 31/12/2010 60

01/01/2011 – 31/12/2011 60

01/01/2012 – 08/04/2012 15

El experto calculará 720 días por utilidades anuales y fraccionadas sobre la base de los salarios normales de cada año (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengados por esta extrabajadora deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto y que consta a los folios 160 al 311 del cuaderno No. 2, 06 al 207 del No.3.

Cesta tickets desde el 13/03/2000 hasta septiembre de 2008: Corresponden

Bs. 16.087,50.

M.P.M.: Días de descanso y feriados e intereses.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un perito contable designado por el tribunal de la ejecución, quien tomará en consideración las comisiones que constan en las instrumentales cursantes a los folios 312 al 338 del cuaderno de recaudos No. 2 y 349 al 374 del No. 4, pudiendo requerir de la entidad de trabajo demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, para promediar así el salario variable mensual de dicha demandante desde el 30 de junio de 2010 hasta el 17 de febrero de 2012, tomando las comisiones percibidas en el mes en razón que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, tomando en consideración que la jornada era de lunes a viernes, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por los días de descanso y feriados del mes, discriminados en los folios 82 y 83 de la pieza principal, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como quiera que los días de descanso y días feriados forman parte del salario normal, al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario de tales días en su oportunidad, corresponde a esa codemandante el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes y hasta su efectivo pago, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

En lo que se refiere a las diferencias en la prestación de antigüedad, intereses sobre dicha prestación, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, en vista de que el salario tomado en consideración para el cálculo de estos conceptos fue incorrecto al no incluir la incidencia salarial causada por la porción variable en los días de descanso y feriados, le corresponden:

Diferencias en la prestación de antigüedad y sus intereses:

PERÍODO DÍAS

30/06/2010 – 30/06/2011 60

30/06/2011 – 17/02/2012 62

Se ordena el cálculo de 122 días por prestación de antigüedad con sus días adicionales conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de los salarios de cada mes que incluya el salario normal compuesto por las comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados a lo que se agregarán las alícuotas del bono vacacional (08 días por año + 01 adicional por cada año de servicio) y de las utilidades (60 días por año) correspondientes al período respectivo, para lograr el salario integral, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo. Una vez obtenido el resultado de estas operaciones, el experto deberá deducir los montos cancelados por la demandada por estos conceptos que constan a los folios 312 al 338 del cuaderno de recaudos No. 2 y 349 al 374 del cuaderno de recaudos No. 4, siendo esa diferencia obtenida la que debe cancelar la accionada a esta accionante por tales conceptos.

La prestación de antigüedad genera intereses que serán determinados por el mismo experto tomando en consideración la duración del vínculo en los términos establecidos en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, capitalizando los intereses, deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto y que consta en los instrumentos que cursan a los folios 312 al 338 del cuaderno de recaudos No. 2 y 349 al 374 del cuaderno de recaudos No. 4.

Diferencias en las vacaciones:

PERÍODO DÍAS

30/06/2010 – 30/06/2011 20

30/06/2011 – 17/02/2012 11,66

El experto debe calcular 31,66 días por vacaciones anuales y fraccionadas sobre la base del último salario normal (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengado por esta extrabajadora y que se determine conforme se ha señalado en este fallo, deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto que consta a los folios 312 al 338 del cuaderno de recaudos No. 2 y 349 al 374 del No. 4.

Diferencias en los bonos vacacionales:

PERÍODO DÍAS

30/06/2010 – 30/06/2011 08

30/06/2011 – 17/02/2012 4,66

Deben calcularse 12,66 días por bonos vacacionales anuales y fraccionados sobre la base del último salario normal (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengado por esta extrabajadora según se ha indicado en este fallo, deduciendo lo ya recibido por la demandante al respecto que cursa a los folios 338 del cuaderno de recaudos No. 2 y 349 al 374 del No. 4.

Diferencias en las utilidades:

PERÍODO DÍAS

30/06/2010 – 31/12/2010 30

01/01/2011 – 31/12/2011 60

01/01/2012 – 17/02/2012 05

El perito calculará 95 días por utilidades anuales y fraccionadas sobre la base de los salarios normales de cada año (comisiones + la incidencia en los días de descanso y días feriados) devengados por esta extrabajadora, deduciendo lo ya recibido por la misma que consta a los folios 338 del cuaderno de recaudos No. 2 y 349 al 374 del No. 4.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la apelación de la demandada, con lugar la apelación de la parte actora, modifica la sentencia apelada, con lugar la demanda, debiendo la parte demandada CEMENTERIO JARDIN PRINCIPAL (CEMPRI), C. A., pagar a las ciudadanas N.B.M., F.J.G. y M.P., las cantidades que resulten de experticia complementaria del fallo por concepto de diferencia de días de descanso (domingos) y feriados e intereses, prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades y cesta tickets, en la forma establecida en este fallo, más la indexación, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo experto nombrará el tribunal y será sufragado por ambas partes, punto establecido por el a quo, no objetado, quien deberá regirse por los parámetros establecidos en este fallo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 266 del 23 de marzo de 2010 , se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha en la cual se realizó la notificación de la demandada (25/07/2012, folios 99 y 100 de la pieza principal), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Se condena a la entidad de trabajo demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde las fechas en las cuales terminaron cada una de las relaciones de trabajo, para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada (25 de julio de 2012, folios 99 y 100 de la pieza principal), para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

En ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 19 de septiembre de 2013 por la abogada M.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de septiembre de 2013 por el abogado L.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: CON LUGAR la demanda interpuesta por las ciudadanas N.B.M.D.R., M.D.S.P.M., F.J.G., contra la sociedad mercantil CEMENTERIO JARDÍN PRINCIPAL (CEMPRI), C.A. QUINTO: ORDENA a la parte demandada CEMENTERIO JARDIN PRINCIPAL (CEMPRI), C. A., pagar a las ciudadanas N.B.M., F.J.G. y M.P., las cantidades que resulten de experticia complementaria del fallo por concepto de diferencia de días de descanso (domingos) y feriados e intereses, prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades y cesta tickets, en la forma establecida en este fallo, más los intereses de mora y la indexación, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo experto nombrará el tribunal y será sufragado por ambas partes, en la forma prevista en este fallo. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada de la demanda y del recurso conforme lo previsto en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (3) días del mes de diciembre de 2013. AÑOS 203º y 154º.

J.C.C.A.

JUEZ

R.A.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 3 de diciembre de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

R.A.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2013-001329.

JCCA/RA/ksr.